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22 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.8.13.0024

Petição - Ação Icms/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

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Excelentíssimo senhor doutor Juiz de Direito

O ESTADO DE MINAS GERAIS , pessoa jurídica de direito público interno, nos autos do processo em epígrafe, por intermédio do Procurador do Estado integrante da Advocacia-Geral do Estado ( Procuradoria de Tributos e Assuntos Fiscais ), que abaixo subscreve a presente manifestação da Advocacia Pública Estadual, mandato ex lege , comparece respeitosamente perante Vossa Excelência inconformado com a sentença fls., interpor recurso de APELAÇÃO para o egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, artigos 1.009 e seguintes do NCPC, também com amparo nos artigos 183, 1.005 e 1.007, § 1º, do mesmo diploma, pelas razões anexas.

Requer, pois, seja admitido o presente recurso e, depois de colhidas contrarrazões recursais, encaminhado ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, para que lá seja conhecido e provido. Termos em que,

Com renovados votos de estima,

Pede deferimento. Respeitosamente.

Belo Horizonte (data do protocolo)

Nome

Procurador do Estado de Minas Gerais

00.000 OAB/UF- MASP 1.108.498.5

EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO SESTADO DE MINAS GERAIS

RAZÕES DE APELAÇÃO

Colenda Câmara,

DO REEXAME NECESSÁRIO

Em consonância com a regra do art. 496, do Código de Processo Civil 2015 , a sentença proferida contra a União, O ESTADO, o Distrito Federal, o Município, e as respectivas autarquias e fundações de direito público, fica sujeita ao duplo grau de jurisdição, sendo obrigatório que se remetam os autos ao Tribunal competente para o julgamento do recurso de ofício. Segundo Leonardo José Carneiro da Cunha em seu livro "A Fazenda Pública em Juízo", editora Dialética, 3.a edição, p. 160:

O reexame necessário condiciona a eficácia da sentença a sua reapreciação pelo tribunal ao qual está vinculado o juiz que a proferiu. Enquanto não for procedida a reanálise da sentença, esta não transita em julgado, não contendo plena eficácia.

DA TEMPESTIVIDADE

De acordo com o artigo 183 do Código de Processo Civil, o prazo para a Fazenda Pública recorrer é contado em dobro. Cotejando citado dispositivo com o artigo 219 e 1.003, "caput" e § 5º do CPC, se conclui que o prazo para o Estado interpor apelação é de 30 (trinta) dias úteis contados da intimação do representante judicial da Endereçoentão que o Recurso de Apelação interposto é tempestivo.

SÍNTESE DA DEMANDA RECURSAL

I. - RAZÕES PARA A REFORMA PARCIAL DA DECISÃO

Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA na qual a parte autora questiona a exigência de pagamento de ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna estabelecida para a mercadoria neste Estado e a alíquota interestadual na operação que destine mercadoria ou bem o consumidor final não contribuinte do imposto, localizado neste Estado, de que cuida o item n. 11 do art. 5º da Lei Estadual n. 6.763/75 (acrescido pelo art. 1º e vigência estabelecida pelo art. 12, II, ambos da Lei nº 21.781, de 1º/10/2015), que programa o disposto na EC-87/2015 e o no Convênio ICMS nº 93/2015, argumentando, basicamente, que ainda não foi publicada a competente Lei Complementar regulamentando a EC 87/2015, que dispõe acerca da cobrança do diferencial de alíquotas, pelo que postula provimento jurisdicional no sentido de afastar tal exigência, condenando-se a parte ré no pagamento de honorários de sucumbência.

A sentença que reconheceu a pretensão autoral no dispositivo: "CONCEDO a segurança para assegurar à IMPETRANTE o direito de não ser obrigada a recolher o DIFAL ao Estado de Minas Gerais, relativamente a operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados neste Estado, enquanto não vierem a ser editada Lei Complementar veiculando normas gerais, e consequentemente defiro o pedido de compensação do crédito tributário."; é medida por demais injusta, devendo a sentença ser reformada, pelos fundamentos expostos a seguir. Inconformado com a sentença proferida pelo juízo a quo às fls. o inevitável recurso de apelação do Estado.

II. - DOS FUNDAMENTOS

Mandado de segurança contra a lei em tese. Súmula 266-STF. Fatos não demonstrados. Necessidade de dilação probatória.

O mandado de segurança será concedido para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data , quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. Entretanto, observa-se que no caso em análise não há abuso de poder nem ilegalidade, pois a conduta da Administração Tributária está de acordo com a legislação de regência do ICMS e a Constituição Federal. Não se trata, portanto, de matéria afeta ao mandado de segurança, uma vez que não se vislumbra nenhuma ilegalidade ou abuso de poder. Ademais, é importante destacar, desde logo, que se encontra pacificado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, de acordo com as Súmulas nº 269 e 271, que o remédio constitucional não é o instrumento hábil para sustentar pretensão de cobrança.

Conforme se depreende dos termos da petição inicial, o que postula a parte impetrante nada mais é do que a declaração, na via do controle difuso, da inconstitucionalidade da legislação com base na qual o Estado de Minas Gerais exige o tributo questionado pela parte impetrante. Todavia, a ação de mandado de segurança não se presta para a declaração de inconstitucionalidade da lei, somente podendo ser utilizada para questionar ato ilegal ou praticado com abuso de poder por autoridade, atos que a petição inicial não cuidou de apontar, de modo que o que se tem é o seguinte: a) não se cogita em ilegalidade, pois a autoridade apenas aplica a legislação de regência, cuja constitucionalidade é presumida; b) não se cogita em abuso de poder, pois a autoridade dita coatora não extrapola de suas funções ou atribuições legais. Na verdade, insurge-se a impetrante, como dito, contra a lei em tese, o que não é permitido, conforme entendimento assente na Súmula 266-STF, sendo aplicável ao presente caso, ainda, o seguinte entendimento do col. STF a respeito, ainda atual (STF, RE 00.000 OAB/UF, Primeira turma, Min. NomeMayer, DJ de 22.04.1983)". (REsp nº 779.200, DJ de 13.11.2009).

Como é por demais sabido:"... no caso do mandado de segurança em sua forma preventiva, não obstante vise impedir o cometimento de uma ilegalidade que ainda não ocorreu, esta deve ser iminente, ou seja, a possível e provável lesão a direito subjetivo do impetrante deve estar, comprovadamente, em vias de ocorrer. Deve haver prova de situações atuais que demonstrarem a iminência e o temor da lesão a direito "(TJMG, Apelação Cível nº 1.0024.00000-00/001, Rela: Desa: Hilda Teixeira da Costa, DJe de 15.07.2016). A propósito, apreciando questão praticamente idêntica à dos presentes autos, a c. 5a Câmara Cível do eg. TJ/MG recentemente assim se posicionou ao acolher preliminar suscitada no AI nº 1.0000.00000-00/001 , indeferindo a inicial, verbis:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. LIMINAR. VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ- CONSTITUÍDA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. PRELIMINAR ACOLHIDA. INICIAL INDEFERIDA.

- O Mandado de Segurança, ainda que preventivo, mostra-se via apropriada tão-somente para as hipóteses de proteção a direito líquido e certo que tenha sido ou que venha a ser vilipendiado por ato praticado por autoridade coatora, segundo se conclui do panorama normativo de mencionada via mandamental, em especial o disposto no artigo , inciso LXIX, da Constituição da Republica, combinado com o artigo da Lei Federal nº 12.016/2009.

- Inexistindo nos autos prova pré-constituída da prática de ato ilegal ou abuso de poder

Conforme se depreende dos autos, limitou-se a parte impetrante a simplesmente questionar - em tese, e não com base em fatos concretos - a legislação estadual de regência do tributo questionado, deixando de demonstrar, como lhe competia, "a potencialidade objetiva e atual de violação a direito líquido e certo", entendido este como "aquele que não demanda dilação probatória". Diante disso, impõe-se a extinção do presente processo, uma vez que a ação de mandado de segurança não tem cabimento para discutir a lei em tese (o que é vedado pela Súmula 266 do col. STF), assim como não tem cabimento tal ação quando - como ocorre no presente caso - se faz necessária a dilação probatória.

Ausência de comprovação de pagamento.

A parte autora não comprovou ter efetuado pagamento do tributo cuja restituição - na indevida via da ação de mandado de segurança - postula, pelo que, na linha da jurisprudência - ainda atual - do col. STJ, o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, verbis:

"TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA. MUNICÍPIO DE LONDRINA. DOCUMENTAÇÃO ESSENCIAL PARA A PROPOSITURA DA AÇÃO.

I - Este Superior Tribunal de Justiça entende ser indispensável a juntada dos comprovantes de pagamento para a propositura da ação de repetição de indébito tributário, não sendo suficiente a demonstração da qualidade de contribuinte.

II - O acórdão recorrido delegou para a fase de liquidação de sentença a juntada de todos os comprovantes de recolhimento da taxa que se busca repetir.

III - Em hipóteses como a dos autos, esta Primeira Turma vem se pronunciando no sentido de se extinguir o processo sem resolução de mérito relativamente à parcela da demanda em que não houve a comprovação do recolhimento indevido. Precedentes: REsp 00.000 OAB/UF, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ de 20.08.2007; REsp nº 00.000 OAB/UF, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, DJ de 14.05.2007.

IV - Recurso parcialmente provido" . (STJ, 1a Turma, REsp 00.000 OAB/UF, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, DJ 08/11/2007, p. 208)

Desta forma, ausente a comprovação do pagamento do imposto cuja restituição - na inadequada via da ação de mandado de segurança - é postulada, o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, d.v.

MÉRITO

ICMS. Tributo Indireto. Restituição. Exigências (CTN, art. 166). Ilegitimidade ativa ou improcedência do pedido.

A r. decisão recorrida não reconheceu a incidência do art. 166 do CTN no presente caso. Tal entendimento não merece prosperar, d.v. Isto porque, tendo em vista que o ICMS é um tributo indireto, por força do que dispõe o art. 166 do Código Tributário Nacional somente detém legitimidade ativa para o pedido de restituição o contribuinte de direito que comprovar haver suportado o encargo financeiro do tributo , o que não restou demonstrado nos autos, pelo que o pedido formulado na inicial deveria - como deve - ter sido julgado improcedente, d.v. Nesse sentido, vem a calhar invocar entendimento assente na jurisprudência do col. Superior Tribunal de Justiça, retratado, dentre outros, nos seguintes julgados, verbis:

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. PEDIDO DE DEVOLUÇÃO DO ICMS PAGO A MAIOR NO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA REGRA PREVISTA NO ART. 166. PRECEDENTES.

1."A jurisprudência desta Corte é no sentido de que os tributos ditos indiretos, dentre eles o ICMS, sujeitam-se, em caso de restituição, compensação ou creditamento, à demonstração dos pressupostos estabelecidos no artigo 166 do CTN"(REsp 1.00.000 OAB/UF, 2a Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 12.11.2010).

2."Aplica-se o art. 166 do CTN também à repetição de indébito de ICMS recolhido na sistemática da substituição tributária"(AgRg no AREsp 00.000 OAB/UF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/03/2013, DJe 20/03/2013).

3. Agravo regimental não provido". (STJ, 2a Turma, AgRg no REsp (00)00000-0000/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, julgado em 19/11/2015, DJe 27/11/2015); "TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. FINSOCIAL. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. COMERCIANTE VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS. COMPENSAÇÃO. ARTIGO 166 DO CTN. PROVA DE NÃO TER REPASSADO O ENCARGO AO CONSUMIDOR.

1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o comerciante varejista de combustíveis só tem direito à devolução do tributo que recolheu como substituto [sic] tributário caso comprove que não incluiu o valor do tributo no preço de venda do combustível ao consumidor final.

2. Agravo regimental a que se nega provimento" (AgRg no Recurso Especial 1.290.872,

Relatora: Ministra Diva Malerb, DJe 26.02.2016).

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ART. 166 DO CTN. APLICABILIDADE.

1. Hipótese em que o Tribunal de origem reconheceu que a legislação local admitia a restituição de ICMS em caso de operação a menor, na sistemática da substituição tributária para frente, à época dos fatos. Ocorre que não se comprovou que os impetrantes hajam assumido o ônus econômico ou que tenham autorização de quem sofreu o impacto do indébito, o que impede a repetição, nos termos do art. 166 do CTN.

2. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC.

3. A mais recente jurisprudência do STJ, consolidada em ambas as Turmas da Primeira Seção, reconhece a aplicabilidade do art. 166 do CTN nos casos de substituição tributária para frente.

4. A maioria dos pedidos de restituição atinentes ao ICMS na sistemática da substituição tributária refere-se a casos em que a operação ocorreu a preço menor que o presumido, conforme diversos precedentes do STJ em que se decidiu pela aplicação do art. 166 do CTN. Não há peculiaridade da presente demanda.

5. De fato, a venda da mercadoria a preço menor que o presumido para fins da substituição tributária não faz concluir que o ônus econômico do tributo tenha sido suportado pelo alienante, como sustentam os recorrentes. A redução do preço pode ter sido causada por diversos motivos, como diminuição de custos ou estreitamento da margem de lucro por conta da concorrência acirrada. Isso não significa que o montante do ICMS cobrado não tenha sido repassado ao consumidor.

6. Na verdade, a dificuldade, praticamente impossibilidade, de se comprovar quem assumiu o encargo econômico do tributo indireto ocorre em qualquer sistemática, de substituição tributária ou não.

Inquestionável é a opção legislativa de impor ao contribuinte de direito esse ônus probatório, nos estritos termos do art. 166 do CTN.

7. Recurso Especial não provido". (REsp (00)00000-0000/PR, Relator Ministro HERMAN

BENJAMIN, Julgamento: 05/03/2013)

Aplica-se ao caso, ainda, o entendimento retratado no REsp 1.00.000 OAB/UF (STJ, 2a Turma, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, julgado em 05/03/2013, DJe 26/06/2013), verbis:

"Cumpre registrar que"a jurisprudência desta Corte é no sentido de que os tributos ditos indiretos, dentre eles o ICMS, sujeitam-se, em caso de restituição, compensação ou creditamento, à demonstração dos pressupostos estabelecidos no artigo 166 do CTN, o que não ocorreu na espécie, segundo conclusão obtida pelo Tribunal a quo"(REsp 1.00.000 OAB/UF, 2a Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 12.11.2010).

Por outro lado, a venda da mercadoria por preço inferior ao presumido (para fins de substituição tributária), por si só, não implica conclusão no sentido de que o encargo referente ao tributo tenha sido suportado pelos impetrantes (ora recorrentes). Como bem observado pelo Ministro Relator," a redução do preço pode ter ocorrido por diversos motivos, como diminuição de custos ou estreitamento da margem de lucro por conta da concorrência acirrada ".

Assim, não observado o disposto no art. 166 do CTN, impõe-se a manutenção do acórdão recorrido".

Portanto, não atendidas as exigências do art. 166 do CTN, pois a parte autora não comprovou ter assumido o encargo financeiro do tributo (presume-se o repasse ao consumidor final), o presente caso comporta uma de duas soluções: a) extinção sem resolução de mérito, por ilegitimidade ativa da parte; b) improcedência, porque não atendidas as exigências legais para postular a repetição de indébito, motivo pelo qual o presente recurso deve ser provido, d.v. Saliente-se que, em matéria de restituição de valores indevidamente pagos a título de tributos, a regra geral é que a legitimidade ativa para pleitear a repetição do indébito - administrativa ou judicialmente - é do sujeito passivo da obrigação tributária, vale dizer, aquele a quem é atribuída a responsabilidade legal pelo pagamento do tributo, mas que, ao fazê-lo, comete erro de direito ou de fato do qual resulte pagamento total ou parcialmente indevido, seja por falta de previsão legal da obrigação, seja porque legalmente prevista, porém quantificada em excesso. Entretanto, nas hipóteses em que a restituição se refira aos chamados tributos indiretos, por força do art. 166 do Código Tributário Nacional, somente detém legitimidade ativa para o pedido aquele que comprove haver suportado o encargo financeiro do pagamento indevido ou, caso o tenha transferido a terceiro, estiver por este expressamente autorizado a receber a restituição. Neste sentido, confira-se a redação do referido dispositivo:

Código Tributário Nacional:

Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la. (grifos nossos)

A legislação tributária do Estado de Minas Gerais reproduz o disposto no referido artigo, em seu Regulamento do ICMS (RICMS), aprovado pelo Decreto nº 43.080, de 13 de dezembro de 2002:

RICMS:

Art. 92. (...)

§ 3º A restituição do imposto somente será feita a quem provar haver assumido o respectivo encargo financeiro ou, no caso de o ter transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.

E no Regulamento do Processo e dos Procedimentos Tributários Administrativos (RPTA), instituído pelo Decreto nº 44.747, de 3 de março de 2008:

RPTA:

Art. 30. A restituição de indébito tributário relativo a tributos que comportem transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove havê-lo assumido, ou, no caso de o ter transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.

Este é o entendimento dos tribunais:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO INDIRETO. TRANSFERÊNCIA DO ENCARGO FINANCEIRO. ART. 166 DO CTN. APLICABILIDADE. PROVA DA REPERCUSSÃO FINANCEIRA. QUESTÃO ATRELADA A MATÉRIA FÁTICA. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Tratando-se de tributo indireto, a exemplo do ICMS, a legitimidade ativa para a ação de repetição de indébito pertence, em regra, ao contribuinte de fato. Permitir o ressarcimento do imposto por aquele que não arcou com o respectivo ônus financeiro caracteriza enriquecimento ilícito desse último. Para que a empresa possa pleitear a restituição, deve preencher os requisitos do art. 166 do CTN, quais sejam, comprovar que assumiu o encargo financeiro do tributo ou que, transferindo-o a terceiro, possua autorização expressa para tanto. 2. No caso, a Corte de origem concluiu que não houve a comprovação de que o autor da demanda arcou com o encargo financeiro do tributo, o que impossibilita o pedido de restituição. Rever esse posicionamento da instância ordinária requer a análise do contexto fático-probatório da lide, o que está obstado pela Súmula 07/STJ. 3. Agravo regimental não provido.

(STJ. AgRg no REsp (00)00000-0000/RS. Relator Ministro Mauro Campbell Marques. Julgado em 05/02/2015. Publicado em 12/02/2015).

(grifos nossos)

EMBARGOS INFRINGENTES. TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. IMPOSTO INDIRETO. ART. 166, CTN. APLICABILIDADE. EMBARGOS ACOLHIDOS. I - O

direito à repetição do indébito em virtude do pagamento de imposto indireto condiciona-se à comprovação da ausência de transferência da carga tributária a terceiro, conforme preconiza a norma inserta no art. 166, do Código Tributário Nacional. Precedentes no Superior Tribunal de Justiça.

(TJMG, 1.0024.00000-00/003. Relator Des. Bitencourt Marcondes. Julgado em 01/07/2010. Publicado em 19/10/2010).

TRIBUTÁRIO. ICMS. DEMANDA CONTRATADA. INCIDÊNCIA SOBRE ENERGIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE CONSUMIDA. SÚMULA 213/STJ. EFEITOS PATRIMONIAIS. IMPOSSIBILIDADE.

SÚMULA 271/STF. SELIC. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO NA LEGISLAÇÃO LOCAL.

1. Quanto à compensação tributária, o STJ entende ser cabível mandado de segurança para declarar direito à compensação tributária, conforme enunciado da Súmula 213/STJ: "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária."

2. No entanto, a compensação de ICMS só é permitida se houver lei estadual que a autorize.

3. Aplicação, in casu , da Súmula 271/STF: "Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria".

4. A utilização da taxa Selic, no que diz respeito à cobrança ou à restituição de tributo, no âmbito dos Estados ou Municípios, é condicionada à existência de lei específica (Estadual ou Municipal) que determine a sua aplicação nessas hipóteses, ou ao menos em alguma delas (aplicação do princípio da isonomia).

5. No caso concreto, inexiste norma específica que discipline a utilização da taxa Selic no âmbito dos tributos relacionados à competência do Estado do Rio de Janeiro.

6. Agravo Regimental não provido. (AgRg nos EDcl no RMS 19305/RJ. Ministro Herman Benjamin. Julgado em 15/12/2009.

DJe 26/02/2010).

Dentre as manifestações pretorianas, destaca-se o posicionamento do Ministro Teori Zavascki, ao julgar os Embargos de Declaração em Recurso Especial (EREsp) nº 648.288 Pernambuco, em que expressamente reconhece a inteligência do art. 166 do CTN como instrumento destinado a evitar o enriquecimento sem causa:

(...) Subjaz a essas conclusões o desiderato central do art.1666 doCTNN, que é o de evitar o enriquecimento sem causa . Impede-se que seja beneficiado com repetição quantias relativas quem não sofreu qualquer diminuição patrimonial pelo indevido pagamento. Permite, desta forma, que o substituído tributário pleiteie a restituição, desde que para tanto esteja expressamente autorizado pelo contribuinte de fato .

(STJ. EREsp 648288/PE. Relator Ministro Teori Albino Zavascki. Julgado em 27/06/2007. Publicado em 13/08/2007).

(grifos nossos)

Em se tratando de operação ou prestação de serviço tributável pelo ICMS, é obrigatória a inclusão do próprio imposto na respectiva base de cálculo, consoante determinação do art. 13, § 1º, I, da Lei Complementar nº 87/1996. Desse modo, na operação ou prestação de serviço interestadual a consumidor final não contribuinte, de que trata a Emenda Constitucional nº 87/2015, é inevitável que o ônus financeiro do imposto seja repassado, transferido e suportado pelo consumidor final, na medida em que passa a compor o preço da mercadoria ou do serviço.

Saliente-se que a emissão do documento fiscal é obrigatória não apenas por força da legislação tributária, que determina também seja feito o destaque do valor do imposto no referido documento fiscal, mas também pela legislação de proteção ao consumidor, para fins de garantia do produto, comprovação da operação e responsabilização do fornecedor no caso de eventual defeito no produto ou falha na prestação do serviço.

Destarte, uma vez emitido o documento fiscal com o destaque do imposto, fica evidenciado o repasse ou transferência do ônus financeiro do imposto ao consumidor final, porquanto o seu valor é necessariamente incluído no preço da mercadoria ou do serviço.

À guisa de exemplo, numa operação de venda de mercadoria cujo valor de custo seja R$ 00.000,00e a alíquota a consumidor final seja 18%, ao se embutir o valor do imposto no preço da mercadoria, este totalizará R$ 00.000,00, que corresponde ao preço da mercadoria ou serviço cobrado do consumidor final.

Confira-se: R$ 00.000,00/ (1 - 0,18) = R$ 00.000,00, onde:

a) valor da mercadoria sem imposto = R$ 00.000,00;

b) alíquota a consumidor final = 0,18;

c) valor do imposto = R$ 00.000,00x 0,18 = R$ 00.000,00;

d) preço da mercadoria com imposto incluído = R$ 00.000,00.

Portanto, somente tem cabimento eventual restituição de imposto ao contribuinte vendedor ou prestador do serviço, quando autorizado pelo consumidor final não contribuinte que sofreu o repasse ou transferência do ônus financeiro do ICMS embutido no preço da mercadoria, conforme reza o art. 166 do Código Tributário Nacional.

Eventualidade: Restituição / Compensação.

Não é devida a restituição do ICMS pleiteada, eis que não juntados aos autos os documentos comprobatórios do direito alegado.

Mantida que seja a sentença que concedeu a segurança, o que se admite como argumento apenas, não se cogita em "restituição", muito menos em "compensação", de conformidade com o disposto nas Súmulas 269 e 271 do STF, as quais dispõem, respectivamente, que "o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança" e que a "concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria", não tendo qualquer aplicação no presente caso a Súmula 213 do STJ, na medida em que, se concedida a segurança, torna-se possível apenas a execução dos valores que teriam sido pagos após a impetração.

Porém, caso não seja este o entendimento de Vossa Excelência, seja a recuperação do crédito fiscal via escrituração, mediante a observância do procedimento previsto na legislação, a partir de prévio requerimento à autoridade fazendária, e não por meio de restituição em dinheiro. De acordo com o voto condutor do Recurso em Mandado de Segurança nº 11.927 - MG (julgado pelo STJ em 10/04/2018, em juízo de retratação (os destaques são nossos):

"Conforme relatado, o sindicato impetrante busca o reconhecimento da declaração do direito de as suas substituídas escriturarem os créditos de ICMS ora reclamados, independentemente de prévio pedido à autoridade fiscal. (...) (...)

Do que se observa, o procedimento para a fruição desse direito à restituição, a meu sentir, não pode se dar do modo pleiteado pelo sindicato impetrante, que busca garantir a seus filiados o imediato creditamento vindicado diretamente na sua contabilidade, independentemente de prévio requerimento à Administração Tributária.

Isso porque tal pretensão contraria o disposto no art. 10, §§ 1º e , da Lei Complementar n. 87⁄1996, que expressamente disciplina o procedimento a ser adotado para o exercício do direito à restituição do ICMS de que trata o § 7º do art. 150 da Carta Política, nos seguintes termos :

Art. 10. É assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar.

§ 1º Formulado o pedido de restituição e não havendo deliberação no prazo de noventa dias, o contribuinte substituído poderá se creditar, em sua escrita fiscal, do valor objeto do pedido, devidamente atualizado segundo os mesmos critérios aplicáveis ao tributo.

§ 2º Na hipótese do parágrafo anterior, sobrevindo decisão contrária irrecorrível, o contribuinte substituído, no prazo de quinze dias da respectiva notificação, procederá ao estorno dos créditos lançados, também devidamente atualizados, com o pagamento dos acréscimos legais cabíveis.

(...).

Segundo a lei complementar federal, replicada pela lei local, o creditamento na escrituração por conta e risco do contribuinte do valor a ser restituído somente pode ocorrer depois de ultrapassado o prazo de 90 dias de apresentação do pedido administrativo sem que o fisco ainda tenha sobre ele deliberado, ficando ressalvada a possibilidade de a Administração posteriormente glosar esse crédito, caso em que o contribuinte deverá proceder ao respectivo estorno.

Considerando que o prazo assinalado pela lei complementar para a ocorrência do creditamento - de 90 dias contados da apresentação de requerimento administrativo ainda não apreciado - não é excessivo, não vislumbro que esse procedimento descaracterize o direito à restituição imediata e preferencial estabelecida pela Carta Magna . Sobre a aplicabilidade do art. 10 e §§ da Lei Kandir já decidiu essa Corte Superior:

TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. FATO GERADOR OCORRIDO EM VALOR INFERIOR AO PRESUMIDO. RESTITUIÇÃO. POSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DA ADI Nº 1.851⁄AL DO STF. ESTADO DE SÃO PAULO NÃO SIGNATÁRIO DO CONVÊNIO ICMS 13⁄97. PRECEDENTE. VIOLAÇÃO DO ART. 10 DA LEI COMPLEMENTAR Nº 87⁄96. NÃO OCORRÊNCIA. NECESSIDADE DE PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. AFERIÇÃO DE LEGISLAÇÃO LOCAL ESPECÍFICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 280⁄STF. RESTITUIÇÃO IMEDIATA E PREFERENCIAL DO ICMS- ST. FALTA DE EMBASAMENTO LEGAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICO-JURÍDICA COM O CASO DOS AUTOS. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E, NESSA PARTE, NÃO PROVIDO.

[...]

2. O art. 10, § 1º, da Lei Complementar nº 87⁄96 exige a formulação do pedido de restituição do ICMS, não sendo suficiente a emissão de uma nota fiscal de ressarcimento elaborada unilateralmente pelo contribuinte.

[...]

4. O art. 10 da Lei Complementar nº 87⁄96, ao assegurar ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do ICMS pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar, não estabelece que tal restituição deve ser levada a efeito de forma imediata e preferencial, mas sim que, uma vez formulado o pedido de restituição e não havendo deliberação no prazo de noventa dias, o contribuinte substituído poderá se creditar, em sua escrita fiscal, do valor objeto do pedido. [...]

(REsp 900.315⁄SP, Rel. Ministro TEORI

ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16⁄09⁄2010, DJe 23⁄09⁄2010).

Ante o exposto, com fulcro no art. 1.040, II, do CPC, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso ordinário, para CONCEDER, EM PARTE, a segurança, a fim de declarar às empresas filiadas ao sindicato impetrante o direito à restituição imediata e preferencial de créditos de ICMS decorrentes de vendas efetuadas com valor menor do que a base de cálculo presumida, relativos a operações posteriores à impetração (nos termos do pedido à e-STJ fl. 29), com a ressalva de que esse direito deve ser exercido em conformidade com o procedimento disposto na lei estadual de regência (art. 22, § 13, itens 1 e 2, da Lei mineira n. 6.763⁄1975).

A respeito do pedido de compensação, a norma geral que rege esse instituto é o artigo 170 do Código Tributário Nacional, não constituindo a compensação um direito subjetivo do contribuinte pela mera existência de créditos recíprocos, cumprindo a autorização expressa e fixação de condições e garantias, através de lei emanada de cada ente público. Veja-se, a respeito, o que estabelece o art. 170 do aludido diploma legal:

"Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública".

Na doutrina, afirma Leandro Paulsen :

"O art. 170, por si só, não gera direito subjetivo à compensação. O Código Tributário simplesmente autoriza o legislador ordinário de cada ente político (União, Estados e Municípios), a autorizar, por lei própria, compensações entre créditos tributários da Fazenda Pública e do sujeito passivo contra ela".

E ainda de acordo com outro renomado jurista (destacamos):

"O Código Tributário, em seu art. 170, enuncia que a lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridadeadministrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos (...). Portanto, verifica-se que a compensação deve ser expressamente autorizada por lei, bem como que a mesma lei deve fixar as condições e as garantias para sua efetivação ou transferir esta estipulação para a autoridade administrativa (...)".

É necessário observar, antes de tudo, o que determina o Código Tributário Nacional, que exige, conforme visto acima, lei autorizativa e regulamentação, onde deverão estar consignadas as condições e as garantias para tanto, tais como a forma e a natureza dos créditos e débitos a serem compensados.

Realizar o encontro de contas sem a observância do que determina o CTN, além de inconstitucional, poderia causar danos irreparáveis ao patrimônio público, fato que, a todo custo, deve ser evitado pela Autoridade Administrativa, que deve zelar no diaadia, pelo princípio da legalidade, da moralidade e da indisponibilidade.

Ora, se o artigo 170 do Código Tributário apenas permite o legislador ordinário do ente político (União, Estado e Municípios) autorizar, mediante lei própria, a compensação entre créditos tributários da Fazenda Pública e do sujeito passivo contra ela, sem essa autorização legislativa, ou seja, sem a lei ordinária do ente público competente, devidamente regulamentada, não se concretiza para o interessado na compensação o direito subjetivo líquido e certo de pleiteá-la na esfera administrativa e de exigi-la na judiciária.

O Estado de Minas Gerais, em sua esfera de competência, legislou acerca do pagamento, compensação e cessão de créditos, por meio da Lei Estadual nº 14.699/2003, cujos dispositivos necessariamente devem ser observados. E a referida lei prevê apenas a compensação de créditos de precatórios com débitos tributários às condições nela elencadas, conforme abaixo, verbis:

"Art. 11. Fica autorizada a compensação de créditos de precatórios judiciais com os débitos inscritos em dívida ativa, no prazo definido em regulamento, constituídos contra o credor original do precatório, seu sucessor ou cessionário."

A respeito dessa temática, assim já se decidiu:

"MANDADO DE SEGURANÇA. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO. LEI 14.699/03 DE MINAS GERAIS. ART. 170 DO CTN.

1. Ao tratar do instituto da compensação tributária, o art. 170 do CTN dispõe que somente a lei pode atribuir à autoridade administrativa o poder de deferir ou não a compensação entre créditos líquidos e certos com débitos vencidos ou vincendos.

2. A Lei Estadual nº 14.699/03, entre outras condições a ser atendidas, exige que o crédito seja inscrito em dívida ativa.

3. Não atendidos os requisitos exigidos por lei específica para a compensação, impossível ao Poder Judiciário invadir a esfera reservada à Administração e, assim, determinar a compensação pretendida pela contribuinte, que já fora indeferida pela autoridade administrativa competente.

4. Ao Poder Judiciário compete apenas analisar a ilegalidade do ato administrativo, e não deferir uma operação que a própria lei condicionou ao arbítrio da Administração Pública.

5. Existindo lei específica que impeça a compensação, ausente o direito líquido e certo da impetrante.

"CONSTITUCIONAL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE

6. Recurso ordinário em mandado de segurança improvido".(RMS nº 23.471/MG, Rel.: Min. Castro Meira, DJe de 18.05.2007).

SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO.

1. A compensação tributária, como forma de extinção da obrigação do contribuinte, só pode ser feita nos limites autorizados em lei específica.

2. Inexiste direito líquido e certo de contribuinte compensar débito tributário para com a administração direta (Estado de Minas Gerais) com crédito de precatório alimentar adquirido de terceiros (por cessão) e da responsabilidade de uma autarquia.

3. Sem amparo legal pretensão de compensação tributária, no Estado de Minas Gerais, sem o preenchimento das condições previstos na Lei estadual n. 14.699/03, entre os quais a prévia inscrição do débito em dívida ativa e a inexistência do precatório judicial vencido e

não-quitado cronologicamente anterior. Não há autorização legal, também, para que a compensação possa ser feita com precatórios da responsabilidade das autarquias.

4. Recurso não-provido".(RMS nº 00.000 OAB/UF, Rel.: Min. José Delgado, DJe de 24.4.2008).

Por todo o exposto, infere-se que, em atenção ao princípio da eventualidade, caso venha a julgado procedente o pedido repetitório, o pedido de compensação deve ser rejeitado.

III. DOS PEDIDOS

Assim sendo, em face do exposto, o ESTADO DE MINAS GERAIS requer o conhecimento do presente recurso, próprio e tempestivo, e o provimento do mesmo, para os fins e os efeitos acima articulados, a saber: extinção do processo sem resolução de mérito nos termos acima, por ilegitimidade ativa (não comprovação de que suportou o encargo financeiro do tributo cuja restituição postula); julgamento de denegação da ordem pela ausência de prova quanto ao art. 166/CTN a condenação da parte autora em ônus sucumbenciais (custas).

No caso de não ser este o entendimento da Corte, requer no mínimo a reforma da decisão para que a recuperação do crédito fiscal via escrituração, mediante a observância do procedimento previsto na legislação, a partir de prévio requerimento à autoridade fazendária. Pede deferimento,

Respeitosamente.

Belo Horizonte (data do protocolo).

Nome

Procurador do Estado de Minas Gerais

00.000 OAB/UF- MASP 1.108.498.5