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28 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.5.04.0411

Petição - Ação Rescisão Indireta

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ/ÍZA DO TRABALHO DA VARA DO TRABALHO DE VIAMÃO

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

O ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL , por seu representante judicial, que recebe intimações, na Procuradoria-Geral do Estado, na Endereçoº andar, nos autos da Reclamatória Trabalhista epigrafada, vem à presença de Vossa Excelência apresentar CONTESTAÇÃO, pelas razões de fato e de direito a seguir exposta:

DA INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA

Improcedente a pretensão de responsabilização solidária ou subsidiária do ente público pelos débitos trabalhistas da empresa contratada, pois contraria direta e literalmente o disposto no artigo , inciso II, e artigo 37, "caput", da Constituição Federal; artigo 265 do Código Civil; artigos 70 e 71, § 1º, da Lei Federal 8.666/93.

A Súmula Vinculante nº 10 do STF impede a desconsideração pelo julgador do disposto no artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93.

Na sessão plenária de 24/11/2010, o Supremo Tribunal Federal julgou procedente a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16 para declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

Além disso, a recente decisão do STF, que deu provimento ao RE 760931, fixou a tese de repercussão geral no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" (RE 760931, Relator (a): Min. ROSA WEBER, Relator (a) p/ Acórdão: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 26/04/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-206 DIVULG 11-09-2017 PUBLIC 12-09- 2017).

Assim, não pode o Judiciário Trabalhista desconsiderar a decisão do Supremo Tribunal Federal, nem pode persistir no equivocado e ilegal entendimento estampado na Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho.

Vale lembrar, a esse respeito, que, com a entrada em vigor da Lei 13.467/2017, em 11.11.2017 , passou a incidir o § 2º do art. da CLT, nos seguintes termos: "§ 2º. Súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho não poderão restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei".

Inobstante, convém destacar que não há, no caso, culpa in eligendo , pois não pode o ente público escolher a empresa que deseja contratar, mas sim contratar aquela que vencer o procedimento licitatório previsto em lei.

Não há, também, culpa in vigilando , uma vez que a fiscalização foi realizada pelo ente público quanto aos procedimentos trabalhistas da empresa contratada, na forma da legislação vigente, em especial dos artigos 58, 67 e 87 da Lei de Licitações. Como condição para o pagamento da fatura mensal, o ente público exige a apresentação da documentação comprobatória do cumprimento das obrigações trabalhistas. Cumpre observar que, conforme consta do inciso V da Súmula nº 331 do TST, a "responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada".

Assim, improcede a pretensão de responsabilização subsidiária do ente público estadual.

DA LIMITAÇÃO DA RESPONSABILIDADE. PERÍODO LABORADO PARA O ORA CONTESTANTE

Em caso de procedência da ação, a responsabilidade do ente público deve ser limitada às parcelas salariais relativas ao período de efetivo trabalho nas suas repartições, o que deverá ser objeto de prova pela parte reclamante , tendo em vista que é fato constitutivo do seu direito, conforme disposto no artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho, e artigo 373, I, do Código de Processo Civil de 2015.

DA FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO

Vale destacar que o ente público realizou a fiscalização da execução do contrato emergencial de prestação de serviços nº 180/2020 , na forma dos artigos 58, 67 e 87 da Lei de Licitações, como demonstram os documentos anexos.

O contrato de prestação de serviços contou com servidor designado para acompanhar a execução, como previsto no art. 67 da Lei 8.666/93, o qual se encarrega de exigir os documentos comprobatórios do cumprimento das obrigações trabalhistas da prestadora, inclusive mensalmente, e analisá-los quanto à sua correção, como condição para o pagamento das faturas.

A Administração Pública Estadual utilizou-se de todos os meios de que dispunha, tendo presente a obrigação de meio em que se constitui a fiscalização.

Assim, improcede a pretensão de responsabilização subsidiária do ente público estadual, repita-se.

DA PRESCRIÇÃO

Argúi-se, por cautela, a incidência da prescrição prevista no art. , inciso XXIX, da Constituição Federal, e artigo 11 da CLT.

Além disso, com a entrada em vigor da Lei 13.467/2017, em 11.11.2017 , invoca-se a incidência também dos §§ 2º e do art. 11 da CLT. "§ 2º. Tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração ou descumprimento do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei. § 3º. A interrupção da prescrição somente ocorrerá pelo ajuizamento de reclamação trabalhista, mesmo que em juízo incompetente, ainda que venha a ser extinta sem resolução do mérito, produzindo efeitos apenas em relação aos pedidos idênticos".

DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

Improcedente o pedido da parte reclamante no tocante à antecipação dos efeitos da tutela, pois não estão presentes os requisitos do artigo 300 Novo Código de Processo Civil, que assim dispõe: "Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo".

As alegações da parte autora não constituem probabilidade do direito.

Não demonstrados, ademais, os riscos para o resultado útil do processo com eventual demora.

Dadas as peculiaridades do caso, impõe-se uma análise criteriosa dos fatos alegados e do direito invocado para a busca da prestação jurisdicional, o que não pode ser concedido por meio da antecipação de tutela prevista no artigo 300 do Código de Processo Civil.

Por demasia, sublinha-se que também não está presente nos autos nenhuma das hipóteses do art. 311 do NCPC.

Ademais, eventuais anotações da CTPS, pertinentes à baixa do contrato, deverão ser imputadas exclusivamente à primeira reclamada, real empregadora da parte reclamante, pois se trata de obrigação personalíssima.

Dessa forma, merece indeferimento o pedido de antecipação de tutela veiculado na inicial.

DO VALE ALIMENTAÇÃO

Improcedente o pedido alinhado no item "b" da petição inicial.

Inicialmente, indevida tal pretensão em razão da inexistência de qualquer responsabilidade do ente público no processo epigrafado, conforme já salientado.

Impugna-se a afirmação de que não houve o correto pagamento dos vales- alimentação.

Compete à parte reclamante provar o fato constitutivo do seu pretenso direito (art. 818 da CLT, c/c o artigo 373, I, do Código de Processo Civil de 2015).

Por cautela, na hipótese improvável de haver alguma condenação, deve ser observado o número de dias efetivamente trabalhados pela parte reclamante no mês em questão, bem como ser autorizado o desconto legal e/ou normativo.

Portanto, nada a deferir no particular.

DO VALE TRANSPORTE

Improcedente o pedido alinhado no item "c" da petição inicial.

Inicialmente, indevida tal pretensão em razão da inexistência de qualquer responsabilidade do ente público no processo epigrafado, conforme já salientado.

Não obstante isso, impugna a afirmação de que não foram fornecidos corretamente os vales transporte.

No particular, compete à parte reclamante provar o fato constitutivo do seu pretenso direito (art. 818 da CLT, c/c o art. 373, inciso I, do CPC de 2015).

De mais a mais, cumpre arguir a impossibilidade de converter o benefício em epígrafe em pecúnia, por falta da previsão legal (art. , inciso II, da CF/88).

É preciso ressaltar que o benefício do vale-transporte, tendo por base lei federal, não pode ser transformado em dinheiro para o empregado. Trata-se de uma obrigação da fazer. À empresa que descumprir com tal obrigação caberá a aplicação das penalidades previstas em lei.

Ademais, cumpre arguir a impossibilidade de incorporar tais benefícios à remuneração, por não terem natureza salarial. Observada, no tópico, a vedação legal expressa (art. , alínea ‘a’, da Lei 7.418, de 16 de dezembro de 1985 c/c art. , inciso I, do Decreto nº 95.247, de 17 de novembro de 1987).

Portanto, nada a deferir no particular.

Por cautela, na hipótese de condenação, deve ser observado o número de dias efetivamente trabalhados pela parte reclamante, bem como ser autorizado o desconto de 6% de que trata o artigo 4º, § único, da Lei Federal nº 7.418/85.

DA DESPEDIDA INDIRETA. DAS PARCELAS RESCISÓRIAS. SALÁRIOS. CTPS

Improcedentes os pedidos alinhados no item "d" da petição inicial, bem como os reflexos e integrações postulados.

Inicialmente, indevida tal pretensão em razão da inexistência de qualquer responsabilidade do ente público no processo epigrafado, conforme já salientado.

Por outro lado, não correspondem à realidade as alegações da parte reclamante acerca da ocorrência das hipóteses previstas no artigo 483 da Consolidação das Leis do Trabalho, razão pela qual não há falar em despedida indireta, muito menos em pagamento das parcelas rescisórias postuladas.

Não é verdade, outrossim, que tenha havido inadimplência por parte da empre- gadora em relação aos salários dos dias efetivamente laborados.

Ressalte-se que o ônus probatório, no caso em análise, compete à parte reclamante, forte no art. 818 da CLT, combinado com o art. artigo 373, I, do Código de Processo Civil de 2015.

Eventuais anotações da CTPS, pertinentes à baixa do contrato, deverão ser imputadas exclusivamente à primeira reclamada, real empregadora da parte reclamante, pois se trata de obrigação personalíssima.

Por essas razões, deverão ser julgados improcedentes os pleitos em tela.

DO FGTS

Improcedentes os pedidos alinhados no item "d" na petição inicial, bem como os reflexos e integrações postulados.

Inicialmente, indevida tal pretensão em razão da inexistência de qualquer responsabilidade do ente público no processo epigrafado, conforme já salientado.

Impugna-se a afirmativa de que não foi corretamente recolhido o FGTS à conta vinculada da parte reclamante.

A parte autora não faz demonstração documental da existência de incorreções nos depósitos do FGTS, ônus que é seu, a teor do art. 818 da CLT.

Caso a prestadora não conteste a ação ou não forneça documentos que comprovem os depósitos, deverá ser oficiada a Caixa Econômica Federal para que forneça tal informação o que, desde já, se requer.

Ainda, improcede o pedido de FGTS sobre eventuais parcelas condenatórias, uma vez que importa em parcela acessória.

Também é indevido pagamento a título de multa de 40% sobre os valores depositados.

Nada a deferir no particular.

DA MULTA DO ART. 467 DA CLT

Improcedente o pedido alinhado no item "e" da petição inicial.

Inicialmente, indevida tal pretensão em razão da inexistência de qualquer responsabilidade do ente público no processo epigrafado, conforme já salientado.

Por outro lado, incabível a incidência do quanto disposto no artigo 467 da CLT, sobre as matérias tratadas na presente ação.

Isso porque que todos os pedidos da petição inicial foram devida e articuladamente contestados, não havendo, portanto, parcelas incontroversas, no presente feito.

Além disso, por força do artigo 100, da Constituição Federal, os pagamentos far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação de precatório.

Por todas essas razões, não merece guarida o pleito telado.

DA CONSTITUCIONALIDADE DOS DISPOSITIVOS DA REFORMA TRABALHISTA. JULGAMENTO DA ADI 5766

Improcedente o pedido alinhado na fundamentação da petição inicial.

A tese defendida na exordial quanto aos honorários sucumbenciais foi vencida na ADI 5766, julgada em 10/5/2018.

O art. 790-B, § 4º, e art. 791-A e seus parágrafos 1º. e 4º da CLT, preveem o seguinte:

"Art. 790-B. A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, ainda que beneficiária da justiça gratuita. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)

§ 1º Ao fixar o valor dos honorários periciais, o juízo deverá respeitar o limite máximo estabelecido pelo Conselho Superior da Justiça do Trabalho. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

(...)

§ 4º Somente no caso em que o beneficiário da justiça gratuita não tenha obtido em juízo créditos capazes de suportar a despesa referida no caput, ainda que em outro processo, a União responderá pelo encargo. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)"

"Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

§ 1º Os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria.

(...)

§ 4º Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário."

Os pedidos veiculados atentam contra o disposto no art. 103A da Constituição Federal e ao art. 791A, § 4º, da CLT, tendo em vista que o STF julgou, em 10/5/2018, a ADI 5766, que entendeu constitucional a fixação de honorários contra o empregado/reclamante sucumbente, nos seguintes termos:

"Decisão: Após o voto do Ministro Roberto Barroso (Relator), julgando parcialmente procedente a ação direta de inconstitucionalidade, para assentar interpretação conforme a Constituição, consubstanciada nas seguintes teses:"1. O direito à gratuidade de justiça pode ser regulado de forma a desincentivar a litigância abusiva, inclusive por meio da cobrança de custas e de honorários a

seus beneficiários. 2. A cobrança de honorários sucumbenciais do hipossuficiente poderá incidir: (i) sobre verbas não alimentares, a exemplo de indenizações por danos morais, em sua integralidade; e (ii) sobre o percentual de até 30% do valor que exceder ao teto do Regime Geral de Previdência Social, mesmo quando pertinente a verbas remuneratórias. 3. É legítima a cobrança de custas judiciais, em razão da ausência do reclamante à audiência, mediante prévia intimação pessoal para que tenha a oportunidade de justificar o não comparecimento, e após o voto do Ministro Edson Fachin, julgando integralmente procedente a ação, pediu vista antecipada dos autos o Ministro Luiz Fux. Ausentes o Ministro Dias Toffoli, neste julgamento, e o Ministro Celso de Mello, justificadamente. Presidência da Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 10.5.2018."

Em assim sendo, não prevalece a tese da inconstitucionalidade dos dispositivos legais mencionados na inicial, cabendo a fixação de honorários no percentual de 5% a 15% do valor da causa, nos termos do art. 791A, § 1º, da CLT combinado com o art. 85, § 2º, I, e § 19 do CPC de 2015.

DA EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS

Quanto ao requerimento de exibição de documentos, pertinentes ao contrato celebrado entre a parte autora e a primeira reclamada, sob pena de confissão, acaso acolhido, deve ser em relação à primeira reclamada, porquanto seja a real empregadora da parte reclamante, detentora, portanto, da documentação referente ao pacto em comento, razão pela qual deve ser indeferido em relação ao ente público.

DOS VALORES APONTADOS NA PETIÇÃO INICIAL

Impugnam-se expressamente todos os valores apontados na petição inicial. Tais valores estão equivocados, pois não correspondem aos valores contratuais e legais relativos ao contrato de trabalho da parte reclamante. Em caso de condenação, os valores deverão ser apurados em liquidação de sentença, com base na prova contida nos autos.

DA CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA

Cabe referir que a presente demanda foi ajuizada em data posterior à entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017, assim incide no caso o disposto no artigo 791- A, incluído pela referida norma, na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

Assim, é devida a condenação em honorários de sucumbência, inclusive nas causas em que for parte a Fazenda Pública e em ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria. E mais, quando a parte for beneficiária de justiça gratuita poderá arcar com os honorários se tiver outros créditos obtidos em juízo capazes de suportar as despesas.

Portanto, requer o reclamado, nos termos do artigo 791-A e seus parágrafos, a condenação da parte reclamante nos ônus de sucumbência.

DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

Os juros de mora, se devidos, devem incidir apenas a partir do ajuizamento da reclamatória, conforme art. 883 da CLT.

Já a atualização monetária corresponde à TRD acumulada no período compreendido entre a data do vencimento da obrigação e o seu efetivo pagamento, nos termos do art. 39 da Lei n. 8.177/91 e da Súmula 381 do TST.

DA COMPENSAÇÃO

Caso haja alguma condenação ao pagamento de qualquer das parcelas postuladas, deve ser autorizada a dedução dos valores já pagos, mesmo que sob outra denominação, devidamente atualizados monetariamente (artigo 767, da CLT), a serem apurados em liquidação de sentença, o que se requer.

DAS RETENÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E FISCAIS

Em caso de alguma condenação, requer sejam autorizadas as retenções legais obrigatórias cabíveis, fiscais e previdenciárias, nos termos do disposto no artigo 43 da Lei Federal nº 8.212/91, Provimento CG/TST nº 02/93, artigo 46 da Lei Federal nº 8541/92, e Provimento CG/TST nº 01/96, e Súmula nº 368 do Tribunal Superior do Trabalho.

DAS PRERROGATIVAS DO DECRETO-LEI Nº 779/69

Devem ser deferidas, na presente, as prerrogativas processuais do Decreto-Lei nº 779/69, o que se requer.

DA ISENÇÃO DE CUSTAS

Em caso de alguma condenação, o ente público deve ser declarado isento de custas e emolumentos, nos termos do artigo 790-A, inciso I, da Consolidação das Leis do Trabalho, cujo deferimento se impõe.

Além disso, com a entrada em vigor da Lei 13.467/2017, em 11.11.2017 , de acordo com o art. 790, § 4º, da CLT,"O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo".

DA EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA

Em caso de condenação, a execução deve ser procedida na forma prevista no artigo 100 da Constituição Federal, e artigo 535 do Código de Processo Civil de 2015, por se tratar de normas cogentes, de observação obrigatória.

DO DEPOIMENTO PESSOAL

Ressalte-se que, as matérias tratadas na presente, guardam pertinência com o interesse público, sendo, portanto, indisponíveis, razão pela qual não podem ser objeto de confissão (art. 392 do CPC de 2015).

Por essas razões, deve ser indeferido eventual requerimento de depoimento pessoal do representante legal do ente estatal.

DIANTE DO EXPOSTO, REQUER:

a) seja julgada improcedente a presente reclamatória, condenando-se a parte reclamante nas cominações legais;

b) por cautela, caso seja condenada ao pagamento de qualquer das parcelas postuladas, seja declarada a prescrição, e seja expressamente autorizada a dedução dos valores já pagos, mesmo que sob outra denominação,

devidamente atualizados monetariamente (artigo 767, da CLT), a serem apurados em liquidação de sentença;

c) ainda, em caso de alguma condenação, sejam expressamente autorizadas as retenções previdenciárias e fiscais cabíveis;

d) as prerrogativas processuais do Decreto-Lei nº 779/69, isenção de custas e emolumentos e a execução mediante precatório;

e) produção de todo o gênero de prova em direito admitido, testemunhal, documental, pericial, e, especialmente, o depoimento pessoal da parte reclamante, o que desde já requer, sob pena de confissão;

f) seja concedido prazo de 15 dias para a juntada de documentos complementares, que instruem a defesa.

Nesses termos, pede deferimento.

Porto Alegre, 2 de June de 2021.

Nome

Procuradora do Estado

00.000 OAB/UF