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Petição Inicial - TJSP - Ação Resposta Aagravo em Recurso Especial - Apelação Cível - de Casa Fortaleza Comércio de Tecidos

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20 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.8.26.0100

Petição Inicial - TJSP - Ação Resposta Aagravo em Recurso Especial - Apelação Cível - de Casa Fortaleza Comércio de Tecidos

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Exmo. Dr. Presidente do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Seção III - Subseção VI

Direito Privado 3

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000.

Agravante: Casa Fortaleza Comércio de Tecidos Ltda.

Agravados: Nomee s/m.

O Agravado, por seu advogado, atendendo ao r. despacho, vem apresentar resposta ao presente Agravo em Recurso Especial, nos termos abaixo:

I - Preliminarmente:

1 - O presente recurso de Agravo está prejudicado por ter perdido seu objeto ao reiterar impugnação sobre o mesmo fato, dos quais ambos foram indeferidos, contrariando os incisos III e IV do Art. 932 do CPC.

Art. 932. Incumbe ao relator:

I - ...;

II - ...;

III - não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida;

2 - Sem prejuízo do não atendimento ao quesito supracitado, vale salientar que o § 1º, inciso II, letra b) do artigo 206 do Código Civil, dispõe que para o presente caso, a prescrição ocorre "da ciência do fato gerador da pretensão ;" e o presente Agravo traz argumentos contrário à Súmula 278 do Superior Tribunal de Justiça.

Elucida este artigo a Súmula 278 do STJ:

Súmula 278: "O termo inicial do prazo prescricional, na ação de indenização, é a data em que o segurado teve ciência inequívoca da incapacidade laboral.

Sendo assim, o presente Agravo contraria a Súmula 278 do STJ , fulminando as razões de seu próprio recurso, razão pela qual aguarda-se ao MM. Relator, a aplicação da letra a), inciso IV) do Art. 932 do CPC, negando provimento ao recurso.

3. Assim como o Agravo contraria os requisitos de sua aplicação, vale repetir que o Agravante não atendeu aos requisitos dispostos nos itens I, II e III, e § 1º, ambos do art. 1.029 do CPC, o qual prescreve:

Art. 1.029. O recurso extraordinário e o recurso especial, nos casos previstos na Constituição Federal, serão interpostos perante o presidente ou o vice- presidente do tribunal recorrido, em petições distintas que conterão:

I - a exposição do fato e do direito;

II - a demonstração do cabimento do recurso interposto;

III - as razões do pedido de reforma ou de invalidação da decisão recorrida.

§ 1º Quando o recurso fundar-se em dissídio jurisprudencial, o recorrente fará a prova da divergência com certidão, cópia ou citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que tiver sido publicado o acórdão divergente, ou ainda com a reprodução de julgado disponível na rede mundial de computadores, com indicação da respectiva fonte, devendo-se, em qualquer caso, mencionar as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.

4. A Agravante também não atendeu aos termos do artigo 105, III da Constituição Federal, o qual prescreve como requisito os seguintes itens:

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:

a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;

b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.

5. O presente Agravo é estritamente protelatório, com o intuito de retardar o pagamento da indenização, usando este álibi para forçar os Agravados e tornar vil o valor da condenação, especialmente em época de atual infração financeira, favorecendo a Agravante.

6. Além das irregularidades acima, pretende a Agravante, simplesmente, o reexame das provas já produzidas nos autos cuja matéria é estritamente de direito , o que é inadmissível em recurso especial, conforme preceitua a Súmula nº 7 do STJ, abaixo transcrita:

STJ Súmula nº 7 - 28/06/1990 - DJ 03.07.1990 - Reexame de Prova - Recurso Especial "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial."

7. No tocante ao cabimento do recurso especial pela hipótese do art. 105, III, alíneas a, da Constituição Federal, não foram atendidas nenhuma das exigências estabelecidas no art. 1.029, caput e § 1º do CPC e 255, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. O Agravante, inclusive, não cuidou de trazer um único precedente do STJ e o que trouxe não tem qualquer semelhança com o presente caso, desta forma, a divergência jurisprudencial não está configurada.

8. Também não cabe a Apelante alegar ofensa a artigo da Constituição Federal, cuja competência é restrita ao E. STF.

Neste sentido o trecho colhido do acórdão abaixo:

Por outro lado, descabe a esta Corte admitir recurso especial com base em alegada ofensa a artigo da Constituição Federal, incumbência restrita ao e. Supremo Tribunal Federal, conforme maciça jurisprudência (dentre muitos, REsp 1220959/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/12/2010, DJe 08/02/2011).

II - Mérito:

9. A Agravante não nega os fatos, reconhecendo, desta forma, a autoria, o nexo causal e o dano, limitando-se a tentar o reestudo da causa em processo estritamente de direito, reconhecendo, desta forma, a autoria, o nexo causal e o dano, limitando-se a tentar o reestudo da causa e a insistência do cerceamento de defesa em processo com provas de direito, reforçada por documentos anexados pela Agravante, sem nenhuma oposição apresentada, sendo a pretensão indeferida em primeira e segunda instância, por serem as alegações inúteis e meramente protelatórias, nos termos do parágrafo único do artigo 370 do CPC e incabível ao presente recurso por tratar-se de circunstâncias fáticas.

10. A Apelante não foi feliz na tentativa de trazer ao recurso acórdão que não atende ao disposto no inciso III do art. 1.029 do CPC, e ainda, acórdão não proferido pelo STJ.

Portanto, aludido acórdão não faz parte dos estabelecidos no supracitado inciso e artigo.

11. Superada tal matéria, vale ressaltar a ausência de pré- questionamento, que deveria ocorrer através de agravo de instrumento, motivo pelo qual, sua supressão resulta no desconhecimento do Recurso Especial.

A Apelante não foi feliz na tentativa de trazer no recurso acórdão que não atende ao disposto no inciso III do art. 1.029 do CPC, e ainda, acórdão não proferido pelo STJ.

Portanto, aludido acórdão não faz parte dos estabelecidos no supracitado inciso e artigo.

No mérito, o acórdão de fls.224/229, que antecedeu o Recurso Especial, foi bem objetivo ao vislumbrar a pretensão da Apelante na revisão do julgado, da ausência de aplicação pela Agravante dos conceitos contidos no sistema jurídico e que, consequentemente, penalizou a Apelante por tais motivos e pelo manifesto intuito protelatório.

PODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

1a Câmara de Direito Privado

Embargos de Declaração nº 2287929-92.2019.8.26.0000/50000

Embargante: Caixa Seguradora S.A. Embargado: Nomee outra TJSP (Voto nº 36.605)

Verdadeiro pedido de novo exame da matéria de fundo - Inviabilidade.

O julgado, ademais, não precisa observar todos os argumentos nem responder a todas questões.

Não se exige tampouco a enumeração dos dispositivos legais que estãosendo aplicados na decisão proferida, bastando para a fundamentação dojulgado a análise dos conceitos contidos no sistema jurídico.

Imposição de multa em razão do manifesto intuito protelatório -Aplicação do disposto no artigo 1.026, parágrafo 2º, do novo Código deProcesso Civil (Lei nº 13.105/2015).

Embargos rejeitados, com imposição de multa.

12. Também não foi feliz a Apelante, em ambas instâncias, ao afirmar-se em compra e venda dos Apelados a terceiros, "omitindo que o imóvel foi transferido por permuta" , conforme comprova a Escritura Pública lavrada pelo"26º Tabelionato de Notas", itens"1.3"e"1.3.1"e na matrícula nº 24.569, Registro"08", do 4º Oficial de Registro de Imóveis e cópia da sentença proferida no processonº 1000460-63.2020.8.26.0100, que julgou procedente a permuta mantendo as cláusulas de incomunicabilidade, impenhorabilidade e inalienabilidade, todos na cidade de São Paulo e ora anexados.

Portanto, omitindo as supracitadas regularidades, a Apelante apega-se ao disposto no Art. 27 da LI, quando o Art. 32 da mesma lei informa que a preferência não atinge os casos de "venda por decisão judici al","permuta"e"incorporação" . Os três itens estão apresentados no processo e assegurando os Apelados.

Art. 32. O direito de preferência não alcança os casos deperda da propriedade ou venda por decisão judicial , permuta , doação, integralização de capital, cisão, fusão e incorporação .

13. Em breve resumo, os Apelados limitaram-se aos artigos processuais do Código Processual Civil e a Lei do Inquilinato, razão pela qual a ação tornou-se matéria de direito, com julgamento antecipado da lide.

A Apelante insiste que a permuta realizada entre os Apelados e terceiros lhe restou prejuízo, tendo que parar suas atividades e pleitearem lucros cessantes. Fato alegado, mas não comprovado na fase probatória.

Aludidos pedidos indenizatórios não demonstraram quais são as perdas e os danos sofridos pela Apelante e o que ela deixou de lucrar, razão pela qual, por não preencher os requisitos do Art. 402 do CC, configura- se enriquecimento sem causa em prejuízo alheio.

A alegação de danos imensuráveis, com pedido indenizatório, está fadada ao enriquecimento ilícito, tanto que, na inicial informa 14 anos de atividade no imóvel (fl.8, penúltimo parágrafo). No recurso informa 10 anos de atividade (fl.167). Então, como pode alegar danos imensuráveis se, sequer sabe o tempo de sua atividade no imóvel.

Neste sentido a nota 2., ao rodapé do Art. 33 da LI, anexado ao CC de Theotonio Negrão e outros, 36a ed., p.1.507:

"Se o locatário não tem direito de preferência na aquisição do imóvel locado, por não estar o contrato registrado , não há que se falar em indenização por perdas e danos por não ter sido comunicado da intenção de alienação , pois só o locatário preterido em sua preferência pode reclamar tal composição, devendo, porém, demonstrar os prejuízos que efetivamente sofreu"(RT 635/252).

A apuração dos lucros cessantes não se limita ao prejuízo sofrido pelo locatário de forma genérica, tem de ser demonstrado que o prejuízo foi causado por ato exclusivo do locador . E isto, a Apelante

também não comprovou.

A atualidade exige que o dano já tenha se verificado e ainda não foi ressarcido. O dano inexistente é dano incerto. "O dano deve, por

isso, ser certo, atual e subsistente. Incerto é dano hipotético, eventual, que pode vir a ocorrer, ou não."

Constatando-se que a vítima do dano não lucrou nada e que a ausência de lucro decorreu de elementos alheios ao dano, de forma que, mesmo que o dano não tivesse ocorrido, ainda assim, o resultado negativo verificar-se-ia, não se pode forjar elementos na busca delucro hipotético. O que se veda na hipótese de lucros cessantes é a liquidação da sentença baseada em estimativas não condizentes com a realidade vivenciada pela empresa ou a apuração com base em elementos outros que não decorram do dano sofrido.

Sendo assim, efetuar gastos e contrair dívidas não pode ser razão de prejuízo dos lucros.

14. Em razão dos Apelados receberem o valor de R$ 00.000,00, a Apelante alega que este valor anula a torga, ignorando que esta tem a função de igualar o valor das partes , tal como bem apresentou a Apelante nas razões apresentadas no presente Recurso Especial:

Conforme discorre Pablo Stolze acerca do contrato de permuta e, de acordo com o artigo 533 do Código Civil, permuta é:

"Um negócio jurídico em que as partes se obrigam a entregar reciprocamente coisas, que não sejam em dinheiro.

Aplicam-se à troca as disposições do Código Civil referentes à compra e venda, com as seguintes modificações: salvo disposição em contrário, cada um dos contratantes pagará por metade as despesas com o instrumento de troca; é anulável a troca de valores desiguais entre ascendentes e descendentes, sem consentimento dos outros descendentes e do cônjuge do alienante". (Gagliano, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil, volume 4: contratos, tomo II: contratos em espécie.5 ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

A supracitada doutrina esclareceu a razão da outorga ocorrida entre os Apelados e Permutantes, cujo objeto é igualar o valor da permuta sub judice.

15. Sendo assim, considerando que o direito de preferência não foi alcançado pela Apelante ao não atender os requisitos do Art. 32 da LI; por não comprovar a possibilidade financeira através de documentos idôneos, além do recente fechamento de duas lojas e frequente atraso no pagamento do aluguel do imóvel sub judice, que iniciou antes da pandemia do Covid 19; por violar o Art. 33 da LI, que exige a averbação de pelo menos 30 dias antes da alienação junto à matrícula do imóvel; por não demonstrar quais foram as perdas e os danos sofridos; pela ausência de contrato escrito de locação com prazo determinado e em vigor; por não comprovar que detinha condições de adquirir o imóvel, nas mesmas condições com que o adquirente o fez; a tripla impossibilidade de preferência da aquisição pela Apelante, do imóvel dos Apelados, prevista no aludido Art. 32 da LI, com preenchimento de seus requisitos, averbado na matrícula 24.569 do 4º CRI dessa Comarca, constando nos R.04, 05 e 06, as cláusulas vitalícias de Incomunicabilidade, Impenhorabilidade e Inalienabilidade, sendo esta última impeditiva de venda do imóvel; a Apelante pleitear indenização resultante de fator não previsto nas cláusulas do contrato de locação firmado entre as partes; a inércia da prova não desincumbida pela Apelante, devendo ser considerada preclusa, nos termos do inciso I do Art. 373 do CPC e, em razão da Apelante pleitear a redução dos honorários de sucumbência, burlando a regra dos 19 parágrafos do Art. 85 do CPC, não resta outra alternativa que não seja negar provimento ao presente recurso, mantendo a R. Sentença e V. Acórdão, que deverá ser acrescida do reconhecimento da litigância de má-fé e respectiva multa, e ainda, a majoração dos honorários nos termos do art. 85, §§ 11 e 12 do CPC, por ser de direito e de Justiça .

Itapetininga/SP, 27 de junho de 2022.

pp.

Nome- advº.

00.000 OAB/UF