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14 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.8.26.0581

Petição Inicial - TJSP - Ação Declaratória de Número em Epígrafe - Procedimento Comum Cível - contra Banco BMG

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUÍZ DE DIREITO DA 2a VARA CÍVEL DA COMARCA DE SÃO MANUEL-SP

Processo n.°: 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome , já devidamente qualificado nos autos da AÇÃO DECLARATÓRIA DE NÚMERO EM EPÍGRAFE, que move em face de BANCO BMG S.A , também devidamente qualificado, vem, por meio de seu advogado infra-assinado, perante Vossa Excelência, manifestar-se em cumprimento à decisão de fls. 662, apresentar MEMORIAIS , nos seguintes termos:

DOS FATOS

Trata-se de ação movida pelo Autor, em que alega a ocorrência de descontos indevidamente efetuados em seu benefício previdenciário em razão de empréstimo consignado na modalidade RMC, que nunca foi por ela contratado.

Ora, se o Autor nunca contratou (prova negativa) impossibilitado está de provar o alegado, razão pela qual deve o ônus desta prova distribuído ao fornecedor de serviços, parte adversa, nos termos do artigo 373, inciso II, do CPC, determinando à casa bancária que comprove a autenticidade do documento que comprovasse a contratação .

Devidamente citado, o Banco Réu apresentou contestação afirmando que o Autor celebrou com o Réu contrato de uso de cartão de crédito e, de forma geral, fundamentou toda a sua defesa na validade do dito contrato, trazendo aos autos o suposto documento, e, portanto, concluiu pela ausência do dever de indenizar.

Imediatamente após a juntada de tal documento, o Autor, surpreso pois desconhecia a existência de tal documento, bem como não reconhecia a assinatura aposto no documento, encaminhou o Termo de Adesão para profissional capaz de identificar se o documento fora, de fato, assinado por ele.

Diante disso, após análise minuciosa realizada nos documentos apresentados pelo Banco, ficou constatada a divergência na assinatura do Autor aposta no contrato apresentado pelo Banco Réu ao comparada com as assinaturas de seus documentos pessoais, procuração e declaração de pobreza.

Em razão disso, V. Excelência determinou a produção de prova pericial.

Ocorre que o Banco Réu, incumbido de recolher os honorários periciais, posto ser seu o ônus da prova, a teor do que dispõe o Artigo 429, II, do CPC, deixou de fazê-lo, demonstrando seu desinteresse na produção da prova que lhe incumbia.

I - DO ART. 428, I, DO CPC - DA FALSIDADE DOCUMENTAL

Excelência, conforme já fora exposto anteriormente, o Autor NUNCA CONTRATOU E NUNCA QUIS CONTRATAR ESSE TIPO DE SERVIÇO.

Ocorre que, ao deparar-se com o contrato juntado aos autos, constando assinatura semelhante a sua, o Autor espantou-se, pois está convicto de que nunca contratou esse serviço.

E o Laudo Técnico, produzido por perito altamente capacitado, constatou que as assinaturas do documento apresentado pelo banco são divergentes do padrão de assinatura do Autor, conforme fls.37-47.

Excelência, as assinaturas apostas no contrato não são do Autor!!!

Por outro lado, o Laudo Técnico apresentado pelo Autor não é baseado em meras suposições. São suspeitas robustas, com fortes indícios de falsificação.

Aliás, a falsificação argüida pelo Autor cessa a fé atribuída ao suposta contrato apresentado, nos termos do NCPC:

Art. 428. Cessa a fé do documento particular quando:

I - for impugnada sua autenticidade e enquanto não se comprovar sua veracidade;

Portanto, evidente que o argumento de que tal documento comprova a contratação não se sustenta, uma vez que o documento apresentado pelo banco não é revestido de fé.

II - DO ART. 429, II, DO CPC - DA FALSIDADE DOCUMENTAL

Ademais, o Banco Réu não se desincumbiu do ônus da prova que lhe pertencia de demonstrar que a assinatura seria, de fato, da Autora, a teor do que dispõe o art. 429, II, do CPC:

Art. 429. Incumbe o ônus da prova quando:

(...)

II se tratar de impugnação da autenticidade, à parte que produziu o documento.

Desse modo, considerando que a assinatura não pode ser atribuída indubitavelmente ao Autor, conclui-se que o Banco Réu não apresentou prova apta a demonstrar a regularidade da contratação.

Insta ainda consignar que, intimado a especificar provas, o Banco Réu não demonstrou qualquer interesse em comprovar a autenticidade do documento por ele apresentado, esquivando-se de cumprir com seu ônus legal e, consequentemente, assumindo a inautenticidade dos documentos questionados.

O Autor, por outro lado, requereu por diversas vezes a produção da prova, mesmo não sendo seu o ônus probatório.

Ocorre que o Banco Réu, incumbido de recolher os honorários periciais, posto ser seu o ônus da prova, a teor do que dispõe o Artigo 429, II, do CPC, deixou de fazê-lo, demonstrando seu desinteresse na produção da prova que lhe incumbia.

Diante disso, uma vez que o ônus de comprovar a contratação é do Banco Réu, e o mesmo não cumpriu com seu dever legal, RESTOU COMPROVADO NOS AUTOS A AUSÊNCIA DE QUALQUER TIPO DE CONTRATAÇÃO!!!

III - DO ART. 373, II, DO CPC

Ora, alega o Autor o desconto indevido em seu benefício previdenciário, porque nunca contratou o indigitado empréstimo, capaz de autorizar o desconto. O Réu, por sua vez, alega que o Autor contratou o referido empréstimo.

Portanto, a teor do disposto no inciso II, do artigo 373, caberia ao Réu provar a existência desta contratação apresentando o instrumento hábil e firmado pela Autora.

O Réu não fez, grifa-se, porque inexiste contrato, ignorando o seu ônus de provar.

Conclui-se, portanto, que não pode a presente demanda ser julgada improcedente em razão do documento apresentado, sob pena denegar-se vigência à regra de distribuição do ônus da prova, balizando a decisão em singela presunção, diante da ausência de prova que caberia ao Réu produzir.

IV - DA INSTRUÇÃO NORMATIVA INSS/PRES 28/2008 E INSS/PRES N. 94 -

1/03/2018

A importância da produção daquela prova (autenticidade do contrato), cujo o ônus é da Ré é maior do que o propósito de produzir prova suficiente para o convencimento do juiz. A presença de contrato escrito, com preenchimento de requisitos formais, é exigência legal para que o INSS conceda o desconto no benefício do aposentado, nos termos da Instrução Normativa INSS/PRES 28/2008. Senão vejamos:

Art. 3° Os titulares de benefícios de aposentadoria e pensão por morte, pagos pela Previdência Social, poderão autorizar o desconto no respectivo benefício dos valores referentes ao pagamento de empréstimo pessoal e cartão de crédito concedidos por instituições financeiras, desde que:

I - [...]

II - [...]

III - a autorização seja dada de forma expressa, por escrito ou por meio eletrônico e em caráter irrevogável e irretratável, não sendo aceita autorização dada por telefone e nem a gravação

Portanto, para que o desconto ocorresse legalmente no benefício do Autor, ora Recorrente, imprescindível a existência de contrato escrito. O que não existe.

A propósito, na esteira desta premissa, insta indicar a regra especificamente sobre cartão RMC.

Art. 15. Os titulares dos benefícios previdenciários de aposentadoria e pensão por morte, pagos pela Previdência Social, poderão constituir RMC para utilização de cartão de crédito, de acordo com os seguintes critérios, observado no que couber o disposto no art. 58 desta Instrução Normativa:

I - a constituição de RMC somente poderá ocorrer após a solicitação formal firmada pelo titular do benefício, por escrito ou por meio eletrônico , sendo vedada à instituição financeira: emitir cartão de crédito adicional ou derivado; e cobrar taxa de manutenção ou anuidade;

II - [...]

Ou seja: para a constituição de RMC e o desconto no benefício previdenciário é necessário, respectivamente, a solicitação formal firmada pelo titular do benefício previdenciário e a autorização expressa, por escrito ou por meio eletrônico, SENDO VEDADO QUALQUER OUTRO TIPO DE AUTORIZAÇÃO.

No caso em tela, o Autor nunca solicitou a constituição de RMC, bem como nunca autorizou nenhum desconto em seu benefício previdenciário a este título. Portanto, a cobrança é indevida e ilegal.

E, não fosse bastante, a mesma IN 28/2008 do INSS exige que a instituição financeira preste ao beneficiário UM MÍNIMO de informações:

Art. 21. A instituição financeira, ao realizar as operações de consignação/retenção/constituição de RMC dos titulares de benefícios deverá, sem prejuízo de outras informações legais exigidas (art. 52 do Código de Defesa do Consumidor - CDC), observar a regulamentação expedida pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central do Brasil, em especial as disposições constantes da Resolução n° 2.878, de 26 de julho de 2001, e alterações posteriores, bem como dar ciência prévia ao beneficiário, no mínimo, das seguintes informações:

I - valor total com e sem juros;

II - taxa efetiva mensal e anual de juros;

III - todos os acréscimos remuneratórios, moratórios e tributários que eventualmente incidam sobre o valor do crédito contratado;

IV - valor, número e periodicidade das prestações;

V - soma total a pagar com o empréstimo pessoal ou cartão de crédito; e

VI - data do início e fim do desconto.

Contudo, tem sido amplamente abordada a absurda forma de contratação deste tipo de empréstimo consignado, adotado por financeiras em todo o território nacional, sendo, inclusive, objeto de Ação Civil Pública e atos normativos publicados pelo INSS com o propósito de combater esta ilícita prática.

Diante disso, em cumprimento a decisão em caráter liminar exarada nos autos da Ação Civil Pública de n° 106890-28.2015.4.01.3700, que tramita na 3a Vara Federal da Comarca de São Luís/MA (que trata justamente da causa de pedir da ação ora discutida), e visando coibir ainda mais a prática maliciosa de diversas financeiras do ramo, o INSS alterou as normas que regulamentam o empréstimo na modalidade RMC, acrescentando outras exigências para autorizar o desconto direito no benefício, como, por exemplo, que no CONTRATO ESCRITO conste de forma clara e destacada o aviso sobre a possibilidade de antecipar o pagamento, a indicação dos jutos e a forma de quitação antecipada, além de outras informações obrigatórias . (Instrução Normativa INSS/PRES n. 94 - 1/03/2018):

Art. 21-A. Sem prejuízo das informações do art. 21, nas autorizações de descontos decorrentes da celebração de contratos de Cartão de Crédito com Reserva de Margem Consignável, o contrato firmado entre o beneficiário do INSS de baixa renda, aqui entendido a pessoa que aufere renda mensal igual ou inferior a três salários-mínimos, e a instituição consignatária deverá, obrigatoriamente, conter:

I - a informação clara e ostensiva sobre a possibilidade de o consumidor liquidar, antecipadamente, o débito total ou parcial, mediante redução proporcional dos juros e demais acréscimos, com indicação dos meios e locais disponibilizados pela instituição consignatária para consecução desse pagamento antecipado;

II - o nome e o endereço da agência financeira contratada, indicados de forma ostensiva e destacada;

III - a sobreposição de carimbo contendo o nome e o endereço comercial do preposto que efetivou a contratação;

IV - o número do Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ) da agência bancária que realizou a contratação, quando realizada na própria rede;

V - o número do CNPJ do correspondente bancário e o número do Cadastro de Pessoa Física (CPF) do agente subcontratado anterior;

VI - o tipo de operação realizada (cartão de crédito, reserva de margem consignável), indicado de forma clara e objetiva, discriminando com clareza sua forma de pagamento;

VII - informações quanto: a) ao montante dos juros de mora e da taxa efetiva anual de juros;

b) aos acréscimos legalmente previstos;

c) ao número e periodicidade das prestações, incluindo seus termos inicial e final; e

d) à soma total a pagar, com e sem financiamento.

Parágrafo único. Quando da omissão de qualquer uma das informações disciplinadas nos incisos de I a VII do caput, a operação será considerada irregular e não autorizada, sendo motivo de exclusão da consignação, cabendo exclusivamente à entidade consignatária ressarcir ao beneficiário, conforme disposto no art. 47, § 5°.

Ou seja, a norma exige formalidade na contratação da

espécie, de sorte que a inobservância da formalidade no negócio jurídico gera sua

nulidade, nos termos do inciso IV, do artigo 166, do Código Civil, bem como a

exclusão da consignação e a devolução das parcelas descontadas, nos termos no

Parágrafo Único do recente Artigo 21-A da IN 28/2008 do INSS.

Nestes termos, conclui-se, concessa venia , que deve ser

observado o dispositivo, reputando-se ilegítima a contratação e procedente a presente

ação, uma vez que não restou comprovada a existência de contrato autêntico, válido e

regular.

V - CONCLUSÕES E REQUERIMENTOS FINAIS

Ante todo o exposto, em caso de julgamento da lide no estado em que se encontra, a procedência da ação é medida que se impõe, em razão, principalmente, de não ter o Banco Réu cumprido com seu ônus processual .

Caso, não seja o entendimento de V. Excelência, e tendo em vista que a controvérsia da demanda gira em torno da contratação ou não da modalidade, requer o Autor nova intimação do Banco Requerido para recolher os honorários periciais para ser realizada prova técnica.

Termos em que, cumpridas as necessárias formalidades legais, pede e espera deferimento.

Bauru- SP, 30 de maio de 2022.

Nome

00.000 OAB/UF