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26 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.5.02.0029

Petição - Ação Rescisão Indireta contra Munícipio de Sâo Paulo

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DO TRABALHO DA 29a VARA DO TRABALHO DO TRIBUNAL

REGIONAL DO TRABALHO DA 2a REGIÃO - SÃO PAULO / SP

PROCESSO0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, devidamente qualificada nos autos da Reclamação Trabalhista que move contra NomeIAÇÃO DOS MORADORES E NomeRITO VILA BRASILÂNDIA e MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, por seu advogado que a esta subscreve, vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, apresentar

MANIFESTAÇÃO A CONTESTAÇÃO

diante dos fatos novos alegados na contestação pela NomeIAÇÃO DOS MORADORES E Nomee MUNICÍPIO DE SÃO PAULO - SP.

PRELIMINARMENTE.

DA IMPUGNAÇÃO DOS DOCUMENTOS .

O Reclamante IMPUGNA os documentos acostados aos autos, porquanto tais documentos são imprestáveis às pretensões de defesa, não servindo como prova.

Ora Nobre Julgador, as Reclamada possuíam entre si contrato com mais de dez anos de vigência, sendo inadmissível a ausência de documentos fiscalizatórios de ao menos o período do prazo prescricional, uma vez que a reclamada junta tão somente o procedimento que levou o descredenciamento da reclamada, não servindo como documentos FISCALIZATÓRIOS.

Da mesma forma vejamos que a reclamada não junta nenhum documento de 2015 a 2021, que comprove suas atribuições de fiscalização.

Desta forma, tendo em vista que os documentos encartados não são hábeis a comprovação da fiscalização, requer seja declarada e condenada a segunda reclamada de forma subsidiária, tendo em vista a comprovada negligência na fiscalização.

I. BREVE RELATO

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O Primeiro Reclamado, ao responder a presente demanda, trouxe fundamentos que não merecem prosperar, pelos fundamentos que passa a dispor.

DA CONFISSÃO DA 1a RECLAMADA

A primeira reclamada defende-se de forma genérica, tentando atribuir a segunda reclamada a única responsabilidade pela ausência de pagamentos dos valores devidos, vejamos trecho abaixo:

"DO CONTRATO REALIZADO ENTRE A PREFEITURA E A RECLAMADA

A Reclamada mantinha convênio com a PMSP, em conformidade com a Portaria nº 4.548/17, até fevereiro de 2021, quando o mesmo encerrou-se.

Como já arguido, que houve atrasos em alguns meses de repasses por parte da PMSP, ocasionado assim alguns atrasos pontuais, por parte da Ré em suas obrigações trabalhistas. Ante o exposto, impugna-se todo o alegado pela Reclamante, sendo que nunca houve omissão ou descaso por parte da Reclamada para com a Obreira."

Assim, requer seja declara da confissão da primeira reclamada, bem como ao final seja a ação julgada procedente nos termos formulados.

Desta maneira, requer seja a demanda julgada totalmente procedente a demanda.

DA PROCEDÊNCIA DA DEMANDA E DO COMPROVADO APROVEITAMENTO DA MÃO DE OBRA, DA AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO E DA RESPONSABILIDADE DO ENTE PÚBLICO.

A comprovada negligência na fiscalização é de fácil comprovação.

Vejamos que não há nos autos nenhum documento em relação a suposta fiscalização em face da primeira reclamada, corroborando a tese que a segunda reclamada fora negligente em suas atribuições de fiscalização.

A reclamada junta o procedimento que levou o descredenciamento, como sendo a fiscalização, o que e fato não correspondente a veracidade, eis que o descredenciamento ocorreu, mas a fiscalização era parca e ineficiente.

Logo de inicio é bom destacar que a segunda ré não acosta aos autos nenhum documento comprovando a efetiva fiscalização da reclamante na creche onde a mesma trabalhava, adiciona contratos de trabalho e nenhum deles referente a reclamante e documentos que não comprovam uma efetiva fiscalização , sendo que é ônus do contratante a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciários de suas contratadas, independentemente da modalidade contratual havida entre as partes.

Os documentos juntados nada mais são que o próprio processo de descredenciamento, e não de fiscalização, eis que só demostrar um mínimo período, sendo certo que as rés mantinhas contrato com mais de dez anos.

É bom destacar ainda a recentíssima decisão do Pleno do STF, no Tema 246, julgado através do RE 760.931 com repercussão geral, assim declinou acerca do ônus probatório acerca da fiscalização dos contratos:

"I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO SEGUNDO RECLAMADO - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO.

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ÔNUS PROBATÓRIO. CONDUTA CULPOSA. RE 760931.

REPERCUSSÃO GERAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. Em juízo de retratação, constatada violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, merece provimento o agravo de instrumento interposto, para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido.

II - RECURSO DE REVISTA DO SEGUNDO RECLAMADO - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. ÔNUS PROBATÓRIO. CONDUTA CULPOSA. RE 760931.

REPERCUSSÃO GERAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. O STF, ao julgar o RE 760.931, Tema nº 246 da tabela de repercussão geral, firmou tese no sentido de que a inadimplência da empresa contratada não transfere ao ente público tomador de serviços a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas e fiscais. A SbDI-1 desta Corte, por sua vez, no julgamento do ERR-925- 07.2016.5.05.0281 (julgamento no dia 12/12/2019, acórdão ainda não publicado), manifestou-se no sentido de que o STF, ao decidir a controvérsia relativa à responsabilidade subsidiária, não fixou tese a respeito do ônus probatório da conduta culposa. Restou assentado, ademais, que cabe ao ente público tomador de serviços a comprovação da fiscalização do contrato de terceirização de serviços. Não tendo o ente público tomador de serviços, no caso, observado o seu ônus processual, impõe-se o reconhecimento da sua responsabilidade subsidiária.

Dessa forma, à luz do art. 1.030, II, do CPC/15, refuta-se a retratação. Recurso de revista não conhecido."

É bom destacar que independentemente da modalidade contratual, é certo que a segunda reclamada aproveitou-se da mão de obra da reclamante, bem como fora negligente em suas atribuições de fiscalização, restando cabalmente comprovada a sua responsabilidade de forma subsidiária.

Vejamos que a segunda sequer traz documentos indicando que verificou acerca da regularidade no que tange aos pagamentos de FGTS e INSS, durante todo o contrato de convênio havido entre as rés, restando cabalmente comprovada sua negligência.

Ora Nobre Julgador evidentemente há a negligencia do órgão público, que ao invés de ser diligente na verificação das situações de fiscalização, postergou por mais de ANOS para então descredenciar a Reclamada e outras organizações em razão de irregularidades, prejudicando uma gama expressiva de trabalhadores.

Incontroverso que a Reclamante se ativava na função de Professora, laborando efetivamente em uma creche mantida única e exclusivamente com recursos advindos da 2a ré, ou seja, prestava serviços em favor da segunda reclamada.

Ademais, mesmo havendo entre as reclamadas contrato de convênio, é certo que na prática há uma efetiva terceirização dos serviços de educação infantil, uma vez que as creches conveniadas já respondem por mais de 60% (sessenta) por cento do total de creches públicas da cidade.

Efetivamente Nobre Julgador, a questão implica em terceirização de serviços, in casu pois o Município era o tomador dos serviços da reclamante, pelo que deve responder subsidiariamente por direitos trabalhistas referentes à mão de obra que se utilizou por conta de contratos de prestação de serviços celebrados.

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Enfatizamos que ainda que se trate de órgão da administração pública, tem-se na maioria da jurisprudência acerca da responsabilização do órgão público, eis que aproveitou da mão de obra e fora negligente na fiscalização.

Se assim não fosse, como justificar que os empregados estavam mais de anos sem quaisquer recolhimentos, destacando que tais valores também eram descontados em contracheque dos empregados.

Incontroverso que a celebração entre as rés de convênio para a execução de serviços ligados a Educação tem caráter eminentemente público, enfatizando que no caso em específico estamos analisando um contrato que envolve CRECHES - centros de Educação infantil (creche).

Ainda, restou comprovada a culpa in vigilando (Súmula 331, inciso V, do C. TST), até porque inadmissível pensar que a ré ficou inerte frente a mais de anos com depósitos de FGTS e pagamentos de salários em atrasos, como totalmente demonstrado nos autos da inicial.

Ora Nobre Julgador, se era feita a fiscalização, porque a demora nas medidas judiciais e administrativas? E a conduta culposa da segunda ré, tanto que não trouxe aos autos qualquer documento que demonstrasse a lisura do processo licitatório, sendo que o procedimento do contrato de convênio é realizado mediante certame público.

Ainda, a segunda ré também não apresentou qualquer documento que demonstrasse ter exercido qualquer tipo de fiscalização, sendo incontroverso sua responsabilidade pelos direitos da autora.

Ademais, contrariamente as afirmações da 2a ré, não se trata aqui Nobre Julgador, de pedido de reconhecimento de vínculo para com a Terceira Reclamada, mais sim de atribuir-lhe responsabilidades no que tange ao contrato, tendo em vista ser o trabalhado fornecido pela primeira Reclamada de responsabilidade única e exclusiva da Terceira Reclamada (educação).

Esclarece ainda, que a primeira Reclamada somente mantinha seu funcionamento em virtude do convênio firmado com a 2a Reclamada.

A RECLAMADA ACABOU POR PERDER AS UNIDADES CONVENIADAS, SENDO CRASSOS OS ERROS DE FISCALIZAÇÃO, HAVENDO TRABALHADORAS COM MAIS DE ANOS DE CONTRATO SEM QUALQUER RECOLHIMENTO PREVIDENCIÁRIO E DEPÓSITOS DE FGTS, COMPROVANDO A NEGLIGENCIA DA 2a RECLAMADA.

Assim, comprovado que a 2a reclamada foi negligente na fiscalização e assim não fosse não seria necessário reter as verbas para garantir o pagamento dos salários que até então não estavam sendo realizados, comprovando suas responsabilidades subsidiária.

Trazemos aqui os seguintes itens comprovando a responsabilidade da 2a Ré:

· Existência de contrato entre as reclamadas;

· Prestação de serviços em favor da 2a Reclamada;

· Ausência de fiscalização e/ou precariedade na realização da fiscalização;

. Culpa da 2a Reclamada no que tange a demora no rompimento do convenio com a 1a Reclamada, tendo em vista que era conhecedora dos problemas e inexistências de recolhimentos previdenciários;

· Existência de conivência da municipalidade nas ilegalidades praticadas pela 1a Ré, tanto é que manteve o convenio por todos estes anos mesmo com tamanhas irregularidades.

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Conforme se depreende da inicial e seus pedidos, a ação versa sobre ausência e demora de pagamento de verbas salariais, depósito de FGTS.

Ocorre que a primeira reclamada acabou por perder seu contrato de prestação de serviços com a segunda reclamada, de modo que acabou dispensando seus mais de 20 empregados nada pagando, inclusive o saldo salarial.

Assim, requer seja declara a confissão da primeira reclamada, bem como ao final seja a ação julgada procedente nos termos formulados.

Desta maneira, requer seja a demanda julgada totalmente procedente a demanda e que a 2a reclamada seja declarada responsável subsidiária.

Neste passo, conforme vasta documentação anexada pela Autora na inicial (extratos de conta salário e do FGTS), fica demonstrada a verdade real dos constantes atrasos no pagamento do salário e do depósito do FGTS.

Assim, que seja indeferido a alegação da 1a Reclamada que nunca houve omissão ou descaso de sua parte e que a segunda reclamada fiscalizou de forma legal a primeira reclamada.

DA RESCISÃO INDIRETA

Requer a primeira reclamada que o pedido de rescisão indireta seja julgado improcedente, pedido este que não deve prosperar senão vejamos:

É incontroverso o contrato de prestação de serviço realizado entre a primeira reclamada e a segunda reclamada, também é incontroverso os atrasos constantes de pagamento de salários, depósitos fundiários, licença maternidade e férias, observado que a primeira reclamada somente apresentou holerites com comprovantes de pagamentos diferentes do dia da assinatura e fora do período correto, diferentemente da tabela e extratos apresentados pela reclamante onde fica nítida as reais datas dos pagamentos com atrasos.

O garante o pedido de rescisão indireta conforme lei assegura.

Cabe observar que a primeira reclamante nem apresenta comprovante dos depósitos do FGTS realizados a reclamada, sendo INCONTROVERSO o atraso alegado pela reclamante e o extrato apresentado na inicial e na emenda de Fl.337.

Assim, pede-se o indeferimento ao pedido da primeira reclamada onde contesta o pedido de rescisão indireta e pede-se a aplicação da rescisão indireta por ser o direito da reclamante.

DOS DEPÓSITOS NO FGTS

A Reclamada alega que realizou os depósitos do FGTS e assim sendo não deve proceder a rescisão indireta, alegação esta que deve ser declarada improcedente.

A reclamante anexou aos autos o extrato com o histórico dos depósitos do FGTS e a maioria em atraso, chegando a totalizar um atraso de 50 meses, conforme demonstra planilha em FL.14.

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QUE INCLUSIVE A PRIMEIRA RECLAMADA DEIXOU DE PROVAR O CONTRÁRIO, assim pede o indeferimento do alegado pela primeira reclamada onde informa que não efetuou os pagamentos do FGTS em atrasos.

Pede-se o deferimento ao pedido de rescisão indireta devido atraso constante no depósito do FGTS.

DOS ATRASOS SALARIAIS

Reclamada pede a improcedência ao pedido de rescisão indireta por não ter dado causa e que o envio de email informando o atraso no salário foi para ter "transparência e um tratamento com dignidade a Reclamante...".

Ora excelência, se a primeira reclamada quisesse mesmo dar um "tratamento com dignidade para a reclamante" bastava ela cumprir com o seu papel e realizar os pagamentos do salário e do depósito o FGTS em dia e do salário maternidade, e não ficar enviando recado informando que vai atrasar os mesmo, a reclamante possui contas a pagar que esperam por dinheiro e não por mensagem de email.

É um absurdo a forma como a primeira reclamada atual em uma relação de contrato de trabalho, com total displicência, falta de compromisso, deslealdade, falta de empatia com o funcionário e pouco se importando para as leis e as consequências de cada situação e prefere achar que o que aconteceu de ruim com a sua funcionária não é verdade, que é uma ficção, a reclamada não acredita que quando um funcionário deixa de receber o seu salário, as contas de água, luz, telefone, aluguel e contas de supermercados ficam atrasadas gerando diversos tipos de problemas, triste saber que existam "empresários" com este tipo de pensamento.

Cabe ressaltar que é incontroverso que ocorreram os atrasos demonstrados pela reclamante em sua inicial visto que a reclamada nem se prestou a guerrear ou apresentar provas do contrário.

Assim sendo, pede mais uma vez o deferimento do pedido de rescisão indireta, e todos os documentos colacionados na inicial por exprimir a mais pura verdade e que seja indeferido o pedido da primeira reclamada de improcedência do pedido de rescisão indireta e de impugnação aos documentos.

DO ATRASO DO PAGAMENTO DO SALÁRIO DA LICENÇA MATERNIDADE

Incontroverso que a reclamante encontrava-se em período de licença maternidade na data do desligamento, situação não impugnada, tampouco comprovada o contrário pela reclamada em defesa.

Impugna-se o alegado pela primeira Reclamada onde alega: "ocorreram situações pontuais, geradas pelo atraso de repasse da PMSP", visto que, conforme fartas provas anexadas a inicial, inclusive um gráfico demonstrando da melhor forma possível, os atrasos tanto no pagamento do salário quanto ao depósito do FGTS eram parte da rotina administrativa da primeira reclamada.

Assim, sabendo que a primeira Reclamada sequer continua em funcionamento, requer sejam as Reclamadas condenadas a pagar a devida indenização substitutiva referente demissão ainda no período de estabilidade provisória, visto que a reintegração torna-se impossível.

Sucessivamente requer a conversão do período de garantia de emprego em indenização, deverá ser aplicado todos os reflexos do período de garantia nos valores percebidos pela Reclamante, tais quais, salários, férias

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+ 1/3, 13º salário, depósitos do FGTS, recolhimentos do INSS, dentre outros consectários legais, desde já requeridos.

DO DANO MORAL

Requer a primeira Reclamada que seja julgado improcedente a indenização ao Dano Moral, requerimento este que não deve prosperar, visto que:

A primeira reclamada não comprova que honrava com os pagamentos em datas e prazos corretos, a primeira reclamada acabou por perder seu contrato de prestação de serviços com a segunda reclamada, de modo que acabou dispensando seus demais empregados nada pagando, inclusive o saldo salarial.

A Reclamante faz jus a indenização por danos morais por não receber os seus pagamentos salariais nos prazos em lei preceituados, sendo submetida a constante pressão psicológica em virtude de suas dívidas contraídas devido atrasos salariais e da impossibilidade do sustento da própria família, pede-se deferimento ao Dano Moral.

DA INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA EM DECORRÊNCIA DA QUEBRA DE ESTABILIDADE

Argui a primeira reclamada que a reclamante não possui direito a indenização substitutiva, alegação esta que não deve prosperar.

Excelência, é sabido que a primeira reclamada se encontra fechada, perdeu o contrato de serviço realizado com a segunda reclamada, logo, por um simples raciocínio, percebe-se que a indenização é a única e a melhor forma de trazer justiça a reclamante.

Em segundo ponto, como demonstrado em farta documentação acostada na inicial, a primeira reclamada atrasava constantemente os salários e depósitos do FGTS da reclamante, chegando até a enviar emails informando que seria atrasado o salário de "tal" mês.

Assim, pede-se que seja indeferido a alegação da primeira reclamada, de que os atrasos eram pontuais, e pede-se que seja julgado procedente indenização substitutiva ao período de estabilidade, sendo prazo inicial (data parto) 22.10.2020 e final da estabilidade em 21.03.2021.

DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

A primeira Reclamada requer seja julgado improcedente o pedido de a inversão do ônus da prova, pedido este que deve ser indeferido !

A inversão do ônus da prova, busca pela equidade processual, bem como a situação hipossuficiente da funcionária, requer a inversão do ônus da prova, com base no Art. 818,

§ 1º da CLT e Art. 373, § 1º do CPC/15, e que de todas as provas necessárias para o bom andamento processual.

DAS VERBAS RESCISÓRIAS

A primeira reclamada apresenta verbas rescisórias que acha correta, pede-se o indeferimento das verbas ofertadas pela primeira reclamada e que sejam deferida as verbas rescisórias apresentadas pela reclamante

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na inicial, ou a que vossa excelência entender ser de melhor aplicação ao caso concreto inclusive com possível alteração de data de saída e juros e correção monetária que melhor se favoreça a reclamante.

DA MULTA DO ARTIGO 467 DA CLT

Mais uma vez de forma genérica, a primeira reclamada impugna o pedido da reclamante, alegando não existir verbas incontroversas a serem adimplidas, alegação totalmente fora da realidade.

Até o momento, a primeira reclamada não efetuou o pagamento de nenhuma das verbas que a reclamante possui direito, uma situação deplorável, onde a reclamante que cumpriu dignamente seu contrato de trabalho, porém não teve a contraprestação que lhe cabia.

Pede-se que a primeira reclamada seja condenada ao pagamento da multa do artigo 467 da clt.

DO IMPOSTO DE RENDA

Entende a Reclamada que cada parte deva responder por sua quota parte em relação aos tributos.

Entendimento totalmente errôneo, visto que, para evitar que a parte autora perceba valor menor do que efetivamente receberia se quitado no momento oportuno, o imposto de renda decorrente dos créditos aqui postulados deverá ser calculado sob o regime de COMPETÊNCIA, respeitando a tabela PROGRESSIVA MENSAL da Tributação.

Deverá os encargos do imposto de renda obedecer o disposto na Instrução Normativa RFB

nº 1.127, de 7 de fevereiro de 2011 - DOU de 8.2.2011, como também não deve incidir

sobre os juros em razão do teor do disposto no artigo 27 da Lei nº 8.218/91 e no artigo 46,

§ 1º, inciso I, da Lei 8.541/92, na Súmula nº 368, II, do C. TST, e na Orientação

Jurisprudencial nº 400 do SDI-1 do C. TST e, ainda, por entender as partes que a retenção

deste encargo fere os princípios emergentes dos artigos 150, inciso II e 153, § 2º, inciso

I, da CF/88 e no artigo 404 do Código Civil.

HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA

Que seja indeferido o pedido da primeira reclamada, que pede a não aplicação de 15% sobre a condenação, pois, conforme fatos e documentos apresentados, a primeira reclamada deu total origem a demanda, ao não cumprir a sua parte no contrato de trabalho, cobrando atuação profissional da reclamante e deixando a mesma à mercê de sua própria sorte quando era o momento da prestação das contas por parte da empresa.

DA CONVENÇÃO COLETIVA

Requer a Reclamada seja julgado improcedente o pedido de condenação para que seja aplicado o reajuste salarial em 2% (dois por cento) desde o dia 01.07.2020 e consequente pagamento com juros e correção monetária, pedido este que não deve prosperar !

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Conforme apresentado corretamente na FL.32, a reclamante possui direito garantido conforme convenção coletiva anexada a inicial, assim, que seja indeferido o pedido da primeira reclamada para a não aplicação do reajuste salarial.

DA CORREÇÃO MONETÁRIA

Pede-se indeferimento ao pedido da primeira reclamada, que pede a não aplicado correção monetária.

A correção monetária se faz necessária e deverá ser acrescido dos juros de mora a serem incluídos na liquidação. Os juros deverão incidir sobre a importância da condenação já corrigida monetariamente, à luz da Súmula 200, TST.

DAS RETENÇÕES FISCAIS E PREVIDENCIÁRIAS

Não deve prosperar o pedido da primeira reclamada, que cada parte responda por sua quota parte, ente a reclamante que as retenções fiscais e previdenciárias sejam realizadas na forma da Lei.

PEDIDOS

De mais a mais, ratifica a Reclamante os pedidos elaborados na peça vestibular e da Emenda a Inicial de Fl.337.

Diante do exposto, e por tudo mais que dos autos constam, evidenciando que todas as arguições da peça contestatória das Reclamadas foram rechaçadas, devendo ser julgada, ao final TOTALMENTE PROCEDENTE O ALEGADO AQUI E NA INICIAL PELA RECLAMANTE, condenando aos pedidos formulados, especificamente rescisão indireta, verbas rescisórias, estabilidade gestacional e/ou estabilidade em razão da redução da jornada e salários, multa pelo atraso salarial, confessado pela própria reclamada, a multa conforme sindicato, tendo em vista a expressa previsão convencional, além das multa legais descritas na CLT, nos termos dos pedidos da inicial, além de ser declarada a responsabilidade subsidiária da 2a reclamada, requerendo seja a Reclamada condenada também em honorários assistenciais e/ou honorários advocatícios, como medida da mais pura e lídima

JUSTIÇA!

Teremos em que,

espera e pede deferimento.

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São Paulo, 27 de Julho de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF

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