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30 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.8.26.0050

Recurso - TJSP - Ação Pena Privativa de Liberdade - Agravo de Execução Penal - contra Ministério Público do Estado de São Paulo

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR RELATOR Marco

Nome Cogan DA 8a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

AGRAVO EM EXECUÇÃO n°.: 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome SOUZA ROSA , já qualificado nos autos do Agravo em Execução em epígrafe, por sua advogada que esta subscreve, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência opor EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ao venerando acórdão, com fundamento nos arts. 619 e 620 e parágrafos do Código de Processo Penal, por razões a seguir aduzidas.

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I - DA SÍNTESE PROCESSUAL

Cumpre observar inicialmente que o Embargante postulou o pedido de Liberdade Condicional e ou Progressão ao regime semiaberto por estarem preenchidos os requisitos legais, contudo, não obteve êxito no Juízo da Execução, razão pela qual intentou a reforma da decisão de piso através de Agravo em Execução.

Porém o pedido recursal foi indeferido, sob os seguintes argumentos:

" ... No caso concreto, há que se conhecer apenas em parte do presente agravo e, na parte conhecida, há que se desprover o recurso defensivos so porque, em relação ao livramento condicional, nos exatos termos pontuados a contraminuta recursal, a fl. 22 item 2. há coisa julgada em relação a decisão proferida em 05/08/2020 (fls. 61/63)e publicada em 14/08/2020, sendo intempestivo o recurso apresentado fora do prazo legal de 05 dias para inconformismo, nos termos da Súmula n° 700, do Supremo Tribunal Federal. Melhor sorte não acolhe o pedido de concessão de prisão albergue domiciliar, que nesta Corte já foi apreciado por duas vezes, sendo objeto de análise dos agravos em execução penal n°s.0026742- 14.2020.8.26.0050 e 0023540-29.2020.8.26.0050, tendo a Turma Julgadora assim decidido quanto a tal:"(...)De outro lado, não se vislumbra, também, a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade em qualquer regime pela prisão albergue domiciliar monitorada. Da leitura do artigo 117, da Lei de Execução Penal, verifica-se que a prisão albergue domiciliar somente se destina a presos do regime aberto, mediante algumas condições:"Art. 117. Somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência particular quando se tratar de:I - condenado maior de 70 (setenta) anos II - condenado acometido de doença grave ;III - condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental; IV - condenada gestante". Nem há que se admitir o pleito defensivo sob a égideda excepcionalidade, sob o argumento de que "De início, constata-seque o Agravante, conforme atestado médico faz parte do grupo de risco da COVID-19" (fl. 09), por ser portador de hepatite, já que o singelo documento constante a fl. 10 da minuta recursal é omisso quanto

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ao estado de saúde atual do condenado, não se vislumbrando a necessidade de sua colocação nesse regime domiciliar, já que não se verifica do autos qualquer documento a atestar sua maior vulnerabilidade pela enfermidade que alega possuir, tampouco que o estado de saúde esteja agravado pela ineficiência do atendimento médico prestado, ou ainda, por ausência desse. Não se ignora a publicação de Resolução do CNJ de n° 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça, que recomenda a "colocação em prisão domiciliar de todas as pessoas que cumprem pena em regime semiaberto ou aberto", todavia, tal deve se dar de forma criteriosa, com avaliação de cada caso, bem como com consideração da ocorrência de casos de Covid-19 em cada estabelecimento prisional Ainda que seja de amplo conhecimento que vivemos em meio a uma pandemia, o que pode, em certos casos, reclamar medidas excepcionais em todas as esferas, inclusive, na relativa aos direitos dos presos, não se descura que tal excepcionalidade, deve ser demonstrada e comprovada à exaustão, em especial, que o estabelecimento prisional seja incapaz de fornecer os cuidados necessários a evitar-se a propagação do vírus em suas dependências, ou ainda, que tenha ocorrido qualquer caso da alegada enfermidade entre os presos ou funcionários, não existindo nos autos, prova mínima autorizadora a aplicar-se sob o título da excepcionalidade Recomendação contida na Resolução do Conselho Nacional de Justiça, que por sua própria natureza administrativa, é desprovida de qualquer efeito vinculante. Nesse sentido, já decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça: "Ora, não se desconhece que a Resolução n. 62, de 18 de março de 2020, do CNJ, recomenda aos Tribunais e magistrados a adoção de medidas preventivas à propagação da infecção pelo novo coronavírus /Covid-19 no âmbito dos sistemas de justiça penal e socioeducativo, contudo, isso não implica automática substituição da prisão preventiva pela domiciliar. Necessário, a mim parece, que o eventual beneficiário do instituto demonstre: a) sua inequívoca adequação no chamado grupo de vulneráveis do COVID19; b) a impossibilidade de receber tratamento no estabelecimento prisional em que se encontra; e c) o risco real de que o

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estabelecimento em que se encontra, e que o segrega do convívio social, causa menos risco do que o ambiente em que a sociedade está inserida. No caso em exame, ao PODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Agravo de Execução Penal n° 0000000-00.0000.0.00.0000 -Voto n° 00000-00rece, ao menos nesse exame perfunctório próprio deste momento processual, não houve a demonstração de tais pressupostos" (STJ Habeas Corpus n° 570082 - PR (2020/00000-00) Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca Publicação no DJe /STJ de 02/04/2020).No mesmo sentido, também decidiu recentemente, esta Câmara, conforme voto do Desembargador Sérgio Ribas, no Habeas Corpus 2055047-27.2020.8.26.0000,que: "Habeas corpus - Art. 16,parágrafo único, IV, da Lei 10.826/06 - Impetração visando assegurar ao paciente o deferimento da prisão domiciliar, sob a alegação de risco a sua saúde, em razão da pandemia 'Covid-19' - Não é automática a concessão de prisão domiciliar, em razão da disseminação do vírus, nada indicando a imprescindibilidade da medida diante de paciente que não integra grupo de risco - Não se vislumbra o alegado constrangimento ilegal - Ordem denegada. (...). Em que pesem às alegações lançadas pelo combativo impetrante, não se vislumbra a ocorrência do propalado constrangimento ilegal que possa estar sofrendo o paciente, vez que a Pandemia provocada pelo coronavírus não implica em concessão automática de prisão domiciliar, a despeito da Recomendação 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça, que apresenta um norte, mas não vincula à decisão discricionária e fundamentada do magistrado, como no caso em apreço. Ademais, não se comprovou que o paciente sofra de qualquer doença, ou ainda, que se enquadre no grupo de risco, além de não demonstrada a ausência de equipe médica no local". Tais decisões, tem se reiterado nesta Corte: "Agravo em Execução Penal. Decisão judicial que indeferiu pedido de concessão de regime aberto, em razão da pandemia. Recurso da defesa. 1. Circunstâncias do caso que não recomendam a concessão da prisão domiciliar. 2. Não se olvida que a Recomendação n° 62, de 17de março de 2020, do Conselho Nacional de Justiça sugere uma

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série de medidas destinadas a evitar a disseminação da pandemia de COVID-19 no sistema penitenciário nacional, dentre elas a de concessão de prisão domiciliar aos presos em regime aberto e semiaberto. A implementação destas medidas, porém, está condicionada a uma análise das circunstâncias envolvendo o caso concreto. Não se pode interpretar o citado ato jurídico (mais detidamente o artigo 5°, III) no sentido de que conferiu um direito subjetivo do preso que cumpre pena em regime semiaberto a obter, automaticamente, o benefício da prisão domiciliar, até porque não se cuida de um ato legislativo ou jurisdicional, mas sim uma decisão de natureza administrativa. A solução há de ser tópica, ou seja, caso a caso, tomando-se em conta os vários interesses envolvidos. Recurso desprovido".(TJSP; Agravo de ExecuçãoPenal0002371-92.2020.8.26.0047; Rel.: Laerte Marrone; Órgão Julgador: 14a Câmara de Direito Criminal; Foro de Assis - 1a Vara Criminal; Data do Julgamento: 01/06/2020)".Todavia, diante da juntada do relatório médico e informações da diretoria do estabelecimento prisional as fls. 63/67, se fará análise complementar de seu pedido e novo inconformismo, desprovendo- se o presente agravo. isso porque nada há a se acrescentar ao quanto já fundamentado na decisão do agravo de execução penal n° 0026742- 14.2020.8.26.0050,acimatranscrito,porque,emboraacometido por Hepatite C, o relatório juntado aos autos, em especial o conteúdo de fl. 66, depreende-se que o agravante se encontra em excelente estado de saúde, e que, embora integre grupo de risco para a Covid-19, "não apresenta nenhuma condição que ofereça risco eminente à sua saúde no momento" (fl. 66).Ressalte-se que conforme as minuciosas informações prestadas pela direção do presídio, às fls. 63/64, foi confirmado um único caso de Covid no estabelecimento, e após 14 dias de isolamento dos condenados que possivelmente tiveram contato com o doente, nenhum novo caso se confirmou, além de existirem no ambiente em que o agravante se encontra todos os meios eficazes para contenção do contágio da doença, o que resulta afirmar, que esteja ele até mais protegido no interior desse estabelecimento do que em prisão albergue domiciliar, que lhe propiciaria

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contato com ambientes muito mais expostos ao risco de contágio. Em assim sendo, não há como se acolher o pedido defensivo, exatamente como se deu em Primeiro Grau." Assim sendo, não se conhece do presente recurso quanto a tais matérias. E, finalmente, quando ao pedido de concessão de progressão ao regime semiaberto, nada há que ser alterado na decisão de fls. 92/93.O agravante se trata de condenado reincidente frequente ao sistema prisional desde o ano de 1995 (fl. 40), que atualmente desconta as penas de dezoito anos, nove meses e vinte e seis dias de reclusão, pela prática de tráfico de drogas, formação de quadrilha receptação e lesão corporal, ostentado em seu prontuário a anotação quanto a ser integrante de facção criminosa, e ter praticado três faltas disciplinares de natureza grave (fl. 43).Diante da gravidade das condutas praticadas, histórico prisional conturbado e patente periculosidade, foi ele submetido a exame criminológico (fls. 69/89) e a comissão composta por quatro profissionais de áreas distintas, se manifestou contrariamente à concessão do benefício (fls. 69/72), tudo a demonstrar a inviabilidade da concessão da progressão do agravante ao regime semiaberto, ao menos, por ora. Demais, o que pode ser, em alguns casos, passível de discussão, é a necessidade de realização do exame criminológico, e não a aplicação, ao caso concreto, de pareceres de experts, que tem o objetivo de subsidiar decisões sobre eventuais concessões de benefícios, sendo que, inclusive, esses não se encontram maculados por qualquer vício. Além disso, tal não vincula o julgador, apenas servindo de suporte para a tomada da decisão, como acertadamente se deu no presente caso Isto posto, conhece-se apenas em parte do presente recurso e, na parte conhecida, nega-se provimento ao agravo ajuizado em favor de Marlon José de Sousa Rosa, mantendo-se, por seus fundamentos, a r. sentença monocrática.. .."

Todavia, o v. acórdão é omisso quanto à legislação que rege o tema, fazendo-se necessária a sua manifestação expressa sobre os artigos a seguir delineados para fins de pré-questionamento.

II - DO DIREITO

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Cumpre observar inicialmente que o art. 619, do Código de Processo Penal determina que "(...) Aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, câmaras ou turmas, poderão ser opostos embargos de declaração, no prazo de dois dias contados da sua publicação, quando houver na sentença ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão".

Por sua vez o art. 620, do Código de Processo Penal determina que "(...) Os embargos de declaração serão deduzidos em requerimento de que constem os pontos em que o acórdão é ambíguo, obscuro, contraditório ou omisso".

In casu o presente recurso é interposto diante de clara omissão do v. acórdão proferido por esta Egrégia Câmara, porque não se manifestou acerca dos artigos que seguem no presente tópico para fins de pré-questionamento.

Registra-se o pré-questionamento do art. 22, I da Constituição Federal, uma vez que compete privativamente à União legislar sobre direito penal, contudo a decisão embargada invadiu a esfera de competência do Poder Executivo criando hipóteses não previstas a legislação infraconstitucional para fins de concessão da progressão ao regime semiaberto.

Desse modo caso como foi flagrantemente invadida a esfera de competência do Poder Legislativo e Executivo, portanto o v. acórdão contraria expressamente o art. 2° da Carta Magna que determina serem "...independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário".

Ato contínuo o art. 5°, da Carta da República sustenta que "... Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes". Portanto, a legislação infra constitucional que dispõe sobre progressão de regime a quem preenche os requisitos objetivos e subjetivos deve ser aplicada ao Embargante, pois se não o fizer Vossas Excelências violarão o princípio da igualdade.

No plano infraconstitucional o art. 33 do Código Pena estatui que "(...) Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto (...)", por sua vez o art. 112, da LEP determina que "... Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz (...)",

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Já o art. 112, §§ 1° e 2°, da LEP impõem que:

"... § 1° Em todos os casos, o apenado só terá direito à progressão de regime se ostentar boa conduta carcerária, comprovada pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.

§ 2° A decisão do juiz que determinar a progressão de regime será sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor, procedimento que também será adotado na concessão de livramento condicional, indulto e comutação de penas, respeitados os prazos previstos nas normas vigentes.

Destarte evidente que o Embargante ostenta boa conduta carcerária, conforme prevê o art. 112, §1°, da LEP, veja:

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Assim requer se dignem a Vossas Excelências a se manifestarem expressamente se nos autos há atestado de boa conduta carcerária do Embargante, situação esta que sequer foi levantada no v. acórdão, daí porque a omissão.

Com efeito o v. acórdão sustenta que "(...) Ademais, conforme o teor do Relatório do Centro de Segurança e Disciplina, constata-se que "o sentenciado está em Unidade Prisional em que estão os líderes e integrantes ativos de organização criminosa, com os quais ele tem bom relacionamento. Além disso, ele é considerado 'sentenciado de altíssima periculosidade e passível de ser resgatado'..." (fl. 108 dos autos originais)...".

Todavia, o v. acórdão deixou de manifestar expressamente o motivo pelo qual o bom convívio de um sentenciado com os demais apenados seria mau comportamento , porque a toda evidência se o Embargante mantém bom convívio com os demais apenados e servidores a conclusão lógica a que se chega é que este tem bom comportamento carcerário.

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Com efeito o v. acórdão indicou expressamente que o Embargante foi condenado por diversos crimes, mas tal alegação beira à teratologia, visto que somente pode progredir de regime quem cometeu crimes, é inconcebível que seja analisado qual critério legal para que se possa chegar à conclusão do v. acórdão no sentido de que o Embargante cometeu crimes, logo, não poderá obter a progressão.

Desse modo, evidente que a conclusão lançada no v. acórdão contradiz expressamente com os relatos do exame criminológico, logo, requer se dignem a Vossas Excelências manifestarem expressamente se os destaques retro indicam ou não o bom comportamento carcerário.

Logo, ao não aplicar os critérios, Vossas Excelências violarão o art. 112, caput e seus § 1° e 2°, da Lei de Execuções Penais. Nesse sentido, é fundamental que o C. Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição, delibere a respeito do assunto, vislumbrando, ou não, ofensa aos artigos constitucionais retro mencionados, caso Vossas Excelências profiram decisão que os contrariem.

Ressalta-se que caberá ao Superior Tribunal de Justiça julgar eventual violação aos dispositivos infraconstitucionais, caso Vossas Excelências entendam por não aplicar os requisitos objetivos e subjetivos expressos elencados anteriormente.

Daí por que necessidade de reiterar o pré- questionamento de todos os artigos de lei citados nesta singela peça processual.

III - DO PEDIDO

Ante o exposto e uma vez demonstrados estarem atendidos os requisitos que possibilitam o manejo do presente recurso, requer sejas supridas as omissões apontadas, bem como requer o pré-questionamento de todos os artigos de lei aqui mencionados.

Por fim requer seja concedido ao Embargante, após o enfrentamento das omissões, a progressão de regime , por ser medida de estrita JUSTIÇA !

Nesses termos,

Pede deferimento.

São Paulo, 11 de agosto de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF

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