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6 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.5.02.0602

Razões - TRT02 - Ação Adicional Noturno - Rot - contra Lojas Americanas

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA 2a VARA DO TRABALHO DA ZONA LESTE DE SÃO PAULO

Processo: ATOrd - 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, já qualificada, nos autos da reclamação trabalhista, processo em epígrafe, que move em face de Lojas Americanas S/A , por sua advogada, vem, mui respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, para apresentar as suas razões finais , nos termos a seguir expostos:

A. Do enquadramento sindical. Norma coletiva aplicada ao caso concreto. Sindicato dos Comerciários.

1. Dúvidas não restam que a reclamada aplicava ao contrato da reclamante as normas coletivas da SEAAC , FEAAC e o SINDEMVÍDEO - Sindicato das Empresas Locadoras de Filmes em Vídeo Cassete do Estado de São Paulo, conforme confissão contida na contestação, de fls. 314, em seu § 1º (id: c6ad1f5), onde relata que:

"Por fim, vale, também, informar que o enquadramento sindical do Reclamante é outro, haja vista que, quando admitido, laborou em lojas Blockbuster, cuja atividade à época era o aluguel de fitas de vídeo, DVDs e similares sendo, assim, aplicáveis as Convenções Coletivas celebradas entre a SEAAC e FEAAC e o SINDEMVÍDEO - Sindicato das Empresas Locadoras de Filmes em Vídeo Cassete do Estado de São Paulo."

2. A reclamada, Lojas Americanas, por ser público e notório, corresponde a uma rede de lojas que atua no ramo do comércio varejista, sendo que o enquadramento sindical deve ser promovido em razão da atividade preponderante exercida pela Empregadora.

3. Por último, conforme Ata das Assembléias Gerais Ordinária e Extraordinária realizadas, cumulativamente, em 27/04/2017, de fls. 268 (id: e87c04f), podemos verificar no ítem "Anexo I. Estatuto Social Consolidado. Capitulo I - Da Denominação, Sede, Duração e Objeto da Sociedade:" , que em seu art. 4º, relata como objeto da sociedade:

" O objeto da sociedade é o comércio em geral , incluindo supermercados e lanchonetes, lojas de conveniência, no varejo e no atacado, através de lojas e depósitos de quaisquer mercadorias ......"

4. Ocorre que a reclamada enquadrou a reclamante junto ao Sindicato de Vídeo- Locadora - FEAAC, sendo de rigor o reconhecimento e declaração do enquadramento ao Sindicato dos Comerciários de São Paulo, juntados aos autos pela reclamante.

B. Da equiparação salarial no cargo de gerente comercial. Diferença de salário e reflexos.

5. A reclamante foi promovida a gerente comercial trainee no dia 01/05/2012 e para gerente comercial no dia 01/09/2013.

6. A paradigma Nomefoi promovida agerente comercial trainee no dia 01/12/2012 e para gerente comercial no dia 01/09/2013 e para gerente geral no dia 01/05/2018 data em que cessou a identidade de atribuições, conforme ficha de registro de fls. 401 a 405 (id: c25a9d4).

7. O paradigma Nomefoi promovida a gerente comercial no dia 01/03/2013, conforme apontamentos contidos na ficha de registro, de fls. 409 a 418 (id: 425a30e).

8. Assim, observado o requisito da diferença, da reclamante e paradigma, no mesmo cargo de gerente geral de loja, não superior a 2,0 anos ( CLT, art. 461, § 1º), ainda todos prestaram serviços na mesma região metropolitana (TST, Súmula nº 6, X), todavia os paradigmas percebiam salário superior em relação à reclamante.

9. E, conforme depoimentos colhidos na audiência de instrução, de fls. 675 a 680, restou demonstrado que:

"Depoimento pessoal da reclamada: (....) ; Roberto trabalhou na zona norte, Santana Parque, Avenida Nova Cantareira; Cristiane trabalhou na loja da Lapa e depois na loja Shopping Tietê Plaza; (....) o gerente comercial cuida de lojas menores e o gerente de loja cuida de lojas maiores; hoje em lojas maiores só a gerente de loja; na época da reclamante havia lojas maiores com gerente de loja e gerente comercial na mesma unidade; (....) não há relatório ou planilha indicando produtividade ou perfeição técnica da reclamante e dos paradigmas; a loja tem metas a cumprir, essas metas vendas diretoria, quem faz a cobrança das metas é a distrital; (....)" (grifo nosso)

"Primeira testemunha do reclamado (s): Daniel Novais de Sousa (....). Depoimento: " trabalha na reclamada desde 01/12 /2018, sempre como atendente de loja; desde o início depoente trabalha na loja Tibúrcio de Souza, trabalhou com a reclamante; (....) não conhece Roberto Vieira e nem mesmo Cristiane; (....) confirma que acontece de a distrital emprestar um empregado de uma loja para outra; (....)" (grifo nosso)

" Primeira testemunha do reclamante: Pedro Henrique Fonseca Barrados, (....). Depoimento: "trabalhou na reclamada de 2018 a 2021 sempre na mesma loja do Itaim, loja 621, Rua Tibúrcio de Souza salvo engano número 340; depoente conhece gerente Roberto e a gerente Cristiane, lojas em que eles trabalhavam eram equivalentes a loja em que a reclamante trabalhava; Reclamante tinha 13 a 15 funcionários na loja; Roberto tinha 7-8 funcionários na loja quando depoente foi lá ajudar no inventário não se recorda quando isso aconteceu, estima 2018 ou 2019; na loja de Cristiane havia 6 a 7 funcionários, uma vez depoente ajudou na loja de Cristiane, depoente não se recorda se foi na loja Tucuruvi ou na loja Lapa; confirma que a comum uma loja emprestar funcionário para outra; (....) gerente Robson ou Rogério, na verdade Roberto Vieira Silva depoente viu na Lapa; Cristina ou Cristiane trabalhava na loja Tucuruvi ; depoente não se recorda quando foi a loja Tucuruvi auxiliar a gerente Cristiane." (grifo nosso)

10. A reclamante comprovou o fato constitutivo de seu direito, ou seja, comprovou a identidade de atribuições, conforme depoimentos acima, restando demonstrado nestes autos que:

 Reclamante e paradigmas prestaram serviços em loja de rua consideradas

menores e em lojas de shoppings consideradas maiores, enquanto exerceram os cargos de gerente comercial.

 Os padrões das lojas nas quais reclamantes e paradigmas prestaram serviços são

similares, inclusive na quantidade de empregados de cargos inferiores.

 Que a preposta confessou que não há aferição de produtividade e perfeição

técnica.

 Que, a testemunha da reclamante ratificou a as lojas dos paradigmas e

reclamante eram equivalentes, decorrendo logicamente igualdade nos serviços prestados observados pela testemunha.

11. De fato, a reclamada não impugnou a identidade de atribuições em sua defesa, posto que alegou que a divergência ocorria nos requisitos de "faturamento" , "tamanho da loja", "números de funcionários", "metas a serem atingidas" e "público-alvo" como critérios para afastar a identidade de funções e atribuições, os quais foram rechaçadas pelos depoimentos prestados pela preposta e pelas testemunhas, os quais não foram infirmadas por qualquer outro elemento de prova produzida nos autos do processo.

12. Embora as alegações da reclamada não consistam em produtividade e qualidade técnica, é certo que a reclamada não comprovou a alegação de divergência de "faturamento", "tamanho da loja", "números de funcionários", "metas a serem atingidas" e "público-alvo" ( CLT, art. 818).

13. Além disso, por força da peça defensiva, restou incontroverso que a diferença de tempo da função era inferior a dois anos entre paradigmas e paragonado, e que não havia quadro de carreira na empresa. Ao contrário, haja vista a ausência de impugnação específica e falta de provas da reclamada do fato obstativo , restou igualmente incontroversa a identidade de função e de tarefas, a contemporaneidade da prestação de serviços, inclusive dentro da mesma localidade (Súmula 6 do TST), que justificam no reconhecimento da equiparação salarial ao paradigma.

14. Assim, por estarem presentes os requisitos do artigo 461 da CLT c/c a Súmula nº 6, II, III, IV, VIII, IX, X, todos do E. TST, deve ser reconhecida e declarada a equiparação salarial ao paradigma Nomee Nome, na condição mais benefíca, a partir do desnível salarial verificado para a mesma função até a dispensa da reclamante, e após cessado a identidade de atribuições, deve ser aplicado ao último salário equiparado os ulteriores reajustes salariais percebidos pela reclamante para contemplar o principío da irredutibilidade salarial.

15. Destarte, comprovado os fatos constitutivos do direito da reclamante, é de rigor a condenação da reclamada ao pagamento da pretensão pleiteada na inicial, com o pagamento da diferença de salário, do período imprescrito, com reflexos nos 13º salários, férias com o terço, aviso prévio e FGTS com multa de 40%, bem como a retificação da remuneração na CTPS.

16. Ainda, deve incidir o FGTS com multa de 40% sobre as diferenças dos 13º salários, férias com o terço e aviso prévio decorrentes desta equiparação salarial.

17. Que, este salário equiparado deve ser utilizado para apuração dos demais pedidos constantes na inicial.

C. Da diferença de verbas rescisórias. Reajuste salarial de 2,94% a partir de 01/01/2021 - cláusula 1a, inciso I, do "Aditamento à CCT - 2019/2020".

18. A reclamada não concedeu o reajuste salarial de 2,94% convencionado na cláusula 1a, inciso I, do "Aditamento à CCT 2019/2020", de fls. 241, a partir do dia 01/01/2021 incidente sobre o salário, já reajustado, de 01/09/2019.

19. Assim, a reclamada deve ser condenada a pagar à reclamante as diferenças de 2,94% incidentes sobre as verbas constantes no TRCT, de fls. 380, descritas no quadro abaixo.

código histórico Valor Pago Diferença 2,94%

50 Saldo de salário 2 dias 264,87 7,79

63 13º salário proporcional 1/12 331,08 9,73

65 Férias proporcionais 3/12 993,25 29,20

66.1 Férias vencidas per. aquisitivo 2019/2020 3.973,00 116,81

68 Terço constitucional de férias 1.986,50 58,40

69 Aviso prévio indenizado - 84 dias 11.124,40 327,06

70 13º salário (aviso prévio indenizado) 993,25 29,20

71 Férias (aviso prévio indenizado) 993,25 29,20

Valor das diferenças de verbas constantes no TRCT de 2,94% 607,39

D. Do cargo de confiança. Da jornada de trabalho. Horas extras com adicional de 60% e Reflexos. Do pedido alternativo.

20. A reclamada ao alegar que a reclamante passou a exercer cargo de confiança ao ser promovida ao cargo de gerente comercial "trainee" e gerente comercial ( CLT, art. 62, II), atraiu para sí a comprovação dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito da autora, requisitos que devem ser comprovados de forma cabal, posto que a mera titulação de gerente não é suficiente para qualificá-la como exercente do cargo de confiança, todavia quedou inerte e assumiu o risco de, não sendo provado o exercício do cargo de confiança, arcar com o ônus de sua omissão na juntada dos espelhos e suportar os efeitos da presunção ficta, já que contava com mais de 10 empregados (Súmula nº 338, I, do TST).

21. Ainda, o exercício do cargo de confiança, na forma do art. 62, II, da CLT, pressupõe, obrigatoriamente, a presença dos seguintes requisitos cumulativos:

(i) efetivo poder de gestão; e

(ii) recebimento de salário superior a 40%, compreendendo a gratificação de função, se houver, em relação aos demais empregados.

22. A inexigibilidade de registro de ponto não é o único elemento que caracteriza o cargo de confiança, sendo que a reclamada deve comprovar o exercício de funções diferenciadas, já que a posição hierarquicamente superior dentro da loja perante seus subordinados, quando exerceu o cargo de Gerente comercial "trainee" e Gerente comercial, não comprovam o exercício do cargo de confiança, pois deve exercer efetivo poder de gestão.

23. Conforme depoimento do preposto, de fls. 676/678, confessou que:

"Depoimento pessoal da reclamada: reclamante não assinava cheques; reclamante não tinha procuração para representar a empresa; a reclamante era subordinada ao gerente distrital que cuida de 30 lojas; (....) a reclamante cumpria ordens que a distrital passava, ordens originárias da diretoria, a exemplo de metas; (....) com ok do jurídico qualquer gerente pode fazer desligamento inclusive por justa causa; (....) nas folgas e nas férias quem substituia o gerente era o supervisor de loja; (....) no modelo de loja que a reclamante trabalhava, o supervisor de loja também tinha autorização para liberar o carro forte; domingo é folga do gerente e tem feriado que os gerentes trabalham e tem feriado que os gerentes não trabalham; quando o gerente precisa trabalhar no domingo ou feriado, tem folga na semana; em datas festivas o horário é diferenciado: na loja de rua o horário diferenciado apenas na semana que antecede o Natal, a loja abre às 7 horas fecha às 21 horas, e o gerente faz o horário conforme a demanda da loja; na Páscoa também trabalham com horário estendido na semana anterior a loja abre às 7 horas e fecha às 21 horas; no Black Friday são três dias: sexta-feira, sábado e domingo no mesmo horário acima; nas datas festivas, a reclamante trabalhava no domingo; (....) a loja tem metas a cumprir, essas metas vendas diretoria, quem faz a cobrança das metas é a distrital; (....) os gerentes participam de reuniões com distrital para cobrança de meta e garantia estendida normalmente o meio-dia ou às 18 horas, mas na ausência do gerente ou supervisor pode participar da reunião; (....) antigamente eram 3 inventários por ano, em 2021 passou a ser dois inventários por ano; o inventário começa com a fechamento da loja às 20 horas; o gerente chega às 19 horas para o inventário, geralmente inventário termina entre 3 horas e 4 horas da manhã, geralmente o gerente sai depois do término do inventário por volta das 4:30 da manhã; (....) na folga do supervisor a reclamante chegava mais tarde e fazia o horário do supervisor da tarde; (....)."

24. Que, no depoimento da testemunha da reclamada, de fls. 678/679, foi comprovado que:

Primeira testemunha do reclamado (s): Daniel Novais de Sousa, (....). Depoimento: "trabalha na reclamada desde 01/12 /2018, sempre como atendente de loja; desde o início depoente trabalha na loja Tibúrcio de Souza, trabalhou com a reclamante; (....) na parte da demissão depoente acredita que a reclamante precisava de autorização da distrital ; (....) no tempo da reclamante depoente não se recorda de suspensões; (....) depoente via a reclamante indo embora em torno das 18 horas; (....) o início do contrato o horário de fechamento da loja era 21 horas, a partir do começo da pandemia passou a fechar às 20 horas; quando havia evento muito grande na loja a reclamante trabalhava desde a abertura até quase o fechamento da loja, eventos grandes são red friday (uma semana completa desde quarta até domingo), dia das Crianças (2-3 dias antes do dia das crianças); no Natal nas Americanas não havia movimento tão grande, era horário normal da abertura até 18h00; (....) acima da reclamante estava a gerente distrital Thaís Neres; acredita que nem tudo mas algumas coisas tinha que ser faladas para Taís Neres; confirma que se a reclamante quisesse mandar alguém embora, a distrital podia dizer" não " ; no período da pandemia uma vez a reclamante ajudou a gente a descarregar caminhão, diante de falta de funcionários; depoente acredita que a última palavra das decisões da loja era da reclamante, salvo admissões e dispensas para as quais a última palavra era de Thaís Neres ; (....) a reclamante fazia inventário normalmente quando a loja estava fechando às 21 horas e o inventário terminava lá pelas 3 horas 4 horas da manhã; (....) depoente falou uma vez com a distrital, na entrevista para subir de cargo; (....) confirma que a distrital olha loja por meio de câmeras; já aconteceu de a distrital telefonar e perguntar por que fulano está sentado ; confirma que acontece de a distrital emprestar um empregado de uma loja para outra ; sempre que a gente não ia bem em alguns números da loja, a reclamante tinha reunião com a distrital a tarde por volta das 16 horas; referidas cobranças também abrangiam garantia estendida; nada mais."

25. Que, conforme depoimento da testemunha da reclamante, de fls. 679/680, foi comprovado que:

"Primeira testemunha do reclamante: Pedro Henrique Fonseca Barrados, (....). Depoimento:" trabalhou na reclamada de 2018 a 2021 sempre na mesma loja do Itaim, loja 621, Rua Tibúrcio de Souza salvo engano número 340; (....) a gerente fazia a escola da loja e passava para a distrital para ver se estava de acordo; era a gerente mesmo quem fazia a avaliação dos funcionários e passava para a distrital; autoridade máxima da loja era a distrital pois depoente precisava pedir para gerente que por sua vez pedia para distrital; depoente já substituiu a reclamante; depoente era atendente de loja mas fazia o trabalho de supervisor; quando depoente substitui a reclamante depoente ficava com a senha da tesouraria e também com a chave do cofre; reclamante não podia chegar a hora quisesse e nem sair a hora que quisesse, ela tinha horário para cumprir, e acrescenta espontaneamente que ela era monitorada pelas câmeras; depoente fazia o fechamento da loja, abertura era bem raro depoente fazer; tinha vez que a reclamante ia embora às 19h00-20h00 e depois voltava para fazer o fechamento com o depoente às 21 horas; a reclamante entrava às 7:30, sabendo disso porque quando depoente entrava às 13h ou 12h50, a reclamante já estava, ela fazia a abertura; quando depoente substituia reclamante, depoente entrava às 7:30 e saia às 16:20; depoente nunca viu a reclamante sair às 16:20, na semana, de segunda a sábado, a reclamante saía as 20 horas ; nas datas festivas, cerca de 15 a 20 dias antes, o pessoal que abria chegava uma hora mais cedo, nesses dias a reclamante saía às 21 horas; reclamante tinha meia hora de intervalo, não tinha uma hora intervalo; a reclamante não podia dar desconto nas mercadorias; (....) dois domingos por mês a reclamante cobria a folga do supervisor, sem folga compensatória; depois dos 15 a 20 dias anteriores à data festiva a reclamante tinha uma folga na semana, além da folga do domingo caso ela não trabalhasse no domingo; data Festiva é Natal Dia das Crianças Dia dos Namorados Dia das Mães Dia dos Pais Páscoa só isso e também tinha o Red Friday que não era data festiva mas ocorria todo final de novembro; Red Friday, na quinta-feira a reclamante entrava as 4 horas e saí à meia-noite, na sexta-feira ela entrava às 5 horas e sair à 23 horas com 15m minutos; no sábado a reclamante entrava salvo engano às 5 horas e saia às 21 horas com 30 minutos no domingo ela trabalhava das 8 horas às 18 horas com 30 minutos; no inventário o intervalo era de 15 minutinhos; (....)"

26. Assim, demonstrado mediante prova oral que a reclamante possuía autonomia limitadíssima, e esta autonomia se dava de forma concorrente com os supervisores, como restou demonstrado, já que estes substituíam os gerentes em suas folgas e férias.

27. A reclamante não percebeu salário que a distinguisse dos salários percebidos pelos supervisores , já que ao passar para o cargo de gerente comercial trainee foi contemplada, apenas, com 23,1834% de aumento salarial, ou seja recebia o salário de R$ 00.000,00/mês como supervisora e passou a perceber o salário de R$ 00.000,00/mês como gerente comercial trainee.

28. Ainda, restou comprovado através de prova documental, whatsapp de fls. 120, a falta de flexibilidade de horário da reclamante, mensagem na qual a Gerente distrital ameaça sobre horário de trabalho dos gerentes:

"Por favor, vou avisar novamente, não vou admitir eu ligar na loja ou ir à loja em um sábado de evento como este e o gerente ter ido embora! Reitero aqui, ninguém tem autonomia de tomar esse tio de postura sem me comunicar. Obrigada!"

29. Ainda, foi comprovado que a jornada de trabalho de trabalho era fiscalizada pelo sistema de monitoramento da loja, conforme depoimento da 1a testemunha da reclamada, acima indicada no ítem" 24 ".

30. Ocorre que o poder atribuído ao gerente na forma do artigo 62, II, da CLT, exige a efetiva autonomia na gestão de pessoal, de recursos financeiros e de custos operacionais da loja, pois de suas decisões e do direcionamento dada pelo gerente na atividade empresarial do negócio pode resultar em riscos ao próprio negócio empreendido pela reclamada.

31. E, quanto ao recebimento de salário superior a 40%, compreendendo a gratificação de função, se houver, em relação aos demais empregados, nenhuma comprovação a esse respeito, frise-se, foi trazida nos autos pela reclamada, haja vista o princípio da aptidão do ônus da prova ( CLT, art. 818, § 1º c/c CPC, art. 373, § 1º). Ora, além de não comprovado que a reclamante detinha efetivo poder de gestão, ainda o elemento objetivo e obrigatório da remuneração diferenciada não ficou demonstrado.

32. Ainda, a jurisprudência iterativa, atual e notória da Corte Superior Trabalhista vem entendendo que, na hipótese de prova dividida, deve-se julgar em desfavor da parte a quem se atribuiu o ônus da prova, no caso, a reclamada, por se tratar de fato obstativo ao direito da autora ( CLT, art. 62, II c/c artigos 818, II, da CLT e 373, II, do CPC).

33. Destarte, por não comprovar que a reclamante exercesse cargo de confiança na forma da Lei ou de que possuísse poderes diferenciados, é de rigor a condenação da reclamada ao pagamento das horas extras com 60% e de seus reflexos, presumindo-se como verdadeiro a jornada narrada na exordial (TST, Súmula 338, I c/c III), pois pelos elementos de prova produzidos no processo, a reclamante não exercia cargo de confiança nos termos preconizados na Lei ou o arbitramento da jornada pelos depoimentos colhidos na audiência de instrução processual.

34. Por último, na remota hipótese de ser reconhecido o exercício do cargo de confiança desde a sua promoção a Gerente geral de loja, o que se admite apenas para argumentar, e assim, indeferido as horas extras com adicional de 60%, requer a condenação da reclamada ao pagamento da gratificação de função de 40% sobre o salário ( CLT, 62, parágrafo único) no período imprescrito e seus reflexos.

35. E, por habituais, são devidos os seus reflexos em dsr ́s e feriados, 13º salários, férias com o terço constitucional, aviso prévio e FGTS com multa de 40%, bem como deve incidir o FGTS com multa de 40% sobre as diferenças dos 13º salários, férias com o terço e aviso prévio decorrentes destas horas extras.

E. Das folgas e feriados trabalhados. Horas extras com adicional de 100% e reflexos.

36. Podemos constatar que não há pagamento dos feriados e das folgas trabalhadas, no período imprescrito, como pode ser constatado nos" holerites "juntados aos autos pela reclamada, entretanto, dúvidas não restam que a reclamante laborou em dias de folgas e feriados, conforme depoimentos prestados pela preposta e pelas testemunhas da reclamante e da reclamada, como passa a transcrever.

" Depoimento pessoal da reclamada: (....) domingo é folga do gerente e tem feriado que os gerentes trabalham e tem feriado que os gerentes não trabalham; quando o gerente precisa trabalhar no domingo ou feriado, tem folga na semana; em datas festivas o horário é diferenciado: na loja de rua o horário diferenciado apenas na semana que antecede o Natal, a loja abre às 7 horas fecha às 21 horas, e o gerente faz o horário conforme a demanda da loja; na Páscoa também trabalham com horário estendido na semana anterior a loja abre às 7 horas e fecha às 21 horas; no

Black Friday são três dias: sexta-feira, sábado e domingo no mesmo horário acima; nas datas festivas, a reclamante trabalhava no domingo; (....)"

" Primeira testemunha do reclamado (s): Daniel Novais de Sousa, (....) Depoimento: "trabalha na reclamada desde 01/12 /2018, sempre como atendente de loja; desde o início depoente trabalha na loja Tibúrcio de Souza, trabalhou com a reclamante; (....) quando havia evento muito grande na loja a reclamante trabalhava desde a abertura até quase o fechamento da loja, eventos grandes são red friday (uma semana completa desde quarta até domingo), dia das Crianças (2-3 dias antes do dia das crianças); (....)"

"Primeira testemunha do reclamante: Pedro Henrique Fonseca Barrados, (...) Depoimento: " trabalhou na reclamada de 2018 a 2021 sempre na mesma loja do Itaim, loja 621, Rua Tibúrcio de Souza salvo engano número 340; (....) dois domingos por mês a reclamante cobria a folga do supervisor, sem folga compensatória; (....) depois dos 15 a 20 dias anteriores à data festiva a reclamante tinha uma folga na semana, além da folga do domingo caso ela não trabalhasse no domingo; data Festiva é Natal Dia das Crianças Dia dos Namorados Dia das Mães Dia dos Pais Páscoa só isso e também tinha o Red Friday que não era data festiva mas ocorria todo final de novembro; Red Friday, na quinta-feira a reclamante entrava as 4 horas e saí à meia-noite, na sexta-feira ela entrava às 5 horas e sair à 23 horas com 15m minutos; no sábado a reclamante entrava salvo engano às 5 horas e saia às 21 horas com 30 minutos no domingo ela trabalhava das 8 horas às 18 horas com 30 minutos; (....)"

37. Ainda, a reclamada confessa a prestação do trabalho da reclamante em dias de folgas e feriados na contestação, de fls. 337/338 (id: c6ad1f5), no ítem " DA DIFERENÇA DE VALE TRANSPORTE E TICKET REFEIÇÃO " , alegando que:

"Quanto aos domingos e feriados, ressalta a Reclamada que todos os valores previstos na norma coletiva foram corretamente pagos, esclarecendo, apenas, que os pagamentos dos benefícios, desses dias, eram realizados em dinheiro.

Isso, porque, as escalas de domingos e feriados eram realizadas no mês, após a solicitação do benefício. Assim, para que não houvesse prejuízos, os valores eram pagos em dinheiro, no mesmo dia. Os documentos em anexo a esta defesa, por amostragem, comprovam tais fatos."

38. Certo é que a Carta Magna ( CRFB, art. , XV) não excepcionou nenhum empregado, mesmo os exercentes do cargo de confiança, ao direito ao repouso semanal remunerado.

39. Ainda, consoante artigos e da Lei 605/49, a concessão da folga semanal aos empregados é obrigatória, de preferência nos domingos, inclusive nos feriados.

40. A Súmula nº 146 do E. TST pacificou o entendimento de que o trabalho prestado em domingos e feriados, não compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal, todavia não há prova de compensação das folgas e feriados trabalhados.

41. Que, em recente julgamento proferido pela 2a Turma do E. TST, em sede de Recurso de Revista no processo: TST - 00.000 OAB/UF-06.2015.5.06.0144 , acolheu o recurso interposto pelo trabalhador, constando na v. ementa que:

"RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.015/2014. DOMINGOS E FERIADOS. EMPREGADO ENQUADRADO NO ART. 62, II, DA CLT. PAGAMENTO EM DOBRO.

O Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário do reclamante por entender que o empregado inserido na exceção do art. 62, II, da CLT, não faz jus aos domingos e feriados em dobro. Todavia, a jurisprudência desta Corte é no sentido de que o art. 62, II, da CLT, não obsta o direito do empregado ao pagamento em dobro pelo trabalho realizado aos domingos e feriados, porquanto o direito previsto nos artigos 7.º, XV, da Constituição Federal e 1.º da Lei 605/49 é assegurado a todos os trabalhadores indistintamente. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido." (grifo nosso)

42. Ainda, neste mesmo sentido, o julgamento proferido pelos Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, no processo: E- RR - 3453300-61.2008.5.09.0013, cuja v. ementa abaixo se transcreve.

"EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 11.496/2007. CARGO DE CONFIANÇA. DOMINGOS E FERIADOS TRABALHADOS. PAGAMENTO EM DOBRO. A controvérsia cinge-se a definir se o empregado inserido na regra do artigo 62, inciso II, da CLT tem direito ao pagamento em dobro dos domingos e feriados trabalhados e não compensados. Sobre o repouso semanal remunerado, o artigo 7º, inciso XV, da Constituição Federal dispõe, in verbis : "Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;" A Convenção 1 da OIT, artigo 9º, letra e, determina a concessão de um período de descanso semanal de 24 horas consecutivas. No âmbito interno, o direito é regulamentado pela Lei nº 605/49, cujo artigo dispõe que "Todo empregado tem direito ao repouso semanal remunerado de vinte e quatro horas consecutivas, preferentemente aos domingos e, nos limites das exigências técnicas das empresas, nos feriados civis e religiosos, de acordo com a tradição local". Trata-se, portanto, de direito trabalhista fundamental, previsto a todos os trabalhadores urbanos e rurais, conforme dispõe a Constituição Federal, com vistas a preservar a higidez física e mental do empregado, bem como resguardar seu convívio social e familiar. Com relação aos feriados, o artigo da Lei nº 605/49 e o artigo 70 da CLT vedam os trabalhos nesses dias. Tendo em vista a proximidade entre os dois direitos, a ordem jurídica os trata de maneira idêntica. O trabalho prestado nos dias de domingo e feriados, caso não compensado na semana seguinte, enseja o pagamento em dobro do período, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal. Esse é o entendimento pacífico nesta Corte acerca da matéria, conforme se extrai do verbete nº 146 da Súmula de sua jurisprudência. Por outro lado, quanto ao empregado ocupante de cargo de confiança, nos moldes em que previsto no inciso II do artigo 62 da CLT, a ele não se aplicam as normas relativas à jornada de trabalho, tais como, limitação da jornada de trabalho, horas extras, adicional noturno e intervalos. A jurisprudência desta Corte vem consolidando o entendimento de que a disposição contida no caput do artigo 62 da CLT não afasta o direito ao repouso semanal remunerado, pois a exceção prevista por ele teve, por fim, afastar a obrigação do empregador de remunerar, como serviço extraordinário, o trabalho realizado pelos ocupantes de cargo de confiança. Logo, considerando que o artigo 62 da CLT afasta a aplicação do Capítulo II aos empregados ocupantes de cargo de confiança, as disposições previstas na Lei nº 605/49 não são alcançadas pelo dispositivo celetista. Assim, o ocupante de cargo de gestão, inserido no artigo 62, inciso II, da CLT, faz jus ao gozo do repouso semanal e à folga relativa aos dias de feriados com a remuneração correspondente. Caso não lhe seja dado usufruir desse direito nem lhe seja dada a oportunidade de compensação na semana seguinte, o empregador deve pagar, em dobro, a remuneração desses dias laborados, nos termos em que preconiza a Súmula nº 146 desta Corte. Embargos conhecidos e desprovidos"( E- RR-3453300-61.2008.5.09.0013, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, DEJT 25/11/2016 ).

(grifo nosso)

43. Sem prejuízo do retro articulado, entende a reclamante que a folga semanal deve ser concedida após o 6º dia trabalhado consecutivamente, entretanto, a reclamada não remunerava o 7º dia trabalhado, consecutivamente, sem folga, como folga trabalhada com a dobra, e assim violando o entendimento pacificado na O.J. nº 410 da SDI-1 do C. TST.

Orientação Jurisprudencial 410 da SDI-1 do TST: Repouso semanal remunerado. Concessão após o sétimo dia consecutivo de trabalho. Art. , XV, da CF. Violação. Viola o art. , XV, da CF a concessão de repouso semanal remunerado após o sétimo dia consecutivo de trabalho, importando no seu pagamento em dobro.

44. Assim, entende a reclamante que mesmo àqueles exercentes do cargo de confiança fazem jus à percepção de horas extras das folgas e feriados trabalhados, embora a reclamante reitera que não exercia suas funções nos termos do artigo 62, II, da CLT.

45. Que, restou comprovado mediante prova oral que, não raro, a reclamante laborava até 15 dias consecutivamente para obter uma folga, porém o 7º dia trabalhado, consecutivamente, não era remunerado com a dobra, assim como se comprovou pelos depoimentos e pelos termos da contestação que a reclamante laborou em dias feriados sem a respectiva paga.

46. Destarte, a reclamada deve ser condenada ao pagamento do 7º dia trabalhado consecutivamente, sem folga, bem como os feriados trabalhados, como horas extras com adicional de 100% e, por habituais, sua integração ao salário e reflexos nos dsr ́s e feriados, 13º salários, férias com o terço, aviso prévio e FGTS com multa de 40%.

47. Ainda a reclamada deve ser condenada ao pagamento da incidência do FGTS com multa de 40% sobre as diferenças dos 13º salários, férias com o terço e aviso prévio decorrentes das horas extras com adicional de 100%.

F. Do intervalo intrajornada para a refeição e reflexos. Inexistencia.

48. Conforme depoimento da 1a testemunha da reclamante, de fls. 679/680abaixo transcrita em seus trechos de interesse, foi comprovado, mediante prova oral, que a reclamante desfrutava, no máximo, 30,0 minutos de intervalo intrajornada para a refeição.

" Primeira testemunha do reclamante: Pedro Henrique Fonseca Barrados, (....). Depoimento: "trabalhou na reclamada de 2018 a 2021 sempre na mesma loja do Itaim, loja 621, Rua Tibúrcio de Souza salvo engano número 340; (....) reclamante tinha meia hora de intervalo, não tinha uma hora intervalo ; (....) Red Friday, na quinta-feira a reclamante entrava as 4 horas e saí à meia-noite, na sexta-feira ela entrava às 5 horas e sair à 23 horas com 15m minutos ; no sábado a reclamante entrava salvo engano às 5 horas e saia às 21 horas com 30 minutos no domingo ela trabalhava das 8 horas às 18 horas com 30 minutos ; no inventário o intervalo era de 15 minutinhos ; (....)"

49. Que, a falta de concessão do intervalo intrajornada para a refeição não foi infirmada por qualquer outro elemento de prova produzido nos autos do processo, razão pela qual a reclamada deve ser condenada a pagar à reclamante o intervalo não concedido com adicional de 60% e reflexos, como postulado na exordial.

G. Do adicional noturno. Diferenças.

50. Conforme confissão da preposta da reclamada e dos depoimentos das testemunhas da reclamada e da reclamante, de fls. 676 a 680 (id: 9f5533d), foi comprovado que a reclamante prestou serviços no horário noturno, entretanto não se vislumbram pagamento do correspondente adicional noturno nos holerites, de fls. 419 a 535 (id: 00.000 OAB/UF), como transcrito abaixo nos trechos de interesse:

"Depoimento pessoal da reclamada: (....) antigamente eram 3 inventários por ano, em 2021 passou a ser dois inventários por ano; o inventário começa com a fechamento da loja às 20 horas; o gerente chega às 19 horas para o inventário, geralmente inventário termina entre 3 horas e 4 horas da manhã, geralmente o gerente sai depois do término do inventário por volta das 4:30 da manhã; (....)"

"Primeira testemunha do reclamado (s): Daniel Novais de Sousa, (....). Depoimento: " trabalha na reclamada desde 01/12 /2018, sempre como atendente de loja; desde o início depoente trabalha na loja Tibúrcio de Souza, trabalhou com a reclamante; (....) a reclamante fazia inventário normalmente quando a loja estava fechando às 21 horas e o inventário terminava lá pelas 3 horas 4 horas da manhã; (....)"

" Primeira testemunha do reclamante: Pedro Henrique Fonseca Barrados, (....). Depoimento: "trabalhou na reclamada de 2018 a 2021 sempre na mesma loja do Itaim, loja 621, Rua Tibúrcio de Souza salvo engano número 340; (....) data Festiva é Natal Dia das Crianças Dia dos Namorados Dia das Mães Dia dos Pais Páscoa só isso e também tinha o Red Friday que não era data festiva mas ocorria todo final de novembro; Red Friday, na quinta-feira a reclamante entrava as 4 horas e saí à meia- noite, na sexta-feira ela entrava às 5 horas e sair à 23 horas com 15m minutos; no sábado a reclamante entrava salvo engano às 5 horas e saia às 21 horas com 30 minutos no domingo ela trabalhava das 8 horas às 18 horas com 30 minutos; no inventário o intervalo era de 15 minutinhos; (....)"

51. Que, a falta de pagamento do adicional noturno não foi infirmada por qualquer outro elemento de prova produzido nos autos do processo, razão pela qual a reclamada deve ser condenada a pagar à reclamante o adicional noturno e reflexos, como postulado na exordial.

H. Da gratificação pelo "Dia do Comerciário". Indenização.

52. A reclamada deve ser condenada ao pagamento da gratificação pelo "dia do comerciário", por força de cláusula convencionada pelo Sindicato da categoria, eis que referida verba não foi paga à reclamante nos meses de outubro, no período imprescrito, como demonstrado em réplica e indicado no quadro abaixo.

Folhas Id Descrição Observação

37 18ddd96 Holerite do mês de outubro/2016 Não pagou 457 00.000 OAB/UFHolerite do mês de outubro/2017 Não pagou 479 00.000 OAB/UFHolerite do mês de outubro/2018 Não pagou 503 00.000 OAB/UFHolerite do mês de outubro/2019 Não pagou 527 00.000 OAB/UFHolerite do mês de outubro/2020 Não pagou

I. Da diferença do ticket-alimentação. Domingos e feriados trabalhados.

53. A reclamada em sua defesa, de fls. 337/338 (id: c6ad1f5), no ítem "DA DIFERENÇA DE VALE TRANSPORTE E TICKET REFEIÇÃO" , confessa que:

"Quanto aos domingos e feriados, ressalta a Reclamada que todos os valores previstos na norma coletiva foram corretamente pagos, esclarecendo, apenas, que os pagamentos dos benefícios, desses dias, eram realizados em dinheiro.

Isso, porque, as escalas de domingos e feriados eram realizadas no mês, após a solicitação do benefício. Assim, para que não houvesse prejuízos, os valores eram pagos em dinheiro, no mesmo dia. Os documentos em anexo a esta defesa, por amostragem, comprovam tais fatos."

54. A reclamada ao alegar que pagava estes benefícios no próprio domingo ou feriado trabalhado, em dinheiro, atraiu para sí a comprovação dos fatos alegados, notadamente porque possui a aptidão para a prova de seu pagamento, já que detentora da guarda e posse desses recibos de pagamento em dinheiro.

55. Assim, pela reclamada não comprovar os fatos retro alegados, e ainda sonegar a juntada dos recibos de pagamento ou fornecimento dos benefícios deve ser condenada ao pagamento, conforme restar comprovado a jornada de trabalho da reclamante, através de prova oral, com os valores, diferenciados e majorados, do ticket-alimentação pelo trabalho realizado aos domingos e feriados, bem como do vale-transporte quando escalava a reclamante para laborar em seus dias de folgas e feriados.

56. Ainda, a reclamada é confessa que não aplicava a norma coletiva do Sindicato dos Comerciarios - Sindilojas/SP, e assim, decorre logicamente a conclusão de que o valor do ticket-alimentação dos domingos e feriados trabalhados e o vale-transporte das folgas e feriados não foram pagos.

57. Que, a alegação da reclamada quanto à regularidade dos pagamentos do vale- alimentação constantes nos holerites, sob a rubrica "refeição" consistem, meramente, aos descontos incidentes sobre o salário relativas à cota-parte cabível à reclamante para o recebimento deste benefício.

58. Destarte, a reclamada deve ser condenada ao pagamento das diferenças dos tickets-alimentação, dos domingos e feriados trabalhados, pelos valores convencionados pelo Sindicato e do vale-transporte das folgas e feriados trabalhados, conforme pleiteada na petição inicial.

J. Assaltos. Indenização por danos morais. Negligência e imprudência.

59. A reclamada foi vitimada por inúmeros roubos e furtos, sendo que a reclamante sofreu graves ameaças de morte, com arma de fogo apontado contra sí, consoante inúmeros Boletins de Ocorrência juntados aos autos, de fls. 125 a 136.

60. A Reclamada tem obrigação de fornecer ambiente laboral seguro, não podendo atribuir a culpa da falta de segurança somente ao Estado, pois demonstrado que a reclamada foi negligente e imprudente no trato laboral por não ter adotado nenhuma medida para prevenir as ações criminosas, com o intuito de proteger e fornecer segurança a seus empregados, mesmo diante dos inúmeros roubos e furtos, sendo que a falta de segurança extrapolou os limites normais da profissão.

61. Ainda, a negligencia da reclamada pode ser constatada por não ter fornecido nenhum suporte ou amparo, moral ou psicológico, após os roubos e, ainda, determinava para os empregadores continuassem trabalhando, sendo certo que em relação ao prejuízo material a reclamada se ressarcia através do seguro.

62. E, conforme depoimentos colhidos na audiência de instrução, de fls. 675 a 680, restou demonstrado que:

"Depoimento pessoal da reclamada: (....); houve assaltos na loja da reclamante, a média era de dois assaltos por mês; não havia segurança na loja da reclamante, havia um auxiliar de prevenção e perdas funcionário da reclamada, não se recorda do nome do auxiliar de prevenção e perdas;"

"Primeira testemunha do reclamado (s): Daniel Novais de Sousa, (....). Depoimento: " trabalha na reclamada desde 01/12 /2018, (....) ; na loja ocorreram assaltos mas depois a gente não estava presente em nenhum deles; indagado se a empresa dá algum respaldo após o assalto, perguntou como assim?, não sabe dizer ; (....)" (grifo e destaque nosso)

" Primeira testemunha do reclamante: Pedro Henrique Fonseca Barrados, (....). Depoimento: "trabalhou na reclamada de 2018 a 2021 sempre na mesma loja do Itaim, loja 621, Rua Tibúrcio de Souza salvo engano número 340; (....) a loja foi assaltada, com o depoente aconteceu apenas uma vez mas com a reclamante, que ficava de manhã, aconteceram várias vezes, geralmente o pessoal vinha anunciando assalto e mandava todo mundo ir para o fundo da loja; o pessoal da manhã comentou que os assaltantes estavam armados mas depoente não estava lá; no assalto em que depoente estava, reclamante não estava; a reclamada não dá respaldo depois do assalto, manda a gente voltar a trabalhar ; (....)" (grifo e destaque nosso)

63. Dúvidas não restam que àqueles que foram vitimadas por roubos, resultam à vítima graves traumas e abalos de ordem moral, tais como o medo, a ansiedade, o pânico, a impotência, o estresse pós-traumático entre outras.

64. Destarte, restou comprovado a culpa da reclamada (negligencia e imprudência), o dano e o nexo de causalidade, que justificam na condenação da reclamada ao pagamento da indenização de 5 salários contratuais, como forma de minimizar as repercussões negativas sofridas pela reclamante.

K. Das multas convencionadas nas CCT’s.

65. A reclamada deve ser condenada ao pagamento das multas convencionadas pelo Sindicato da categoria, revertida a favor da reclamante, eis que a reclamada descumpriu as seguintes cláusulas:

 ausência de pagamento do reajuste de 2,94% a partir de 01/01/2021.

 ausência de pagamento do "Dia do Comerciário".

 ausência de pagamento majorado do ticket-alimentação aos domingos.

 ausência de pagamento majorado do ticket-alimentação nos feriados.

L. Da justiça gratuita. Concessão dos benefícios à reclamante.

66. Deve ser concedida, eis que preenchidos todos os requisitos, formais e legais, para a sua concessão.

M. Conclusão.

67. Os pedidos são devidos nos termos postulados na exordial e pugna pela procedência dos pedidos, aguardando ao final a sua procedência, com as cominações de estilo.

Termos em que,

P. Deferimento

São Paulo, 16 de dezembro de 2021

Nome

Advogada - 00.000 OAB/UF