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27 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.4.03.6144

Petição - Ação Ensino Especial de Municipio de Santana do Parnaíba contra União Federal

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28/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: AÇÃO CIVIL PÚBLICA CÍVEL

Órgão julgador: 2a Vara Federal de Barueri

Última distribuição : 21/01/2021

Valor da causa: R$ 00.000,00

Assuntos: Ensino Fundamental e Médio, Ensino Especial, Educação Pré-escolar

Segredo de justiça? NÃO

Justiça gratuita? NÃO

Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado MUNICIPIO DE SANTANA DE PARNAIBA (AUTOR) Nome (ADVOGADO) UNIÃO FEDERAL (REU)

MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP (FISCAL DA LEI)

Documentos

Id. Data da Documento Tipo

Assinatura

52077 22/04/2021 18:45 Especificação de provas e réplica Réplica

330

EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA JUÍZA FEDERAL DA

2a VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE BARUERI/SP.

Processo n° 0000000-00.0000.0.00.0000

MUNICÍPIO DE SANTANA DE PARNAÍBA , já qualificada no pólo ativo da Ação Civil Pública em epígrafe promovida em face à UNIÃO FEDERAL, por seu Procurador Municipal, vem, perante Vossa Excelência, em cumprimento ao r. despacho, nos termos dos art. 350 e 351, ambos do Código de Processo Civil, apresentar sua réplica à contestação, bem como manifestar-se quanto à produção de provas , baseando-se nos fundamentos e termos a seguir expostos.

1. DA PRODUÇÃO DE PROVAS

Esclarece, inicialmente, que não pretende produzir outras provas isto porque, com todo respeito, mas não só os documentos juntados com a inicial, como também por tratar-se de matéria de direito, nos forçam a concluir que a instrução probatória é desnecessária.

2. DA IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA

A União, com todo respeito, apresenta impugnação genérica ao valor atribuído à ação civil pública. Não apresenta justificativa hábil, tampouco fundamento apto para rechaçar o montante apontada na exordial. As hipóteses elencadas no art. 292 do CPC não são, obviamente, exaustivas, portanto, outras situações concretas legitimam a indicação de valor com base em critério diverso.

Ora, a ação não tem cunho econômico algum (ao menos não auferível), não se discute dívida, valor, obrigação, mas, somente, a autorização de se contratar novos servidores públicos, essa é a razão de ter se atribuído a quantia de R$ 00.000,00, como é praxe, aliás, para demandas dessa espécie. Eis o entendimento jurisprudencial:

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIFERENÇAS SALARIAIS. VALOR DA CAUSA SIMBÓLICO. TRIBUNAL DE ORIGEM QUE CONSIGNA A IMPOSSIBILIDADE DE APURAÇÃO IMEDIATA DO VALOR E A NECESSIDADE DE POSTERIOR LIQUIDAÇÃO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. PREVALÊNCIA DO VALOR INDICADO PELA PARTE AUTORA NA INICIAL. PRECEDENTES. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Hipótese na qual se discute a possibilidade de indicação de montante simbólico como valor da causa em ação de cobrança de verbas salariais. .. 4. O acórdão recorrido está em sintonia com o entendimento reinante no STJ de que, na hipótese de impossibilidade de imediata mensuração da quantia visada a título de indenização, o valor da causa poderá ser estimado pelo autor em valor simbólico e provisório , passível de posterior adequação ao apurado pela sentença, ou no procedimento de liquidação . 5. Agravo regimental não provido." (AgRg no AREsp 00.000 OAB/UF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/09/2011, DJe 20/09/2011)

"ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA . PEDIDO DE DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE PERMISSÃO E AUTORIZAÇÃO RELATIVA À EXECUÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE DE PASSAGEIROS. IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA. CONTEÚDO ECONÔMICO DA DEMANDA. 1 . O valor da causa, inclusive nas ações declaratórias, deve corresponder, em princípio, ao do seu conteúdo econômico, considerado como tal o valor do benefício econômico que a autora pretende obter com a demanda. A impossibilidade de avaliar a dimensão integral desse benefício não justifica a fixação do valor da causa em quantia muito inferior ao de um valor mínimo desde logo estimável . 2. Recurso especial a que se dá provimento." (REsp 00.000 OAB/UF, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/04/2009, DJe 15/04/2009)

(negrito nosso)

Portanto essa impugnação deve ser afastada.

3. DAS TESES DEFENSIVAS EM RELAÇÃO AO MÉRITO DA CAUSA

Quanto à defesa apresentada pela União Federal , em síntese, apresenta as seguintes teses: a) impugnação ao valor da causa; b) limitações advindas da LC 173/20; c) princípio da isonomia; d) violação da ordem pública; e) separação de poderes; f) necessidade de primazia da reserva da administração em situação de crise.

3.1 LIMITAÇÕES ADVINDAS DA LEI COMPLEMENTAR 173/20

Ressalta-se que o Município não apresenta ações dessa espécie em desobediência à Lei Complementar 173/20, ao contrário quando deduz em juízo a presente pretensão o faz para atender demanda inesperada e urgente, sobretudo em razão da determinação Estadual (vide Decreto) para o retorno de aulas presenciais.

O fechamento de colégios/creches a partir de 23 de março de 2020 veio acompanhado com o ensino na modalidade à distância (meio digital).

Com a evolução do Plano São Paulo para a estratégia de retomada consciente e com segurança da economia e das atividades durante a pandemia, o Decreto estadual n. 65.384, de 17 de dezembro de 2020, autorizou o retorno das aulas e demais atividades PRESENCIAIS de forma gradual .

Seguindo as orientações do Estado, o Município autor teve que retomar a prestação do ensino público na modalidade presencial (ao menos em parte, adequando- se ao sistema híbrido) com a abertura do ano letivo no início de fevereiro de 2021 .

Portanto, nesse contexto, a partir do momento em que as unidades de educação públicas municipais foram obrigadas a reabrir as portas e reiniciaram as suas atividades regulares na forma presencial surge uma inegável demanda pública por contratação de novos servidores os quais já haviam sido selecionado por concurso público anterior a pandemia justamente pois naquela oportunidade já existia a necessidade de novos profissionais para as escolas já existentes e aquelas que foram criadas.

Conforme demonstrado, inúmeras construções e ampliações de escolas foram feitas entre os anos de 2019 e 2020.

E mais.

A situação notória de crise financeira decorrente da pandemia ocasionou uma crescente demanda por novas matrículas entre os anos de 2020 e 2021 , decorrente do interesse de alunos egressos da rede privada de ensino. Entre os anos de 2017 e 2020, foram construídas novas escolas na cidade e consolidado quatro concursos públicos para a contratação de professores, supervisores, diretores e outros cargos relacionados à Secretaria de Educação

Tendo em vista que o atípico e extraordinário (negativamente) ano de 2020, e a edição de normas e medias de isolamento social, não houve a necessidade de iniciar as atividades nessas escolas inauguradas, tampouco a criação de novas salas em unidades educacionais antigas: AS AULAS/ATIVIDADES PEDAGÓGICAS SERIAM MINISTRADAS "ON LINE", ou seja, sem a necessidade de presença física de alunos e servidores relacionadas área de educação !

Esse fato, por exemplo, permitia que um só professor ministrasse aulas para dezenas de alunos , assim não se desrespeitava normas sanitárias tampouco pedagógico-educacionais relativas ao número máximo de alunos para cada professor. O cenário, no entanto, mudou: agora a notória realidade é o retorno gradual das atividades presenciais, por um sistema híbrido em que o aluno terá aula presencial e a distância.

Nesse último caso, é importante notar que para limitar o número de alunos por sala, evitando aglomeração e respeitando as medidas de enfrentamento à pandemia, o Município deve criar novas turmas para comportar a demanda, nos termos do Decreto estadual n. 65.384/2020 , confira-se:

"Artigo 3° - As aulas e demais atividades presenciais serão

retomadas, gradualmente, nas unidades de educação

infantil, ensino fundamental e ensino médio, localizadas em

áreas classificadas , nos termos dos artigos 3° e 5° do Decreto n°

I - nas fases vermelha ou laranja, com a presença limitada a até 35% do número de alunos matriculados;

II - na fase amarela, com a presença limitada a até 70% do número de alunos matriculados;

III- na fase verde, admitida a presença de até 100% do número de alunos matriculados." (negrito nosso)

Até aqui estamos falando TÃO SOMENTE, de alunos de condição econômica menos favoráveis (pessoas que regularmente desfrutam do ensino na rede pública) que já estavam regularmente matriculados nos anos de 2019 e 2020!

Para o ano de 2021, o cenário é maximizado pela crescente demanda por novas matrículas decorrentes de egressos do SISTEMA PRIVADO de educação . A rede pública passou a absorver centenas de alunos cujos pais não mais podiam arcar com os custos de escolas/creches particulares!

Aliás, conforme documento anexo, existe uma considerável lista de espera - já devidamente demonstrada!!!

Merece destaque, ainda, que em respeito as normas gerais da Secretaria Estadual de Educação, e do próprio Ministério da Educação e, por óbvio, objetivando uma excelência de

ensino e o melhor aproveitamento pedagógico, o Município editou a Portaria n° 2.869. de 14 de setembro de 2015 (doc. anexo), a qual define o número máximo de alunos por sala de aula!

Nessa linha de raciocínio, o ente político autor relembra a parte contrária que é atribuição constitucional do Município a prestação de serviços educacionais, direito social relacionado à dignidade humana (vide art. 1, III, 6, 23, V, e 205, todos todos da CF)

Ora, o direito à educação é um direito humano previsto no Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, bem como um direito fundamental do homem, insculpido pelo artigo 6° da Constituição Federal, que importa um facere do Estado, vale dizer, uma prestação positiva.

Nesses termos, percebe-se que a Constituição Federal optou pelo ensino público, pois incumbe ao Poder Público prestar esse serviço essencial mediante a organização dos sistemas de ensino, inclusive com previsão infraconstitucional expressa de ser direito da criança e do adolescente, bem como dos adultos que não tiveram acesso ao tempo apropriado, o acesso à educação (conferir artigos 4° e 53 do Estatuto da Criança e do Adolescente; e artigos 2° e 37 da Lei n. 9.394/1996).

Desse modo, havendo direito público subjetivo à educação, o Município não pode menosprezá-lo, pois tem a obrigação de entregar a prestação educacional, sob pena de grave e injusta frustração de um compromisso constitucional, estadual (segundo o art. 237 e seguintes daConstituição Estadual de São Paulo) e municipal (assim dispondo o art. 206 da Lei Orgânica do Município) . Por essas razões, à vista do arcabouço normativo e jurisprudencial acima referido, tem-se que o direito à educação de qualidade e a obrigação do Estado para implementá-lo afastam, em absoluto, o princípio da reserva do possível exercido a partir de medidas de

contingenciamento e de austeridade, concretizados na literalidade da Lei Complementar n. 173/2020.

A propósito, partindo de uma interpretação histórico-teleológica dessa norma, é permitido dizer que sua vocação está para a união de esforços em torno do enfrentamento da pandemia e para o controle de gastos arbitrários, e não para a restrição de direitos fundamentais , razão pela qual a própria lei prevê exceções judiciais em seu art. 8°, incisos I e V

Confira-se trecho do Parecer do Senador David Alcolumbre por ocasião da aprovação da referida Lei:

"(...) Por fim, tenho perfeita compreensão de que períodos de calamidade como o atual requerem aumentos de gastos públicos, tanto destinados a ações na área da saúde, como em áreas relativas à assistência social e preservação da atividade econômica.

Por outro lado, é necessário pensar no Brasil pós- pandemia. O aumento dos gastos hoje implicará maior conta a ser paga no futuro. A situação é ainda mais delicada porque já estamos com elevado grau de endividamento. Dessa forma, para minimizar o impacto futuro sobre as finanças públicas, proponho limitar o crescimento de gastos com pessoal, bem como a criação de despesas obrigatórias até 31 de dezembro de 2021. Nesse sentido, propusemos vedar reajustes salariais ou de qualquer outro benefício aos funcionários públicos, bem como contratação de pessoal, exceto para repor vagas abertas, até o final do próximo ano. Proibimos também medidas que levem ao aumento da despesa obrigatória acima da taxa de inflação. Tomamos o cuidado, contudo, de permitir aumento de gastos para ações diretamente ligadas ao combate dos efeitos da pandemia da Covid-19 . (...)

À vista dessa premissa, o Município deve ser autorizado a convocar os professores necessários para cumprir a contento o serviço público de educação básica municipal, abstendo-se a União de promover quaisquer ações contra o Município com base nessa admissão de pessoal e na Lei Complementar 173/2020.

Interpretação contrária poderia conduzir a Lei a infringir o direito fundamental à educação em privilégio do princípio da reserva do possível, do contingenciamento financeiro e das medidas de austeridade fiscal, o que é permanentemente vedado pela Constituição Federal e pelo Supremo Tribunal Federal, seu mais estrito guardião.

Relembre-se que as crianças e os jovens têm prioridade absoluta na distribuição dos recursos públicos, conforme dispõe o mandamento constitucional, veja- se:

"Art. 212. A União aplicará, anualmente, nunca menos de dezoito, e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios vinte e cinco por cento, no mínimo, da receita resultante de impostos, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino.

...

§ 3° A distribuição dos recursos públicos assegurará prioridade ao atendimento das necessidades do ensino obrigatório, no que se refere a universalização, garantia de padrão de qualidade e equidade, nos termos do plano nacional de educação ."

Oportuno nós reiterarmos que a LC 173/20 teve a intenção de proibir diveros atos administrativos objetivando a contenção de despesas públicas.

Ocorre que cada Município tem suas peculiaridades locais.

O ente político autor desfruta, apesar dessa grave calamidade, de satisfatória situação financeira apta a legitimar, inclusive, a admissão de pessoal e aumento eficiente dos gastos públicos com a necessária contratação de servidores na área da educação. Os limites fiscais estão adequados (aliás em patamar confortável em relação a admissão de novas despesas) e continuarão sendo respeitados mesmo diante dessa pretensão: admissão de novos servidores na área da educação.

O que nos permite concluir a ausência de impacto financeiro pela contratação requerida, tendo em vista, inclusive, o seu prévio planejamento financeiro-orçamentário para a construção de novas escolas e a integração da sua respectiva estrutura mesmo antes da pandemia.

Desse modo, tem-se que o Município preservará sua capacidade econômica, não elevando levianamente seu grau de endividamento a ponto de impactar sua situação financeira no período pós-pandemia, que justamente é o real espírito da Lei Complementar n. 173/2020.

Devemos esclarecer, ainda, que a administração municipal de Santana de Parnaíba, por meio dos editais 01/2017, 04/2018, 06/2018 e 01/2019, realizou concurso público para o provimento de cargos efetivos e cadastro reserva para diversas funções da área da educação (documento anexo), já homologados e vigentes .

Os citados concursos públicos concretizaram e obedeceram ao procedimento constitucional para a investidura em cargo público, nos termos do art. 37, incisos II, III e IV, da Constituição Federal, da Lei Orgânica Municipal e do Estatuto dos Servidores Públicos de Santana de Parnaíba (arts. 7° a 10), ultrapassadas todas as etapas legais antes mesmo do advento da pandemia do COVID-19.

3.2 DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA

A aventada isonomia, na verdade é observada a partir em que devemos tratar desigualmente os desiguais. A realidade financeira do Município autor é distinta da grande maioria das demais cidades do Brasil, as peculiaridades circunstanciais (aumento de demanda), da mesma forma, se fazem presentes.

Nas palavras de Manoel Gonçalves Ferreira Filho, "a Constituição reconhece o chamado federalismo de segundo grau, pois vê os Municípios [...] como plenamente integrantes da estrutura do Estado brasileiro" (In Comentários à Constituição Brasileira de 1988. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. v. 1, p. 17-18).

Devemos respeitar, assim, a autonomia municipal consolidada na Constituição Federal (arts. 1 e 18). Nesse sentido:

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. LEI MUNICIPAL QUE CRIA CARGO EM COMISSÃO PARA A CHEFIA DA PROCURADORIA DO MUNICÍPIO. DIVERGÊNCIA COM O PREVISTO NA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. AUTONOMIA MUNICIPAL. 1. É firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal de que não cabe à Constituição Estadual restringir o poder de auto-organização dos Municípios de modo a agravar os parâmetros limitadores previstos na Constituição Federal. 2. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que, na hipótese, não é cabível condenação em honorários advocatícios. 3. Agravo interno a que se nega

provimento. (STF, RE 883446 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, 1 turma, j. 26.05.17. DJe 16.06.17)

A CF conferiu ênfase à autonomia municipal ao mencionar os Municípios como integrantes do sistema federativo (art. 1° da 00.000 OAB/UF) e ao fixá-la junto com os Estados e o Distrito Federal (art. 18 da 00.000 OAB/UF). A essência da autonomia municipal contém primordialmente (i) autoadministração, que implica capacidade decisória quanto aos interesses locais, sem delegação ou aprovação hierárquica; e (ii) autogoverno, que determina a eleição do chefe do Poder Executivo e dos representantes no Legislativo. O interesse comum e a compulsoriedade da integração metropolitana não são incompatíveis com a autonomia municipal. O mencionado interesse comum não é comum apenas aos Municípios envolvidos, mas ao Estado e aos Municípios do

agrupamento urbano. ( STF, ADI 1.842, rel. min. Gilmar Mendes, j. 06.3.13, DJ3 de 16.09.13 )

3.3 DA SUPOSTA VIOLAÇÃO DA ORDEM PÚBLICA

Inexiste violação da ordem pública, ao contrário o Município seguiu os preceitos constitucionais materiais (direito à educação, dever do município em prestar serviço educacional público), inclusive o seu inafastável direito de demandar em juízo (direito de petição).

Somente após autorização judicial, ou seja, observando as formalidades legais e a ordem constitucional, foi que o ente político autor iniciou as contratações as quais, aliás, respeitaram prévio concurso público realizado antes do período de pandemia , a conforme esclarecido na inicial (vice documentos juntados com a exordial).

Aliás, no próprio art. 8 da Lei Complementar 173/20, existe hipóteses excepcionais aptas a legitimar o "descumprimento" daquilo estatuído nesse diploma:

a) se decorrente de ordem judicial;

b) se decorrente de previsão legal anterior.

Portanto a própria lei objeto desta lide prevê situações que autorizam a sua não aplicabilidade.

No caso concreto, tanto está demonstrada a autorização judicial, quanto a previsão legal anterior se considerarmos:

a) a ordem liminar deferida;

b) já tinham sido feito os concursos públicos para esses servidores (devidamente autorizado por lei anterior a pandemia) ocorre que as contratações não tinha sido realizadas pois, na oportunidade, não havia essa necessidade.

3.4 DA SUPOSTA VIOLAÇÃO DA SEPARAÇÃO DE PODERES

Inexiste desrespeito ao pacto federativo ou separação de Poderes, pois cabe ao Poder Judiciário, analisar lesão ou ameaça a direito (art. 5, XXXV, CF), o que de fato foi feito neste caso concreto ante a inegável constatação fática acerca da

necessidade de contratação de servidores para atender-se demanda fruto de obrigação constitucional do Município (vide arts. 1, III, 6, 23, V, todos da CF).

3.5 DA NECESSIDADE DE PRIMAZIA DA RESERVA DE ADMINISTRAÇÃO EM SITUAÇÃO DE CRISE

"A liberdade de conformação do legislador encontra limites no texto constitucional. Entre esses limites, costuma-se apontar, no Direito Comparado, a existência da denominada "reserva de administração" como um verdadeiro "núcleo funcional da administração „resistente" à lei". Daí a Constituição, em situações específicas, determinar que o tratamento de determinadas matérias fica adstrito ao âmbito exclusivo da Administração Pública, não sendo lícita a ingerência do parlamento." (OLIVEIRA, Rezende, Endereçoa edição, p. 267)

A "reserva da administração" é uma doutrina oriunda do direito comparado e reconhecida jurisprudencialmente (vide Súmula 473 do STF), a qual , na verdade,

autoriza a Administração Pública ter a iniciativa de, entre outras coisas, rever atos e realizar medidas administrativas em prol do interesse público. Nesse caso concreto o interesse público é evidente. Não cabe ao legislador ordinário desrespeitar esse princípio, sobretudo se ficar constatado, como de fato está, que o Município se inspira em norma constitucional precedente à pandemia.

Ao contrário do que defende a União Federal, nesta ação, ao tentar impedir que o Município exerça de forma regular, vinculada e devidamente demonstrada o seu

direito em contratar novos servidores em razão de latente demanda, esse ente político é que está violando o pacto federativo e a própria separação de poderes, ingerindo na dinâmica administrativa municipal, inclusive, desconsiderando particularidades locais.

5. REQUERIMENTO

Reitera-se , se nessa linha de raciocínio, os fundamentos apresentados na inicial . Pleiteia-se, portanto, o regular desdobramento do processo .

Termos em que, p. deferimento.

Santana de Parnaíba, 22 de abril de 2021.

Nome

Procurador Municipal

00.000 OAB/UF