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16 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.8.26.0581

Elementos de Prova - TJSP - Ação Defeito, Nulidade ou Anulação - Procedimento Comum Cível - contra Banco BMG

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EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA JUIZA DE DIREITO DA 2a VARA CÍVEL DA COMARCA DE SÃO MANUEL-SP

Processo n.°: 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, já devidamente qualificado nos autos da AÇÃO DECLARATÓRIA de número em epígrafe, que move em face de BANCO BMG S.A , também devidamente qualificado, vem, por meio de seu advogado infra-assinado, manifestar-se nos seguintes termos:

DA CONTROVÉRSIA DA DEMANDA

Entende o Autor que toda a controvérsia da demanda, em linhas gerais, giro em torno da existência ou não de contrato válido e regular entre as partes, tendo em vista que o Autor afirma não ter assinado contrato (trazendo, inclusive, Parecer Técnico aos autos), enquanto o Banco Requerido insiste na validade do documento.

DAS PROVAS

Requer o Autor a produção de prova pericial grafotécnica, a ser realizada por perito nomeado por este r. Juízo.

Insta reiterar a importância da produção da prova em questão, uma vez que a contratação ou não do negócio jurídico em questão revela-se o principal ponto controvertido da demanda.

Por outro lado, a presença de contrato escrito, com preenchimento de requisitos formais, é exigência legal para que o INSS conceda o desconto no benefício do aposentado, nos termos da Instrução Normativa INSS/PRES 28/2008. Senão vejamos:

Art. 3° Os titulares de benefícios de aposentadoria e pensão por morte, pagos pela Previdência Social, poderão autorizar o desconto no respectivo benefício dos valores referentes ao pagamento de empréstimo pessoal e cartão de crédito concedidos por instituições financeiras, desde que:

III - a autorização seja dada de forma expressa, por escrito ou por meio eletrônico e em caráter irrevogável e irretratável, não sendo aceita autorização dada por telefone e nem a gravação

Portanto, para que o desconto ocorresse legalmente no benefício do Autor, imprescindível a existência de contrato escrito. O que não existe.

A propósito, na esteira desta premissa, insta indicar a regra especificamente sobre cartão RMC:

Art. 15. Os titulares dos benefícios previdenciários de aposentadoria e pensão por morte, pagos pela Previdência Social, poderão constituir RMC para utilização de cartão de crédito, de acordo com os seguintes critérios, observado no que couber o disposto no art. 58 desta Instrução Normativa:

I - a constituição de RMC somente poderá ocorrer após a solicitação formal firmada pelo titular do benefício, por escrito ou por meio eletrônico , sendo vedada à instituição financeira: emitir cartão de crédito adicional ou derivado; e cobrar taxa de manutenção ou anuidade;

Ou seja: para a constituição de RMC e o desconto no benefício previdenciário são necessárias, respectivamente, a solicitação formal firmada pelo titular do benefício previdenciário e a autorização expressa, por escrito ou por meio eletrônico, SENDO VEDADO QUALQUER OUTRO TIPO DE AUTORIZAÇÃO.

Insta reportar, Excelência, que o INSS, além de exigir a formalidade da contratação, já exigia, através da mesma IN 28/2008 do INSS, que a instituição financeira preste ao beneficiário UM MÍNIMO de informações:

Art. 21. A instituição financeira, ao realizar as operações de consignação/retenção/constituição de RMC dos titulares de benefícios deverá, sem prejuízo de outras informações legais exigidas (art. 52 do Código de Defesa do Consumidor - CDC), observar a regulamentação expedida pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central do Brasil, em especial as disposições constantes da Resolução n° 2.878, de 26 de julho de 2001, e alterações posteriores, bem como dar ciência prévia ao beneficiário, no mínimo, das seguintes informações:

I - valor total com e sem juros;

II - taxa efetiva mensal e anual de juros;

III - todos os acréscimos remuneratórios, moratórios e tributários que eventualmente incidam sobre o valor do crédito contratado;

IV - valor, número e periodicidade das prestações;

V - soma total a pagar com o empréstimo pessoal ou cartão de crédito; e

VI - data do início e fim do desconto.

Contudo, tem sido amplamente abordada a absurda forma de contratação deste tipo de empréstimo consignado, adotado por financeiras em todo o território nacional, sendo, inclusive, objeto de Ação Civil Pública e atos normativos publicados pelo INSS com o propósito de combater esta ilícita prática.

Diante disso, em cumprimento a decisão em caráter liminar exarada nos autos da Ação Civil Pública de n° 106890-28.2015.4.01.3700, que tramita na 3a Vara Federal da Comarca de São Luís/MA (que trata justamente da causa de pedir da ação ora discutida), e visando coibir ainda mais a prática maliciosa de diversas financeiras do ramo, o INSS alterou as normas que regulamentam o empréstimo na modalidade RMC, acrescentando outras exigências para autorizar o desconto direito no benefício, como, por exemplo, que no

CONTRATO ESCRITO conste de forma clara e destacada o aviso sobre a

possibilidade de antecipar o pagamento, a indicação dos jutos e a forma de

quitação antecipada , além de outras informações obrigatórias. (Instrução Normativa

INSS/PRES n. 94 - 1/03/2018):

Art. 21-A. Sem prejuízo das informações do art. 21, nas autorizações de descontos decorrentes da celebração de contratos de Cartão de Crédito com Reserva de Margem Consignável, o contrato firmado entre o beneficiário do INSS de baixa renda, aqui entendido a pessoa que aufere renda mensal igual ou inferior a três salários-mínimos, e a instituição consignatária deverá, obrigatoriamente, conter:

I - a informação clara e ostensiva sobre a possibilidade de o consumidor liquidar, antecipadamente, o débito total ou parcial, mediante redução proporcional dos juros e demais acréscimos, com indicação dos meios e locais disponibilizados pela instituição consignatária para consecução desse pagamento antecipado;

II - o nome e o endereço da agência financeira contratada, indicados de forma ostensiva e destacada;

III - a sobreposição de carimbo contendo o nome e o endereço comercial do preposto que efetivou a contratação;

IV - o número do Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ) da agência bancária que realizou a contratação, quando realizada na própria rede;

V - o número do CNPJ do correspondente bancário e o número do Cadastro de Pessoa Física (CPF) do agente subcontratado anterior;

VI - o tipo de operação realizada (cartão de crédito, reserva de margem consignável), indicado de forma clara e objetiva, discriminando com clareza sua forma de pagamento;

VII - informações quanto: a) ao montante dos juros de mora e da taxa efetiva anual de juros;

b) aos acréscimos legalmente previstos;

c) ao número e periodicidade das prestações, incluindo seus termos inicial e final; e

d) à soma total a pagar, com e sem financiamento.

Parágrafo único. Quando da omissão de qualquer uma das informações disciplinadas nos incisos de I a VII do caput, a operação será considerada irregular e não autorizada, sendo motivo de exclusão da consignação, cabendo exclusivamente à entidade consignatária ressarcir ao beneficiário, conforme disposto no art. 47, § 5°.

Ou seja, a norma exige formalidade na contratação da espécie, de sorte que a inobservância da formalidade no negócio jurídico gera sua nulidade, nos termos do inciso IV, do artigo 166, do Código Civil, bem como a exclusão da consignação e a devolução das parcelas descontadas, nos termos no Parágrafo Único do recente Artigo 21-A da IN 28/2008 do INSS.

No tocante ao custeio dos honorários, trata-se de questão pertinente à falsidade documental.

Ressalta-se que a prova contestada (Contrato de Adesão) fora produzida unilateralmente pela parte Requerida.

Por isso, o ônus da prova não obedece à regra geral do NCPC, mas ao disposto expressamente em seu artigo 429, II:

Art. 429. Incumbe o ônus da prova quando:

II - se tratar de impugnação da autenticidade, à parte que produziu o documento.

Portanto, o Novo Código de Processo Civil determina que, em se tratando de contestação de autenticidade, o ônus da prova incumbe à parte que produziu o documento.

Neste sentido:

(TJSP;Agravo de Instrumento n° 2011904- 27.2016.8.26.0000; Rel. Manino Neto; J. 06/04/2016). Na espécie, trata-se de assinaturas apostas em cédulas de crédito bancário com pagamento por consignação em folha, além de outros documentos relacionados às transações, os quais são elaborados e impressos unilateralmente pela demandada. Desta forma, cabe à parte ré a comprovação da autenticidade das assinaturas. Ressalte-se que, por se tratar de ônus, se a ré agravante não quiser pagar a perícia, arcará com o risco de não provar.

Pelo exposto, Requer-se:

a) Seja deferida a produção de prova técnica a ser

realizada por perito grafotécnico a ser nomeado por V. Excelência;

b) Seja a parte Requerida incumbida de arcar com as

custas periciais, tendo em vista o disposto expressamente no Art. 429, II do NCPC, bem como a condição de hipossuficiência do Autor, sob pena de, não o fazendo, arcar com o risco de não provar.

Termos em que, cumpridas as necessárias formalidades legais, pede e espera deferimento.

Bauru- SP, 09 de Agosto de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF