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1 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.8.26.0266

Contestação - TJSP - Ação Indenização por Dano Material - Procedimento Comum Cível - contra Apvo - Associação de Proteção Veicular Omega e Tfex Logística

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 2a VARA CÍVEL DO FÓRUM DA COMARCA DE ITANHAÉM DO ESTADO DE SÃO PAULO - SP

Processo n° 0000000-00.0000.0.00.0000

APVO - ASSOCIAÇÃO DE PROTEÇÃO VEICULAR OMEGA , associação sem fins lucrativos, CNPJ n° 37.336.165/0001-49, representada por seu presidente, Kleber Ferreira Monte , brasileiro, autônomo, portador do RG n° 00000-00-X, inscrito no CPF 000.000.000-00 com endereço na Rua João Martins dos Santos, 48, Bairro Casa Verde, São Paulo - SP, CEP 02555-140 nos autos da ação em epígrafe, proposta por ZENILDA DUARTE NETO DE SANTANA E OUTROS , vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fundamento nos artigos 335 e seguintes do Código de Processo Civil, oferecer CONTESTAÇÃO , pelos fatos e fundamentos que passa a expor.

DA PETIÇÃO INICIAL

Alega o Espólio de Nome, representada por sua viúva Nome E OUTROS, que o "de cujus" trabalhava na condição de caminhoneiro autônomo, mais precisamente como motorista de guincho.

Na data de 12/12/2020, quando retornava da cidade de Guarulhos - SP, conduzindo seu guincho sentido Itanhaém, quando na altura do KM 49, foi colidido violentamente com o Caminhão Trator, da Marca Scania, modelo G 420, A6X4, de categoria Aluguel, cor branca, ano 2011, placa ABC0000, chassi n° 0AB.CD00E0.0F.000000, que era conduzida pelo Sr. Nome.

Consta no boletim de ocorrência que o caminhão conduzido pelo Sr. Nome Santos Filho, que ao acionar o freio do veículo não teve sucesso, que então foi para a pista da esquerda que não havia nenhum veículo à sua frente, depois, para não colidir na traseira de um automóvel com uma família, voltou para a pista da direita, quando atingiu violentamente o veículo conduzido por Nome.

Alega ainda ser filiado a ASSOCIAÇÃO DE PROTEÇÃO VEICULAR OMEGA, pagando uma mensalidade no valor de R$ 00.000,00, para possuir uma proteção veicular no valor de R$ 00.000,00.

Dessa forma, o causídico Dr. Nome, advogado que deu entrada no procedimento de requerimento da reposição material perante a Associação.

Informa que lhe foi solicitados alguns documentos e que não enviou o disco do tacógrafo, informado que o delegado de policia responsável para apuração não liberou para averiguação.

Contudo, a pretensão do Autor não possui guarida no ordenamento jurídico brasileiro, devendo ser julgada improcedente. Veja-se.

DA DENUNCIAÇÃO DA LIDE

No presente caso requer a aplicação da denunciação da lide, conforme prescreve o artigo 125 do Código de Processo Civil.

Art. 125. É admissível a denunciação da lide, promovida por qualquer das partes:

I - ao alienante imediato, no processo relativo à coisa cujo domínio foi transferido ao denunciante, a fim de que possa exercer os direitos que da evicção lhe resultam;

II - àquele que estiver obrigado, por lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo de quem for vencido no processo.

No caso dos autos, tem-se que o fundamento jurídico adequado para a pretensão do Requerido é o inciso II do referido artigo 125 do CPC.

Cabe ressaltar que o acidente se deu por culpa exclusiva do motorista da empresa chamada TFEX LOGISTICA, sediada na cidade de Serra/ES, Nome.

Segundo consta no boletim de ocorrência que o acidente ocorreu em razão de falha no freio do caminhão da TFEX LOGISTICA.

Requer que a referida empresa seja intimada para que apresente defesa no prazo legal, para que caso Vossa Excelência entenda que exista responsabilidade da Transportadora em suportar os danos sofridos.

Assim em face ao principio da economia processual, requer que seja expedida a citação do Denunciado, TFEX LOGISTICA, CNPJ n° 00.000.000/0000-00, sediada EndereçoCEP 00000-000.

DA NATUREZA ASSOCIATIVA DA OMEGA

A APVO - Associação de Proteção Veicular Omega, se trata de pessoa jurídica constituída em forma de associação (art. 44, I, do Código Civil), que oferece à sociedade o chamado Programa de Proteção Patrimonial (PPP), benefício que garante aos seus associados proteção aos veículos dos associados decorrentes de colisão, incêndio, furto e roubo.

Insta salientar que esta associação não obtém lucro com a atividade, considerando que os valores recolhidos são a titulo de mensalidade, o qual se destina tão somente ao pagamento dos eventos já ocorridos, e das demais despesas de rotina, e, dessa forma, a contribuição dos associados é mínima.

Ressalta-se que a Associação ré devem sempre pautar suas decisões de reparação e reposição material de acordo com que dispõe o Regimento Interno, o qual é sempre entregue em mãos aos associados no momento da filiação, e sempre ao seu alcance por meio do site e do aplicativo da Omega.

DA AUSÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONSUMO - DO CONTRATO DE

NATUREZA CIVEL

Preliminarmente, deve-se ressaltar que a Omega constitui uma reunião de pessoas em associação de forma espontânea (art. 44, I, do Código Civil), com regramento próprio, objetivando realizar reposição material para seus associados mediante contribuição destes em sistema de mensalidades, por eventuais prejuízos decorrentes de colisão, incêndio, furto e roubo envolvendo veículos de propriedade dos associados.

Como pontificado na doutrina de PABLO STOLZE, as associações se distinguem das demais pessoas jurídicas de direito privado pelas seguintes características:

O traço peculiar às associações civis, portanto, é justamente a sua finalidade não econômica - podendo ser educacional, lúdica, profissional religiosa etc. Resulta, conforme se anotou, da união de pessoas, geralmente em grande número (os associados), e na forma estabelecida em seu ato constitutivo, denominado estatuto (GLAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil. 16 ed. São Paulo: Saraiva, 2014, V. 1. P. 180).

Nesta forma jurídica assumida pelas associações, o Regulamento Interno que segue acostada a essa defesa, assume a posição central, na medida em que dita as regras pela quais são regidas as relações estabelecidas entre os associados. Com efeito, a associação é constituída por um feixe de relações jurídicas, marcada pela plurilateralidade e pela mútua distribuição de direitos e obrigações entre os associados.

Sublinha-se que, na atividade de proteção veicular desempenhada pela Associação Ré, a minoração quantitativa de eventos danosos beneficia direta e exclusivamente aos próprios associados participantes, considerando que estes irão arcar com um valor reduzido no que se refere ao rateio, visando ao beneficio mútuo dos associados.

Insta salientar que a Associação ré não obtém lucro com essa atividade, considerando que o valor do rateio se destina tão somente ao pagamento eventos já ocorridos e a demais despesas de rotina, e, dessa forma, a contribuição dos associados é mínima, uma vez que se destina unicamente a cobrir as despesas administrativas.

O vinculo existente entre associação e associados é estritamente associativo, deriva de natureza exclusivamente obrigacional determinada pelo Regimento Interno e pelas leis federais, em especial, pela legislação cível obrigacional, sendo ônus suportado mutuamente tanto pelas partes litigantes quanto pelos demais associados.

Não há, portanto, contrato de seguro ou apólice que implique dever de indenizar em caso de danos, havendo, apropriadamente, como visto, um regimento interno, determinando condições e procedimentos a serem seguidos para concessão da cobertura patrimonial, quando o associado cumpre seus requisitos materiais e procedimentais internos satisfatoriamente.

Neste sentido, segue entendimento jurisprudencial sobre o tema:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. ACIDENTE DE TRÂNSITO. AUSÊNCIA DE CONTRATO DE SEGURO FIRMADO ENTRE AS PARTES. CAUSA DE PEDIR FUNDADA EM FORMAÇÃO DE GRUPO DE RATEIO DE RISCO POR COOPERATIVA. SISTEMA DE RESSARCIMENTO. COMPETÊNCIA QUE SE INSERE NA SUBCLASSE "DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO".

Trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença de improcedência proferida nos autos desta ação de cobrança. A parte autora, associada da demandada, noticiou ter aderido a grupo de rateio de risco mantido pela demandada, que negou o pagamento da indenização e o excluiu do grupo. A causa de pedir não está, portanto, fundamentada em contrato de seguro, pois a parte ré é uma cooperativa e não uma seguradora, não podendo, em razão do disposto no artigo 757, parágrafo único, do Código Civil, figurar como parte em relação securitária. O autor associou- se à entidade ré, que criou um grupo de risco, com regramento próprio, objetivando indenizar seus associados, mediante contribuição destes, por eventuais prejuízos decorrentes de acidentes ou furtos/roubos envolvendo veículos de propriedade dos associados. Devem ser aplicadas à relação havida entre as partes as regras das associações, previstas nos artigos 53 a 61 do Código Civil, e não as regras securitárias. Assim, o julgamento do recurso incumbe a uma das Câmaras integrantes dos Colendos 5°, 6°, 7°, 8°, 9° e 10° Grupos Cíveis, competentes para julgamento da subclasse "direito privado não... especificado", nos termos do artigo 11, § 2° da Resolução n. 01/98. COMPETÊNCIA DECLINADA. (Apelação Cível N° (00)00000-0000, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sylvio José Costa da Silva Tavares, Julgado em 04/09/2015).

Insta salientar que a proteção objeto de regimento interno é disponibilidade somente para associados, sendo a proteção veicular somente uma das opções e benefícios ofertados aos que livremente optarem pela formação do grupo.

Portanto, inexiste, assim, uma abertura de disponibilização de serviços ao mercado, de modo que não há como se considerar a parte autora consumidora por equiparação.

Neste sentido, inclusive, vem sendo sedimentada a jurisprudência dos Tribunais de Justiça e do Superior Tribunal de Justiça:

RECURSOS ESPECIAIS. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. CPC/1973. CEDULA DE PRODUTO RURALFINANCEIRA - CPR-F. EMBARGOS À EXECUÇÃO. DESVIO DE FINALIDADE. JUROS DE MORA. MULTA MORATÓRIA.

1. RECURSO ESPECIAL DO EXECUTADO/EMBARGANTE: 1.1. Controvérsia acerca da execução de uma Cedula de Produto Rural Financeira (CPR-F), proposta pelo segundo endossatário do título. 1.2. Ausência de vinculação da CPR a uma anterior concessão de crédito ao produtor rural (exegese da Lei 8.929/1994), uma vez que a CPR é considerada um título de crédito não causal. Doutrina sobre o tema. 1.3. Inocorrência de nulidade do título por desvio de finalidade na hipótese em que o emitente alega não ter recebido pagamento antecipado pelos produtos descritos na cártula. Julgados desta Corte Superior. 1.4. Impossibilidade de se acolher, no curso da execução proposta pelo endossatário, alegação de inexistência do negócio jurídico subjacente à CPR, tendo em vista a inoponibilidade das exceções pessoais ao endossatário de boa-fé (art. 17 da Lei Uniforme de Genébra - LUG). Doutrina sobre o tema. 1.5. Aplicabilidade subsidiária da LUG à CPR, 'ex vi' do art. 10 da Lei 8.929/94. 1.6. Inviabilidade de se contrastar o entendimento do Tribunal de origem acerca da boa-fé do segundo endossatário, em razão do óbice da Súmula 7/STJ. 1.7. Inaplicabilidade da limitação dos juros moratórios a 1% ao ano, prevista no art. 5°, p. u., do Decreto-Lei 167/1967, por se tratar de norma específica da Cédula de Crédito Rural - CCR. 1.8. Distinção entre a CPR e a CCR, quanto à autonomia da vontade das partes, sendo esta ampla na CPR e restrita na CCR. Doutrina sobre o tema.

2. RECURSO ESPECIAL DO EXEQUENTE/EMBARGADO: 2.1. Controvérsia acerca da aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor à hipótese dos autos. 2.2. Inaplicabilidade do Código de

Defesa do Consumidor ao negócio jurídico estabelecido entre cooperativa e cooperado, quando se tratar de ato cooperativo típico (cf. art. 79 da Lei 5.764/71). Julgados desta Corte e doutrina especializada sobre o tema. 2.3. Hipótese em que a CPR-F teria sido emitida para capitalizar uma cooperativa agrícola, conforme constou no acórdão recorrido, tratando-se, portanto, de ato cooperativo típico, não havendo falar em relação de consumo. 2.4. Inaplicabilidade do conceito de consumidor equiparado do art. 29 do CDC, devido à inocorrência de uma prática comercial abusiva dirigida ao mercado de consumo. Doutrina sobre o tema. 2.5. Validade da multa moratória pactuada em 10% do valor da dívida, não se aplicando o limite de 2% previsto no art. 52, § 1°, do Código de Defesa do Consumidor. 2.6. Redistribuição dos encargos sucumbenciais.

3. RECURSO ESPECIAL DO EMBARGANTE DESPROVIDO E RECURSO ESPECIAL DO EMBARGADO PROVIDO.

Quanto a esse ponto, frise-se que a Associação ré não considerada um fornecedora, e nem tampouco a atividade não lucrativa por ela desempenhada pode ser considerada como um serviço, para os fins do art. 3° do Código de Defesa do Consumidor.

Nã o há, portanto, no caso dos autos, a ocorrência de um "seguro veicular", haja visto a natureza da Associação, sendo, portanto, forçosa a aplicação das normas estabelecidas no Regimento Interno, tuteladas, supletivamente, pelo regramento obrigacional do Código Civil.

Dessa forma, desde já, a Associação ré se opõe a qualquer pretensão de enquadrar a presente demanda em relação que não se embase na legislação civilista, impugnando-se quaisquer pedidos ou provimentos em sentido diversos, diante da prevalência da relação associativista ditada pelos citados regramentos para o presente julgamento.

Essa disposição, como se vê, permeia todo o complexo de direitos e obrigações contraídas entre as partes, ditando, assim, a orientação do direito material para fins de afastar qualquer confusão com a relação de seguro, e produzindo, por conseguinte, reflexos no direito processual.

DO MERITO

DA REGRAS DO REGIMENTO INTERNO

Ressalta-se que a Associação deve sempre pautar suas decisões de reparações com base no que rege no seu regimento interno, o qual é disponibilizado por todos os associados, no momento da filiação, no aplicativo e no site da Omega ( www.omegaprotecao.com.br ), na área associado.

Seus termos vinculam isonomicamente a todos os associados que por desígnio próprio se filiaram a Omega. Suas disposições devem, assim, ser aplicada uniformemente a todos, não podendo sua vigência ser negada, ainda que pontualmente, para o favorecimento de um individuo em detrimento do grupo de associados, em prejuízo do principio da mutualidade.

Veja-se que as previsões do regimento interno para procedimentos de cobertura tem o objetivo único de garantir a lisura e a segurança jurídica para, com isso, salvaguardar legitimamente o interesse de todo o grupo, resguardando o direito do coletivo de associado. Sendo assim, no caso da parte autora, não foram honradas importantes obrigações que acabaram por obstar o prosseguimento da cobertura patrimonial.

A partir do próximo item, passa-se a abordar cada uma das ocorrências que motivam o posicionamento da Associação Ré, pelos o quais deverão ser julgados totalmente improcedentes os pedidos iniciais.

DA NEGATIVA DA REPOSIÇÃO MATERIAL

Ainda que ultrapassados todos os requerimentos aduzidos em sede preliminar, no mérito, a pretensão autoral não merece provimento, visto que a Omega cumpriu fielmente com seu regimento interno.

O procedimento de requerimento administrativo pela a Omega foi realizado por meio do procurador/advogado Dr. Nome, 00.000 OAB/UF

Onde lhe foi solicitado diversos documentos, dentre eles o envio do disco tacógrafo

Sendo totalmente necessário e obrigatório para análise do caso.

Contudo o referido disco não foi enviado conforme solicitado, e assim regularmente a Ré procedeu com a negativa administrativa da reposição material.

Pois no regulamento da associação que estava disponível para todos associados, inclusive foi enviado para o advogado procurador do caso, consta expressamente conforme cláusula 11.1 que caso o disco do tacógrafo não fosse enviado, haveria negativa da indenização.

E assim procedeu a negativa de pagamento conforme descrito abaixo.

TERMO DE NEGATIVA DE PAGAMENTO

OMEGA ASSOCIAÇÃO DE PROTEÇÃO VEICULAR

Em relação a solicitação da abertura do evento do associado Nome

O associado através de seu advogado solicitou o requerimento de reposição material do caminhão modelo MERCEDES-BENZ / Accelo 915C 2p (diesel), placa ABC0000, chassi 0AB.CD00E0.0F.000000, renavam 00000000000.

Alegando que o caminhão do associado foi atingido pela por outro caminhão que pertencia a empresa TEFEX LOGISTICA, sediada na cidade de Serra - ES, conforme noticiado no boletim de ocorrência.

Importante salientar que foram solicitados diversos documentos, dentre eles o disco do tacógrafo do caminhão do associado, que foi solicitado na data de 17/12/2020 através de e-mail encaminhado ao procurador constituído Dr. Nome, 00.000 OAB/UF.

Ocorre que até o presente momento o referido disco, não foi entregue/enviado conforme requisitado, eis que tal objeto é de suma importância para a análise dos fatos.

Tratando-se de objeto obrigatório a ser enviado pelo associado, ou quem o represente para elucidação dos fatos alegados.

Vejamos o regulamento interno.

11 - DANOS MATERIAIS PARCIAIS - PARTICIPAÇÃO OBRIGATÓRIA - DOCUMENTOS NECESSÁRIOS

O valor de reparação é calculado com base na somatória dos custos das partes, peças e materiais a substituir do cavalo ou carreta, carro, moto e utilitário, bem como da mão de obra necessária para a reparação ou substituição. A APVO providenciará o conserto do item em oficinas credenciadas, podendo utilizar peças originais, do mercado paralelo e seminovas de qualidade, desde que não comprometa a estrutura do veículo e fará o pagamento da diferença do valor da regulagem diretamente a oficina credenciada.

Participação obrigatória:

O associado é responsável pelo pagamento da participação obrigatória a ser realizado na oficina prestadora de serviço a onde o veículo se encontra para reparos, ficando isenta de qualquer responsabilidade a associação sobre este pagamento/conserto. No decorrer da sindicância de colisão, caso não haja comunicação do associado por escrito através dos canais digitais (e-mail) (eventos@omegaprotecao.com.br) dando continuidade no evento no prazo de 5 (Cinco) dias úteis, terá aquele evento cancelado, não podendo ser reaberto novamente.

Caso a reposição material decorrente de colisão seja aprovada e informada o local do reparo do veículo do terceiro e ou associado, o mesmo deverá levar esse veículo para oficina no prazo de até 7 (sete), após a aprovação, sob pena ter o evento cancelado e conseqüentemente ter perdido proteção da aquele evento.

11. 1 Documentos:

Será necessária a apresentação tanto para Pessoa Física quanto para Pessoa Jurídica, dos seguintes documentos: Cópia da CNH do condutor no ato no evento; cópia do comprovante de endereço do condutor e terceiro (quando houver) no ato do acidente; cópia do Boletim de Ocorrência Original; cópia do CRLV (Certificado de Registro e Licenciamento do Veículo) do ano vigente; fotos do local do evento; fotos dos veículos envolvidos, e entrega/envio do tacografo nos veículos que são obrigatórios por lei, no prazo de 5 (Cinco) dias úteis da data da acidente.

A inobservância dos prazos acima será passiva de negativa da indenização.

Dessa forma, diante da infração cometida em razão da ausência do envio do disco do tacógrafo.

Foi NEGADA a solicitação de reposição material do caminhão modelo MERCEDES- BENZ / Accelo 915C 2p (diesel), placa ABC0000, chassi 0AB.CD00E0.0F.000000, renavam 00000000000.

São Paulo 24 de março de 2021

OMEGA ASSOCIAÇÃO DE PROTEÇÃO VEICULAR

DO TACÓGRAFO

Tacógrafo é um dispositivo empregado em veículos para monitorar o tempo de uso, a distância percorrida e a velocidade que desenvolveu. Foi criado por Max Maria von Weber, sendo aplicado inicialmente em trens.

Utiliza um disco-diagrama de papel carbonado para registrar as informações, sendo que cada disco pode registrar a informação de um dia, uma semana ou outro período de tempo conforme a versão do aparelho.

Versões digitais e mais recentes destes aparelhos utilizam smart cards , ajudando a evitar adulterações nos registros.

Muito utilizado por empresas de transporte, assegura que os motoristas estejam cumprindo suas horas de trabalho sem excedê-las. Também ajuda a evitar multas por excesso de velocidade por registrar a velocidade desenvolvida durante os trajetos. Vários países tornaram o uso do tacógrafo obrigatório em veículos de transportadoras por exigência de sindicatos.

Sua utilização obrigatória no Brasil se deve através do artigo 136, inciso IV, da Lei 9503, de 23 de setembro de 1997, que instituiu o Código de Trânsito Brasileiro. A quem faz a utilização do tacógrafo, é obrigado por lei a fazer aferição (revisão), de dois em dois anos, com a comprovação de lacração e selagem do mesmo, obtendo junto um certificado.

DA CONCLUSÃO

Diante do que foi demonstrado acima a negativa foi realizada de forma cristalina, não havendo nenhum vicio, sendo totalmente válida.

Ocorreu sim um erro praticado tanto pelo procurador em razão de sua omissão DIANTE do não envio do disco do tacógrafo.

Pois conforme consta no regulamento interno da Omega, É OBRIGATÓRIO o envio do disco do tacógrafo, o não envio do mesmo é causa para haver negativa da indenização.

A Omega cumpre fielmente com seu regulamento, por essa razão ocorreu a negativa de reposição material do veiculo do autor.

DA TOTAL RESPONSABILIDADE DA CULPA DO ACIDENTE PELA

TFEX LOGISTICA

Cabe ressaltar, que o acidente se deu por culpa exclusiva do motorista da transportadora TFEX LOGISTICA, CNPJ n° 00.000.000/0000-00, sediada EndereçoCEP 00000-000.

O motorista que causou o acidente confirma no boletim de ocorrência que o acidente se deu por conta de que o caminhão perdeu o freio.

O acidente ocorreu no KM 49, pista sul, da Rodovia Anchieta no Estado de São Paulo - SP.

Os freios deveriam ter sido verificados pelo motorista ou pela própria transportadora.

Devendo, a Omega ser excluída da lide, por não haver culpa pelo acidente e por força contratual, uma vez que não enviou o disco Tacógrafo solicitado ao procurador constituído pela família.

Dessa forma, resta impugnado o pedido de indenização por danos materiais, em razão de força contratual, tendo em vista que os autores não cumpriram com regulamento interno, em razão do não envio do disco do tacógrafo.

Devendo a ação ser JULGADA TOTALMENTE IMPROCENDETE , em relação a Omega, tanto na preliminar como no mérito.

PEDIDOS

Diante do exposto, requer-se:

a)Requer que seja acolhida a preliminar de denunciação da lide para intimar a empresa TFEX LOGISTICA, CNPJ n° 00.000.000/0000-00, sediada Endereço, para responder pelos atos do seu motorista Nome.

b)Informar que não tem interesse na audiência de conciliação do artigo 334 do Novo Código de Processo Civil;

c) Sejam produzidas todas as provas permitidas por direito admitidas.

d) Ao final e no mérito, sejam JULGADOS IMPROCEDENTES os pedidos formulados pelos Autores, condenando-o a arcar com os ônus sucumbências e honorários advocatícios.

Nesses termos, pede deferimento.

São Paulo 04 de maio 2021

Nome WELCIO BARBOSA

00.000 OAB/UF