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27 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.8.26.0545

Petição (Outras) - TJSP - Ação Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins - Apelação Criminal - contra Ministério Público do Estado de São Paulo

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO

FORO DO PLANTÃO - 06a CJ - BRAG. PAULISTA - VARA

PLANTÃO - BRAGANÇA PAULISTA - SP

Proc.: 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome e Nome, já devidamente qualificados nos autos do flagrante em epígrafe, por seu advogado que a esta subscreve respeitosamente a presença de VOSSA EXCELÊNCIA, através de seus advogados, DR. Nome, 00.000 OAB/UF, 00.000 OAB/UF, E-MAIL; email@email.com e DRA. BIANCA NICOLAU MILAM, 00.000 OAB/UF, E-MAIL: email@email.com , devidamente constituído nos autos, vem requerer a Liberdade Provisória do flagranteado, através das Razões e Fundamentos a seguir expostos:

Segundo os policiais Militares, estes compareceram ao local dos fatos em razão de disque denúncia, a qual dava conta de que a pessoa de Nome realizava cultivo de canabis para venda, na residência de número 636, Endereçonesta

Urbe. Os agentes se deslocaram até o local a fim da averiguação e de imediato, em frente à residência, no portão, estava o indiciado Nome e outros dois indivíduos do sexo masculino. de pronto, todos abordados, nada de ilícito sendo encontrado com eles, no entanto, Nome manifestou primeiramente nervosismo e irritação quanto a abordagem, chamando a atenção de Nome (ora indiciada), que saiu do interior da casa e foi ao portão. Foi indagado a ela sobre a existência de algum ilícito no interior da residência, e a indiciada confirmou que havia sim, permitindo o ingresso dos policiais, tendo ela alegado que havia maconha na casa e que ambos usavam o entorpecente para consumo próprio. Nome então conduziu os policiais ao quarto, onde foi entregue um vidro em cujo interior havias algumas partes ( flores aparentemente) de maconha, fracionadas e, em seguida , Nome levou os agentes aos fundos da casa, no quintal, onde estavam 4 vasos com planta canabis , produtos químicos para cultivo e componentes. Nome então mais calmo, levou os milicianos novamente ao interior da casa, na qual, na sala, no móvel embaixo da tv, havia outro pote de vidro em cujo interior havias mais fragmentos de maconha, fracionados, bem como balança de precisão e um pote verde em cujo interior havia maconha na forma prensada. Na garagem ainda da casa foi encontrada uma estufa desativada, bem como um LED (usado na queima da droga) possivelmente usada no cultivo da erva. Os suspeitos afirmavam que a maconha era para uso próprio e que não comercializavam. Na casa, havia alguns quadros, decalques, adesivos com a referência Orion Hands Green , semelhante a uma página de Instagram com referência ao plantio de maconha. Inclusive o disque denúncia atesta como apelido do indiciado Nome justa mente esse sugestivo nome em língua estrangeira. O casal reside na propriedade há cerca de dois anos. Dinheiro e telefone não foram encontrados. Diante dos fatos constatados pelos policiais e tido como crime, deram voz de prisão e conduziram os indivíduos até a delegacia de Polícia Civil para poste para aguardar a realização da audiência de custódia.

DA PRISÃO EM FLAGRANTE

A defesa considera o auto de Flagrante formalmente em ordem, não existindo argumentos para requerer o seu relaxamento.

DO DIREITO A LIBERDADE PROVISÓRIA

Primeiramente, cabe destacar que o ordenamento jurídico preconiza a liberdade - corolário do Estado Democrático de Direito - em detrimento do aprisionamento. Sendo assim, a liberdade apresenta-se como regra, enquanto a sua restrição caracteriza exceção. Neste sentido preconiza o artigo 321 do CPP:

"Art. 321. Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Código e observados os critérios constantes do art. 282 deste Código." (grifo nosso).

Desta forma, para que a liberdade seja negada, mister estejam presentes, in concreto, os pressupostos da prisão preventiva. I n casu , é notória a inexistência de requisitos de cautelaridade processual ou mesmo ordem pública ou econômica, que permitam a aplicação da prisão preventiva.

Não estão presentes os pressupostos e condições contidas no artigo 312 do C.P.P. A isso se alia o fato de que os indiciados são primários, possuem residência no distrito da culpa, e ocupação lícita. Nome é autônomo e ganha R$ 00.000,00 mensais ( fl.32 ) e Nome também é autônoma e ganha R$ 00.000,00 mensais (fl.42). Tal fato comprovam a boa índole deles, sendo que somente são usuários de drogas, como bem declaram.

É essencial relembrar que ordem pública não pode ser invocada abstratamente a fim de cercear a liberdade do paciente. Toda prisão, fundada sobre as hipóteses do artigo 312 do CPP, tem a imperiosa necessidade de se fundar sobre dados concretos acerca da conduta do réu em relação ao processo, sob pena da clara inconstitucionalidade da decisão, afrontando o artigo 93, IX da CF, pois deixaria de estar fundamentada. Apenas afirmar que o crime em tela é ABSTRATAMENTE GERADOR DE RISCO A ORDEM PÚBLICA, em razão de sua gravidade, e no RISCO DE REITERAÇÃO CRIMINOSA, com base em possíveis declarações do paciente em fase administrativa, SEM O CRIVO DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA, sem qualquer certidão que comprove o argumentado, é avançar sobre trilha não aberta ao Judiciário. Ainda que se entenda que o crime de tráfico de drogas é grave, somente se existir algo além (excessivo e CONCRETAMENTE PERIGOSO) na conduta dos agentes que conduzam a entendimento de RISCO À ORDEM PÚBLCIA, poderia o juízo apresentar tal argumentação como fundamento à determinação/manutenção da prisão.

É este o entendimento do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL:

"EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE DO CRIME, EXISTÊNCIA DE INQUÉRITOS POLICIAIS E AÇÕES PENAIS EM CURSO: INIDONEIDADE. EXCEÇÃO À SÚMULA N. 691 DESTA CORTE. 1. O fundamento da garantia da ordem pública é inidôneo quando alicerçado na credibilidade da justiça e na gravidade do crime. De igual modo, circunstâncias judiciais como a gravidade do crime, o motivo, a frieza, a premeditação, o emprego de violência e o desprezo pelas normas que regem a vida em sociedade não conferem base concreta à prisão preventiva para garantia da ordem pública. Circunstâncias dessa ordem hão de refletir-se - e apenas isso - na fixação da pena. Precedentes. 2. A simples alusão de que o paciente está sendo processado por outros crimes ou respondendo a inquéritos não é, por si só, suficiente à manutenção de sua custódia cautelar. Precedentes.

3. Constrangimento ilegal a justificar exceção à Súmula n. 691 desta Corte. Ordem concedida. (HC 99379/RS, Segunda Turma do STF, relator EROS GRAU, DJE 23/10/2009)." (grifo nossos).

RESSALTA-SE QUE OS ACUSADOS SÃO PRIMÁRIOS. NADA CONSTA EM SUAS CERTIDÕES CRIMINAIS (FLS. 57 A 63). ELES INFORMARAM SEREM USUÁRIOS E QUE NÃO ESTARIAM TRAFICANDO (FLS. 06/08).

IMPORTANTE RESSALTAR QUE A QUANTIDADE APREENDIDA DE ENTORPECENTES É INFÍMA (13g DE MACONHA) PLENAMENTE COMPATIVEL COM A DE USUÁRIOS. TANTO QUE OS REQUERENTES ADMITIRAM QUE SÃO USUARIOS (FLS. 06/08), SENDO QUE ELES PRECISAM DE TRATAMENTO E NÃO DE TER SUA LIBERDADE CONSTRANGIDA. DE QUALQUER FORMA A QUANTIA APREENDIDA NÃO É SUFIENTE PARA SE JUSTIFICAR A PRISÃO CAUTELAR DOS FLAGRANTEADOS.

TAMBÉM NÃO FOI ENCONTRADO NA RESIDENCIA DOS AVERIGUADOS, EMBALAGENS, ANOTAÇÕES DO TRÁFICO, QUANTIDADE DE DINHEIRO MIÚDO, MESSAGENS REFERENTE A TRÁFICO, ENFIM NADA QUE COMPROVASSE QUE SÃO DEDICADOS A TIVIDADE CRIMINOSA E QUE SOLTOS CAUSARIAM PERIGO A ORDEM PÚBLICA. A BALANÇA ENCONTRADA É ITEM CORRIQUEIRO EM QUALQUER CASA PARA SE MEDIR ITENS ALIMENTÍCIOS, NÃO SERVINDO DE PROVA QUE SE DESTINAVA A VENDA DE INTORPECENTES E A ESTUFA ECONTRADA ESTAVA DESATIVADA. A QUANTIDADE DE PLANTAS AINDA VERDES, QUE PODERIAM GERAM ENTORPECENTES TAMBÉM É INFIMA: APENAS DOIS PÉS. DESTA FORMA NÃO HÁ NADA QUE DEMOSTRE GRAVIDADE QUE JUSTIFICASSE MATÊ-LOS PRESOS CAUTELARMENTE. PELO CONTRÁRIO, TUDO O QUE FOI ENCONTRADO DEMONSTRA MAIS SER UMA PEQUENÍSSIMA PRODUÇÃO PARA USO DOMÉSTICO DO CASAL FRAGLANTEADO DO QUE UMA PLANTAÇÃO COM FINS COMERCIAIS DESTINADA A TERCEIROS.

VERIFICA-SE AINDA QUE OS REQUERENTES, TRATA-SE DE PESSOAS TRABALHADORAS, QUE SÃO AUTONOMAS COM RENDIMENTOS EM TORNO DE R$ 00.000,00 MENSAIS, COMO MENCIONADO EM SUAS OITIVAS E, PORTANTO, COM CONDIÇÕES DE MANTEREM SEU VÍCIO SEM PRECISAR SE DEDICAREM A ATIVIDADES CRIMINOSAS. TAMBÉM TEM RESIDENCIA FIXA NO DISTRITO DA SUPOSTA CULPA (COMPROVANTE ANEXO).

Nome TRABALHA COMO AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS PARA A EMPRESA DE Nome CONFORME COMPROVANTE ANEXO. E Nome AJUDA Nome CONFORME DECLARAÇÃO ANEXA.

Todos estes aspectos, em especial a primariedade dos requerentes, mitigam a compreensão de "risco à ordem pública" e de que "não existe garantia alguma que ao final não será condenado a pena de restrição de liberdade" , formada pelo Juízo.

O caso em questão, portanto, está desprovido do fumus boni iuris e do periculum in mora , tidos como pressupostos de toda e qualquer prisão cautelar. Há que se registrar que tão somente a gravidade abstrata do delito não pode ser levada em consideração na análise para concessão da liberdade provisória.

In casu , considerando a quantidade da droga apreendida e a verificação da folha de antecedentes dos investigados, que indica, em tese, suas primariedades e seus bons antecedentes, em caso de condenação os agentes poderiam ser beneficiados pela aplicação do redutor do § 4°, do artigo 33, da lei de Drogas (tráfico privilegiado). Logo, é possível a concessão da liberdade provisória. Isso porque, recente decisão do STF entendeu ser cabível a fixação de regime prisional diverso do fechado ou de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nos casos de tráfico privilegiado, reconhecendo a inconstitucionalidade do artigo 44 da Lei de Drogas que veda a concessão do benefício ao acusado pela prática do tráfico de drogas.

Nesse sentido:

Habeas Corpus Tráfico de drogas Liberdade provisória Cabimento Ausência dos requisitos da prisão preventiva Agente primário que provavelmente fará jus ao redutor privilegiado do delito - Concessão da ordem para deferir ao paciente o benefício da liberdade provisória, sujeitando-o às obrigações estabelecidas nos artigos 319, inciso I, IV e V, do CPP. (Processo N° 21181208020148260000 SP 2118120- 80.2014.8.26.0000. Órgão Julgador: 1a Câmara de Direito Criminal. Publicação: 29/08/2014. Julgamento: 25 de Agosto de 2014. Relator Ivo de Almeida).

Habeas Corpus. Suposta prática de tráfico ilícito de entorpecentes. Objetiva a concessão da liberdade provisória ou que a pena privativa de liberdade seja substituída por outra, restritiva de direitos. Primeiramente, não há que se falar em excesso de prazo., haja vista que a instrução já se encontra encerrada e a sentença proferida. Todavia, diante das características do caso concreto apontando a possibilidade do reconhecimento, na seara adequado do recurso de apelação, do tráfico privilegiado, melhor que em liberdade aguarde o julgamento de seu apelo. Precipitado, porém, avançar na questão da possibilidade de substituição da pena, pois para a individualização da pena necessário acurado exame das provas, o que não se mostra viável por meio da via eleita. Ordem concedida, em parte, para deferir o apelo em liberdade, com expedição de alvará de soltura clausulado. (TJ-SP - HC: 2869703920118260000 SP 0286970-39.2011.8.26.0000, Relator: Péricles Piza, Data de Julgamento: 13/02/2012, 1a Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 14/02/2012).

"HABEAS CORPUS" DENEGAÇÃO DE MEDIDA LIMINAR SÚMULA 691/STF SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS QUE AFASTAM A RESTRIÇÃO SUMULAR VEDAÇÃO LEGAL IMPOSTA, EM CARÁTER ABSOLUTO E APRIORÍSTICO, QUE OBSTA, "IN ABSTRACTO", A CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA NOS CRIMES TIPIFICADOS NO ART. 33, "CAPUT" E § 1°, E NOS ARTS. 34 A 37, TODOS DA LEI DE DROGAS RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE DA REGRA LEGAL VEDATÓRIA (ART. 44) PELO PLENÁRIO DESTA SUPREMA CORTE (HC 104.339/SP) OFENSA AOS POSTULADOS CONSTITUCIONAIS DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA, DO "DUE PROCESS OF LAW", DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA PROPORCIONALIDADE O SIGNIFICADO

DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE, VISTO SOB A PERSPECTIVA DA "PROIBIÇÃO DO EXCESSO": FAT OR DE CONTENÇÃO E CONFORMAÇÃO DA PRÓPRIA ATIVIDADE NORMATIVA DO ESTADO CARÁTER EXTRAORDINÁRIO DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE INDIVIDUAL NÃO SE DECRETA NEM SE MANTÉM PRISÃO CAUTELAR SEM QUE HAJA REAL NECESSIDADE DE SUA EFETIVAÇÃO, SOB PENA DE OFENSA AO "STATUS LIBERTATIS" DAQUELE QUE A SOFRE JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL CONSOLIDADA QUANTO À MATÉRIA VERSADA NA IMPETRAÇÃO "HABEAS CORPUS" CONCEDIDO DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO IMEDIATO DA AÇÃO DE "HABEAS CORPUS" . - Mostra-se regimentalmente viável, no Supremo Tribunal Federal, o julgamento imediato, monocrático ou colegiado, da ação de "habeas corpus", independentemente de parecer do Ministério Público, sempre que a controvérsia versar matéria objeto de jurisprudência prevalecente no âmbito desta Suprema Corte. Emenda Regimental n° 30/2009. Aplicabilidade, ao caso, dessa orientação. (STF - HC: 117457 SP, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 23/04/2013, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-087 DIVULG 09-05-2013 PUBLIC 10-05-2013).

Habeas corpus. Paciente preso em flagrante por infração ao art. 33, caput, c/c 40, III, da Lei 11.343/2006. 3. Liberdade provisória. Vedação expressa (Lei n. 11.343/2006, art. 44). 4. Constrição cautelar mantida somente com base na proibição legal. 5. Necessidade de análise dos requisitos do art. 312 do CPP. Fundamentação inidônea. 6. Ordem concedida, parcialmente, nos termos da liminar anteriormente deferida.

(STF - HC: 104339 SP, Relator: GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 10/05/2012, Tribunal Pleno, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-239 DIVULG 05-12-2012 PUBLIC 06-12-2012).

A par disto, há precedentes do STF afastando a hediondez do delito de "tráfico privilegiado" . Nesta esteira:

EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA LEI N. 8.072/90 AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRIVILEGIADO: INVIABILIDADE. HEDIONDEZ NÃO CARACTERIZADA .ORDEM CONCEDIDA. 1. O tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4°, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1° do art. 33 da Lei de Tóxicos. 2. O tratamento penal dirigido ao delito cometido sob o manto do privilégio apresenta contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa. 3. Há evidente constrangimento ilegal ao se estipular ao tráfico de entorpecentes privilegiado os rigores da Lei n. 8.072/90. 4. Ordem concedida (HABEAS CORPUS118.533 MATO GROSSO DO SUL STF).

A custódia cautelar é medida de exceção e se torna cabível sua manutenção somente quando se avistam os requisitos da prisão preventiva, o que não acontece na situação. Em princípio, a prisão provisória deve ser mantida quando, presente a periculosidade dos agentes, evidenciada inclusive pela gravidade do delito, haja justificado temor de que eles, uma vez em liberdade, irão colocar em risco a ordem pública; tal conclusão, porém, deve ser extraída da análise valorativa dos elementos fáticos existente no processo ou no inquérito, e não fruto de mera presunção. A concessão ou não de liberdade provisória há de ser encarada como peça integrante de um sistema, impondo-se relativizada a necessidade da prisão quando das circunstâncias específicas do caso examinado destoam elementos favoráveis aos agentes.

A liberdade provisória é garantia constitucional (artigo 5°, LXVI c/c LIV), pois reserva ao cidadão não julgado e condenado, o seu status libertatis, que, na extensão interpretativa, leva ao reconhecimento do princípio da presunção da inocência(artigo 5°, inc. LVII). Como no magistério de Nome, "Para ser mais exato, o juiz não precisa verificar se a prisão é necessária, pois essa necessidade se presume juris tantum: o que deve fazer é examinar se ela não é desnecessária, ou seja, se há prova em contrário, mostrando que, no caso, inexiste o periculum in mora." (in Liberdade Provisória, 2a edição, página 74, Forense, Rio).

Assim, é de direito e justiça que seja concedido a liberdade provisória aos investigados, independentemente de fiança.

Mas pelo princípio da eventualidade, mesmo que se entendesse que seria em tese caso de conversão da prisão em flagrante em preventiva, deve-se atentar à recente Recomendação do Conselho Nacional de Justiça n° 62, de 17 de março de 2020, que recomenda aos magistrados a adoção de medidas preventivas à propagação da infecção pelo novo coronavírus - Covid-19.

Com efeito dispõe o art.8° da Recomendação:

"Art. 8o Recomendar aos Tribunais e aos magistrados, em caráter excepcional e exclusivamente durante o período de restrição sanitária, como forma de reduzir os riscos epidemiológicos e em observância ao contexto local de disseminação do vírus, considerar a pandemia de Covid-19 como motivação idônea, na forma prevista pelo art. 310, parágrafos 3o e 4o, do Código de Processo Penal, para a não realização de audiências de custódia.

§ 1o Nos casos previstos no caput, recomenda-se que:

I - o controle da prisão seja realizado por meio da análise do auto de prisão em flagrante, proferindo-se decisão para:

a) relaxar a prisão ilegal;

b) conceder liberdade provisória, com ou sem fiança, considerando como fundamento extrínseco, inclusive, a necessidade de controle dos fatores de propagação da pandemia e proteção à saúde de pessoas que integrem o grupo de risco; ou c) excepcionalmente, converter a prisão em flagrante em preventiva , em se tratando de crime cometido com o emprego de violência ou grave ameaça contra a pessoa , desde que presentes, no caso concreto, os requisitos constantes do art. 312 do Código de Processo Penal e que as circunstâncias do fato indiquem a inadequação ou insuficiência das medidas cautelares diversas da prisão, observado o protocolo das autoridad es sanitárias."

Nesse sentido, considerando-se que o tráfico de drogas não ostenta violência ou grave ameaça, bem como como fundamento extrínseco a necessidade de conter a propagação da pandemia, requer-se a concessão de LIBERDADE PROVISÓRIA aos averiguados, aplicando-se medidas cautelares diversas da prisão, que se encontra previstas no art. 319 do CPP.

Ressalta-se que conforme atestados médicos anexos, a averiguada Nome possui obesidade mórbida, hipertensão, diabetes e transtorno bipolar o que além de justificar o uso medicinal da Cannabis , comprova que ela pertence ao grupo de risco da Covid-19, justificando ainda mais que lhe seja concedida a sua liberdade provisória.

DOS PEDIDOS

Ante o exposto, diante do quadro que se apresenta nos autos, requer que seja concedida liberdade provisória aos flagranteados pelos argumentos acima expostos e mediante as medidas cautelares a serem impostas por este juízo.

Nesses Termos,

Pede e Espera Deferimento

Bragança Paulista, 08 de abril de 2021.

Bianca Nicolau Milan

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF