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5 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.8.26.0050

Recurso - TJSP - Ação Pena Privativa de Liberdade - Agravo de Execução Penal - contra Ministério Público do Estado de São Paulo

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO n°.: 0000000-00.0000.0.00.0000/50000

Nome SOUZA ROSA , já qualificado por sua advogada, nos autos do Embargos de Declaração n°.: 0000000-00.0000.0.00.0000/50000 , inconformado com o v. Acórdão da 08a Câmara Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferido negando provimento, com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, vem interpor RECURSO ESPECIAL para o Colendo Superior Tribunal de Justiça, levando em consideração que a decisão atacada contrariou o disposto no art. 619 do Código de Processo Penal.

Requer o recebimento do presente recurso, ordenando- se o seu processamento e a remessa à Superior Instância para novo julgamento.

Nesses termos,

Pede deferimento.

São Paulo, 15 de setembro de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF

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RECORRENTE: Nome SOUZA ROSA

RECORRIDO: Justiça Pública

ORIGEM: 08a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO

DE SÃO PAULO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO n°.: 0000000-00.0000.0.00.0000/50000

RAZÕES DE RECURSO ESPECIAL

EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA COLENDA TURMA

Em que pese o ilibado saber jurídico dos MM. Desembargadores a quo, impõe-se a reforma da respeitável decisão indeferiu o pedido de progressão de regime do Recorrente, pelas razões de fato e de direito a seguir aduzidas:

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I - SÍNTESE DO CASO:

Na espécie trata-se de Recurso Especial em face de decisão proferida pela 08a Câmara de Direito Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos do Embargos de Declaração n°.: 0000000-00.0000.0.00.0000/50000 .

O Recorrente postulou o pedido de Liberdade Condicional e/ou progressão ao regime semiaberto por estarem preenchidos os requisitos legais, contudo, não obteve êxito no Juízo da Execução, razão pela qual intentou a reforma da decisão de piso através de Agravo em Execução.

Porém o pedido recursal foi indeferido, sob os seguintes argumentos:

" ... No caso concreto, há que se conhecer apenas em parte do presente agravo e, na parte conhecida, há que se desprover o recurso defensivo. Isso porque, em relação ao livramento condicional, nos exatos termos pontuados a contraminuta recursal, a fl. 22 item 2. há coisa julgada em relação a decisão proferida em 05/08/2020 (fls. 61/63) e publicada em 14/08/2020, sendo intempestivo o recurso apresentado fora do prazo legal de 05 dias para inconformismo, nos termos da Súmula n° 700, do Supremo Tribunal Federal. Melhor sorte não acolhe o pedido de concessão de prisão albergue domiciliar, que nesta Corte já foi apreciado por duas vezes, sendo objeto de análise dos agravos em execução penal n°s. 0026742- 14.2020.8.26.0050 e 0023540-29.2020.8.26.0050, tendo a Turma Julgadora assim decidido quanto a tal: "(...) De outro lado, não se vislumbra, também, a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade em qualquer regime pela prisão albergue domiciliar monitorada. Da leitura do artigo 117, da Lei de Execução Penal, verifica-se que a prisão albergue domiciliar somente se destina a presos do regime aberto, mediante algumas condições: "Art. 117. Somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência particular quando se tratar de: I - condenado maior de 70 (setenta) anos; II - condenado acometido de doença grave; III - condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental; IV - condenada gestante". Nem há que se admitir o pleito defensivo sob a égide da excepcionalidade, sob o

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argumento de que "De início, constata-se que o Agravante, conforme atestado médico faz parte do grupo de risco da COVID-19" (fl. 09), por ser portador de hepatite, já que o singelo documento constante a fl. 10 da minuta recursal é omisso quanto ao estado de saúde atual do condenado, não se vislumbrando a necessidade de sua colocação nesse regime domiciliar, já que não se verifica do autos qualquer documento a atestar sua maior vulnerabilidade pela enfermidade que alega possuir, tampouco que o estado de saúde esteja agravado pela ineficiência do atendimento médico prestado, ou ainda, por ausência desse. Não se ignora a publicação de Resolução do CNJ de n° 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça, que recomenda a "colocação em prisão domiciliar de todas as pessoas que cumprem pena em regime semiaberto ou aberto", todavia, tal deve se dar de forma criteriosa, com avaliação de cada caso, bem como com consideração da ocorrência de casos de Covid-19 em cada estabelecimento prisional. Ainda que seja de amplo conhecimento que vivemos em meio a uma pandemia, o que pode, em certos casos, reclamar medidas excepcionais em todas as esferas, inclusive, na relativa aos direitos dos presos, não se descura que tal excepcionalidade, deve ser demonstrada e comprovada à exaustão, em especial, que o estabelecimento prisional seja incapaz de fornecer os cuidados necessários a evitar-se a propagação do vírus em suas dependências, ou ainda, que tenha ocorrido qualquer caso da alegada enfermidade entre os presos ou funcionários, não existindo nos autos, prova mínima autorizadora a aplicar-se sob o título da excepcionalidade Recomendação contida na Resolução do Conselho Nacional de Justiça, que por sua própria natureza administrativa, é desprovida de qualquer efeito vinculante. Nesse sentido, já decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça: "Ora, não se desconhece que a Resolução n. 62, de 18 de março de 2020, do CNJ, recomenda aos Tribunais e magistrados a adoção de medidas preventivas à propagação da infecção pelo novo coronavírus/Covid-19 no âmbito dos sistemas de justiça penal e socioeducativo, contudo, isso não implica automática substituição da prisão preventiva pela domiciliar. Necessário, a mim parece, que o eventual

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beneficiário do instituto demonstre: a) sua inequívoca adequação no chamado grupo de vulneráveis do COVID19; b) a impossibilidade de receber tratamento no estabelecimento prisional em que se encontra; e c) o risco real de que o estabelecimento em que se encontra, e que o segrega do convívio social, causa menos risco do que o ambiente em que a sociedade está inserida. No caso em exame, ao que parece, ao menos nesse exame perfunctório próprio deste momento processual, não houve a demonstração de tais pressupostos" (STJ Habeas Corpus n° 570082 - PR (2020/00000-00) Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca Publicação no DJe/STJ de 02/04/2020). No mesmo sentido, também decidiu recentemente, esta Câmara, conforme voto do Desembargador Sérgio Ribas, no Habeas Corpus 2055047-27.2020.8.26.0000, que: "Habeas corpus - Art. 16, parágrafo único, IV, da Lei 10.826/06 - Impetração visando assegurar ao paciente o deferimento da prisão domiciliar, sob a alegação de risco a sua saúde, em razão da pandemia 'Covid-19' - Não é automática a concessão de prisão domiciliar, em razão da disseminação do vírus, nada indicando a imprescindibilidade da medida diante de paciente que não integra grupo de risco - Não se vislumbra o alegado constrangimento ilegal - Ordem denegada. (...). Em que pesem às alegações lançadas pelo combativo impetrante, não se vislumbra a ocorrência do propalado constrangimento ilegal que possa estar sofrendo o paciente, vez que a Pandemia provocada pelo coronavírus não implica em concessão automática de prisão domiciliar, a despeito da Recomendação 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça, que apresenta um norte, mas não vincula à decisão discricionária e fundamentada do magistrado, como no caso em apreço. Ademais, não se comprovou que o paciente sofra de qualquer doença, ou ainda, que se enquadre no grupo de risco, além de não demonstrada a ausência de equipe médica no local". Tais decisões, tem se reiterado nesta Corte: "Agravo em Execução Penal. Decisão judicial que indeferiu pedido de concessão de regime aberto, em razão da pandemia. Recurso da defesa. 1. Circunstâncias do caso que não recomendam a concessão da prisão domiciliar. 2. Não se olvida que a

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Recomendação n° 62, de 17 de março de 2020, do Conselho Nacional de Justiça sugere uma série de medidas destinadas a evitar a disseminação da pandemia de COVID-19 no sistema penitenciário nacional, dentre elas a de concessão de prisão domiciliar aos presos em regime aberto e semiaberto. A implementação destas medidas, porém, está condicionada a uma análise das circunstâncias envolvendo o caso concreto. Não se pode interpretar o citado ato jurídico (mais detidamente o artigo 5°, III) no sentido de que conferiu um direito subjetivo do preso que cumpre pena em regime semiaberto a obter, automaticamente, o benefício da prisão domiciliar, até porque não se cuida de um ato legislativo ou jurisdicional, mas sim uma decisão de natureza administrativa. A solução há de ser tópica, ou seja, caso a caso, tomando-se em conta os vários interesses envolvidos. Recurso desprovido". (TJSP; Agravo de Execução Penal 0002371- 92.2020.8.26.0047; Rel.: Laerte Marrone; Órgão Julgador: 14a Câmara de Direito Criminal; Foro de Assis - 1a Vara Criminal; Data do Julgamento: 01/06/2020)". Todavia, diante da juntada do relatório médico e informações da diretoria do estabelecimento prisional as fls. 63/67, se fará análise complementar de seu pedido e novo inconformismo, desprovendo- se o presente agravo Isso porque nada há a se acrescentar ao quanto já fundamentado na decisão do agravo de execução penal n° 0026742- 14.2020.8.26.0050, acima transcrito, porque, embora acometido por Hepatite C, o relatório juntado aos autos, em especial o conteúdo de fl. 66, depreende-se que o agravante se encontra em excelente estado de saúde, e que, embora integre grupo de risco para a Covid-19, "não apresenta nenhuma condição que ofereça risco eminente à sua saúde no momento" (fl. 66). Ressalte-se que conforme as minuciosas informações prestadas pela direção do presídio, às fls. 63/64, foi confirmado um único caso de Covid no estabelecimento, e após 14 dias de isolamento dos condenados que possivelmente tiveram contato com o doente, nenhum novo caso se confirmou, além de existirem no ambiente em que o agravante se encontra todos os meios eficazes para contenção do contágio da doença, o que resulta afirmar, que esteja ele até mais protegido no interior desse

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estabelecimento do que em prisão albergue domiciliar, que lhe propiciaria contato com ambientes muito mais expostos ao risco de contágio. Em assim sendo, não há como se acolher o pedido defensivo, exatamente como se deu em Primeiro Grau.". Assim sendo, não se conhece do presente recurso quanto a tais matérias. E, finalmente, quando ao pedido de concessão de progressão ao regime semiaberto, nada há que ser alterado na decisão de fls. 92/93. O agravante se trata de condenado reincidente frequente ao sistema prisional desde o ano de 1995 (fl. 40), que atualmente desconta as penas de dezoito anos, nove meses e vinte e seis dias de reclusão, pela prática de tráfico de drogas, formação de quadrilha receptação e lesão corporal, ostentado em seu prontuário a anotação quanto a ser integrante de facção criminosa, e ter praticado três faltas disciplinares de natureza grave (fl. 43). Diante da gravidade das condutas praticadas, histórico prisional conturbado e patente periculosidade, foi ele submetido a exame criminológico (fls. 69/89) e a comissão composta por quatro profissionais de áreas distintas, se manifestou contrariamente à concessão do benefício (fls. 69/72), tudo a demonstrar a inviabilidade da concessão da progressão do agravante ao regime semiaberto, ao menos, por ora. Demais, o que pode ser, em alguns casos, passível de discussão, é a necessidade de realização do exame criminológico, e não a aplicação, ao caso concreto, de pareceres de experts, que tem o objetivo de subsidiar decisões sobre eventuais concessões de benefícios, sendo que, inclusive, esses não se encontram maculados por qualquer vício. Além disso, tal não vincula o julgador, apenas servindo de suporte para a tomada da decisão, como acertadamente se deu no presente caso. Isto posto, conhece-se apenas em parte do presente recurso e, na parte conhecida, nega-se provimento ao agravo ajuizado em favor de Marlon José de Sousa Rosa, mantendo-se, por seus fundamentos, a r. sentença monocrática. Marco Antônio Pinheiro Machado Cogan Relator ..."

Diante da evidente omissão do v. acórdão foram opostos os aclaratórios, contudo, foram rejeitados sem analisar a omissão apontada , veja:

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" ... Rejeitam-se os presentes embargos por absoluta falta de amparo legal. De se observar que a razão dos embargos de declaração é somente afastar da decisão qualquer omissão necessária para a solução da lide, obscuridade por acaso identificada, e eventual contradição entre a fundamentação e o decisum, a teor do que dispõe o artigo 620, do Código de Processo Penal. Porém, o fundamento no qual se sustenta a decisão hostilizada é claro e nítido, sem qualquer vício, daí ser incabível, na hipótese, a oposição dos aclaratórios. Nesse sentido: - "Embargos de declaração. Alegação genérica que há lacunas no acórdão equivale a inexistência de fundamentação que justifique a oposição dos embargos. Prequestionamento pretendido que tampouco pode ser apreciado, pois a embargante sequer ventilou os dispositivos em seu apelo. Inaplicabilidade da Súmula n° 98 do STJ. Pretensão genuína de apenas protelar a conclusão do julgamento. Hipótese que desborda dos estreitos limites de cabimento do recurso, que se revela manifestamente protelatório. Aplicação da multa prevista no artigo 1.026, §2°, do Código de Processo Civil. Embargos rejeitados, com observação". (TJSP; Embargos de Declaração Cível 1077321- 95.2017.8.26.0100; Relator (a): Ruy Coppola; 32a Câmara de Direito Privado; Data do Julgamento: 14/02/2019; Data de Registro: 14/02/2019). E ainda: - "PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APLICAÇÃO DA MULTA DO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC PELO TRIBUNAL LOCAL. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA N. 98/STJ. DECISÃO MANTIDA. 1. Verificado que os embargos de declaração opostos buscavam rediscutir matéria devidamente analisada, com nítido intuito protelatório, correta a aplicação da multa prevista no art. 538, parágrafo único, do CPC. 2. Agravo regimental desprovido". (STJ - AgRg no AREsp 248.119/RJ, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 07/03/2013, DJe 13/03/2013). Registra-se, demais, que o cabimento dos embargos de declaração para fim de prequestionamento somente pode ocorrer quando não enfrentadas as teses jurídicas tidas como violadoras de lei federal, ou da Constituição Federal, o que não ocorreu. Importante salientar que a

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Defensora do embargante apresenta sua inicial, nestes embargos, apontando ter ocorrido omissão no v. Acórdão (terceiro parágrafo de fl. 07; primeiro parágrafo de fl. 08), prossegue apontando contradição (segundo parágrafo de fl. 09) e conclui postulando seja sanada apenas omissão (fl. 09). Nesse diapasão, da leitura do v. Acórdão, observa-se que o tema trazido à colação, nestes embargos, foi devidamente analisado, sendo dispensável argumentar que o embargante apresentou, em Primeiro Grau, atestado de bom comportamento carcerário, o que, no seu caso, se mostra insuficiente, diante da gravidade dos crimes cometidos e do seu desfavorável histórico prisional, motivo que ensejou sua submissão a exame criminológico, perícia destinada a complementar o aludido atestado, e possibilitar a análise do preenchimento do requisito subjetivo de forma mais ampla possível, sendo que tal perícia lhe foi desfavorável, como, aliás, consignado no Aresto, in verbis: "Diante da gravidade das condutas praticadas, histórico prisional conturbado e patente periculosidade, foi ele submetido a exame criminológico (fls. 69/89) e a comissão composta por quatro profissionais de áreas distintas, se manifestou contrariamente à concessão do benefício (fls. 69/72), tudo a demonstrar a inviabilidade da concessão da progressão do agravante ao regime semiaberto, ao menos, por ora. Demais, o que pode ser, em alguns casos, passível de discussão, é a necessidade de realização do exame criminológico, e não a aplicação, ao caso concreto, de pareceres de experts, que tem o objetivo de subsidiar decisões sobre eventuais concessões de benefícios, sendo que, inclusive, esses não se encontram maculados por qualquer vício. Além disso, tal não vincula o julgador, apenas servindo de suporte para a tomada da decisão, como acertadamente se deu no presente caso" (fl. 134 segundo e terceiro parágrafos). A Defensoria salienta que não houve manifestação expressa a ostentar o embargante comportamento carcerário classificado como "bom" pela direção do Presídio, o que não macula o Aresto prolatado, já que não está o julgador obrigado a analisar, e se manifestar, sobre todas as teses aventadas pelo recorrente, tampouco sobre todos os documentos

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juntados aos autos, mormente quando esses ensejaram complementação por exame pericial, como se deu no caso concreto. Assim, não se denota que esteja o v. Acórdão maculado por qualquer eiva, possuindo o presente reclamo a finalidade exclusiva de prequestionamento da matéria, sendo desnecessária a oposição de embargos para Isso porque os fundamentos que autorizam a interposição dos recursos especial e extraordinário perante as Cortes Superiores não se vinculam a menção expressa de disposição legal da órbita federal, ou de norma constitucional. Nesse cenário, evidente que o prequestionamento se situa no comando emergente do Acórdão, o qual, ao ferir, eventualmente, o texto da Constituição da República, ou de lei federal, irá ensejar o recurso ao Tribunal Superior. Esse é o entendimento que se extrai da lição do eminente Ministro Eduardo Ribeiro de Oliveira, em seu artigo PREQUESTIONAMENTO, publicado pela editora Revista dos Tribunais, na coletânea Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos Cíveis, de Acordo com a Lei 9.756/98, 1a edição, 2a tiragem, São Paulo, 1999, do qual se transcreve o trecho abaixo, extraído da página 252: "A violação de determinada norma legal ou o dissídio sobre sua interpretação não requer, necessariamente, haja sido o dispositivo expressamente mencionado no acórdão. Decidida a questão jurídica a que ele se refere, é o quanto basta". E nessa esteira o Colendo Superior Tribunal de Justiça adotou tal orientação, apreciando a questão em sua Corte Especial, conforme v. Acórdão contendo a ementa ora transcrita: - "Processo Civil Recurso Especial Prequestionamento Implícito O prequestionamento consiste na apreciação e na solução, pelo Tribunal de origem, das questões jurídicas que envolvam a norma positiva tida por violada inexistindo a exigência de sua expressa referência no Acórdão impugnado". Resp 162.608-SP, Corte Especial (Embargos de Divergência em Recurso Especial, Relator Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, julgado aos 16.06.1999, v.u.). O Pretório Excelso também adotou esse entendimento, como se denota do v. Aresto abaixo ementado: - "Mostram-se infrutíferos os embargos declaratórios opostos com o fim de prequestionamento, quando a arguição de ofensa a

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dispositivos constitucionais sequer foi deduzida nas contra-razões do recurso em sentido estrito. Os embargos de declaração não se prestam a inovar a causa e incluir fundamentos até então ausentes no feito Súmulas n°s 282 e 356 desta Corte. Precedentes". (Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n° 00.000 OAB/UF, Primeira Turma, Relatora Ministra ELLEN GRACIE, v.u., desprovido, j. em 04/.11.2003). Ainda quanto a finalidade exclusiva de prequestionamento da matéria, quando o v. Acórdão não se encontra maculado por qualquer eiva, já decidiu o Egrégio Superior Tribunal de Justiça: - "PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. AUSÊNCIA. IRRESIGNAÇÃO DA PARTE. IMPOSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO PARA FINS DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INVIABILIDADE. (...) 3. Os embargos declaratórios opostos com o objetivo de prequestionamento, para fins de interposição de recurso extraordinário, não podem se acolhidos se ausente omissão, contradição ou obscuridade no julgado embargado. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl na APn .675/GO, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 19/09/2012, DJe 01/02/2013). Como também: - "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 535, II, DO CPC. OMISSÕES INEXISTENTES. PREQUESTIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. (...) III. Na forma da jurisprudência, "embora admita-se tenham os embargos de declaração a finalidade de prequestionamento, essa quadra somente pode ocorrer quando advier da indicação e resolução prévias das hipóteses elencadas no art. 535 do CPC, ou seja, o prequestionamento da matéria deve decorrer necessariamente do saneamento de omissão, obscuridade ou contradição, não sendo possível, portanto, que os embargos almejem exclusivamente aquele fim" (STJ, EDcl no AgRg nos EDcl no REsp 1.321.014/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/02/2014). (...) V. Embargos de Declaração rejeitados". (EDcl no AgRg no AREsp 284.855/RJ, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/03/2014, DJe 27/03/2014). Isto posto, rejeitam-se os embargos de

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declaração ajuizados em prol de Marlon José de Sousa Rosa. Marco Antônio Pinheiro Machado Cogan Relator...

Daí porque a interposição do presente Recurso Especial.

II - DO CABIMENTO DO RECURSO ESPECIAL:

Em consonância com art. 105, III, a da Constituição Federal, compete ao Superior Tribunal de Justiça julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência.

Extrai-se do v. acórdão guerreado que a 08a Câmara de Direito Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo concluiu que o Recorrente não teria bom comportamento carcerário, portanto o acórdão anterior não teria contradições, omissões ou obscuridades.

Ademais, os nobres desembargadores deixaram consignado no v. acórdão guerreado que:

Em resumo, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração, como recurso de correção, destinam-se a suprir omissão, contradição e ambiguidade ou obscuridade existente no julgado. Não se prestam, portanto, para sua revisão no caso de mero inconformismo da parte. Assim, apenas a Instância Especial poderá pronunciar-se a tal respeito, não esta colenda Câmara, a quem falece competência para rever suas próprias decisões.

Ocorre que não analisou a omissão apontada pelo recorrente porque nos autos há emissão de parecer conclusivo no sentido de que o Recorrente possui os requisitos objetivos e subjetivos necessários para o benefício de Liberdade Condicional e ou Progressão ao Regime Semiaberto, manifestando-se assim favorável.

Ato contínuo, o art. 619 do Código de Processo Penal estipula que " Aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, câmaras ou turmas, poderão ser opostos embargos de declaração, no prazo de dois dias contados da sua publicação, quando houver na sentença ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão."

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Assim a tese da omissão lançada nos aclaratórios foi totalmente descartada nos autos e quando os desembargadores da 08a Câmara foram instados a manifestar sobre ela em sede de embargos de declaração nada mencionaram, consquentemente há violação à legislação federal, porque o 619, do Código de Processo Penal prevê o cabimento dos Embargos de Declaração em casos omissos como o que se apresenta.

Daí por que a interposição do presente recurso especial.

III - DA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - ARTIGO 33 DO CÓDIGO PENAL - ARTIGO 112, §§ 1° E 2° LEP ART. 105, III, A, CF:

Cumpre observar inicialmente que o art. 619 do Código de Processo Penal determina que "(...) Aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, câmaras ou turmas, poderão ser opostos embargos de declaração, no prazo de dois dias contados da sua publicação, quando houver na sentença ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão (...)".

Há evidente omissão no presente caso, porque o Embargante ostenta boa conduta carcerária, conforme prevê o art. 112, §1°, da LEP, veja:

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Assim foi requerido em sede de aclaratórios que os Desembargadores da 08a Câmara de Direto Criminal do Tribunal Bandeirante se manifestarem expressamente se nos autos há atestado de boa conduta carcerária do Recorrente e porque a análise técnica supra citada não pode incidir em seu favor, situação esta que sequer foi levantada no v. acórdão, daí porque a omissão.

De mais a mais o v. acórdão alvo dos aclaratórios sustentou que "(...) Diante da gravidade das condutas praticadas, histórico prisional conturbado e patente periculosidade, foi ele submetido a exame criminológico (fls. 69/89) e a comissão composta por quatro profissionais de áreas distintas, se manifestou contrariamente à concessão

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do benefício (fls. 69/72), tudo a demonstrara inviabilidade da concessão da progressão do agravante ao regime semiaberto, ao menos, por ora..."

Ocorre que a conclusão lançada no v. acórdão é contraditória, pois conforme lançado nos aclaratórios a 08a Câmara Criminal teria julgado contrariamente ao exame criminológico o relatório social reconhece que o Recorrente mantém vínculos familiares e que planeja para seu futuro o retorno aos estudos, inclusive com cursos profissionalizantes, veja:

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À toda evidência a prova técnica colhida nos autos, indica que o alvo dos aclaratórios foi sanar a omissão e a contradição no julgado que, negou que a prova dos autos indica que o Recorrente possui bom comportamento carcerário.

Desse modo, evidente que a conclusão lançada no v. acórdão contradiz expressamente com os relatos do exame criminológico, logo, em sede de aclaratórios foi requerido que os julgadores a quo manifestassem expressamente se os destaques retro indicam ou não o bom comportamento carcerário.

Porém, os desembargadores da 08a Câmara de Direito Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo proferiram novo acórdão nos seguintes termos:

(...) Em resumo, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração, como recurso de correção, destinam-se a suprir omissão, contradição e ambiguidade ou obscuridade existente no julgado. Não se prestam, portanto, para sua revisão no caso de mero inconformismo da parte.

Assim, apenas a Instância Especial poderá pronunciar-se a tal respeito, não esta colenda Câmara, a quem falece competência para rever suas próprias decisões.

Ora Excelências não o v. acórdão não se manifestou

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sobre a omissão e a contradição apontada pelo Recorrente, visto que este sustentou matéria de fato que não foi apreciada em sede de aclaratórios.

De mais a mais ao não apreciar omissão e a contradição levantada nos Embargos de Declaração a 08a Câmara de Direito Criminal do Tribunal Bandeirante violou o art. 33 do Código Pena estatui que "(...) Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto (...)", bem como violou o art. 112, da LEP determina que "... Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz (...)",

Já o art. 112, §§ 1° e 2°, da LEP impõem que:

"... § 1° Em todos os casos, o apenado só terá direito à progressão de regime se ostentar boa conduta carcerária, comprovada pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.

§ 2° A decisão do juiz que determinar a progressão de regime será sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor, procedimento que também será adotado na concessão de livramento condicional, indulto e comutação de penas, respeitados os prazos previstos nas normas vigentes.

A violação se deu porque os julgadores a quo negaram que o Recorrente ostenta boa conduta carcerária, conforme prevê o art. 112, §1°, da LEP, contudo não o fizeram calcado na matéria de fato.

Pelo exposto, devidamente demonstrada a necessidade de que os desembargadores se manifestassem sobre os pontos levantados nos Embargos de Declaração, contudo, a 08a Câmara de Direito Criminal não se manifestou sobre a omissão apontada nos aclaratórios, logo, negou vigência ao art. 619 do Código de Processo Penal.

Assim, requer seja reconhecida a violação ao art. 619 do Código de Processo Penal com a anulação do acórdão proferido em sede de Embargos de Declaração, bem como determinando o retorno dos autos à 08a Câmara de Direito Criminal para que a análise do requisito subjetivo da progressão de regime tenha como base os elementos dos autos apontados nesta singela peça.

IV - PEDIDO:

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Ante essas considerações, o Recorrente, vem, sempre respeitosamente, nos precisos termos do art. 105, III, "a", da Constituição Federal, interpor o Recurso Especial, dentro do prazo legal.

Assim, requer seja dado provimento ao recurso especial para reconhecer a violação ao art. 619 do Código de Processo Penal com a anulação do acórdão proferido em sede de Embargos de Declaração, bem como determinando o retorno dos autos à 08a Câmara de Direito Criminal para que a análise do requisito subjetivo da progressão de regime tenha como base os elementos dos autos apontados nesta singela peça.

Subsidiariamente requer seja reconhecido que houve violação aos artigos 33 do Código Penal e 112 da LEP, reconhecendo que o Recorrente possui bom comportamento carcerário, logo faz jus à progressão de regime, por ser medida de estrita JUSTIÇA !

Nesses termos,

Pede Deferimento.

São Paulo, 15 de setembro de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF

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