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27 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.5.20.0007

Petição - Ação Desconfiguração de Justa Causa contra Almaviva do Brasil Telemarketing e Informatica

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EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA JUÍZA DA 5 a VARA DO TRABALHO DE ARACAJU/SE

Processo n°: 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome , já qualificada nos autos do processo em epígrafe, movido em face de Nome E INFORMÁTICA S/A , também qualificada, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, por conduto do seu advogado, consoante procuração em anexo, oferecer CONTRARRAZAÕES AO RECURSO ORDINÁRIO interposto pela ré, pelas razões que apresenta em anexo.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Aracaju/SE, 30 de julho de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 20a REGIÃO

CONTRARRAZÕES AO RECURSO ORDINÁRIO

RECORRENTE: Nome E INFORMÁTICA S/A

RECORRIDO: Nome

PROCESSO N°: 0000000-00.0000.0.00.0000

VARA DE ORIGEM: 5a VARA DO TRABALHO DE ARACAJU/SE

COLENDA TURMA RECURSAL

DOUTO DESEMBARGADOR RELATOR

I- BREVE SÍNTESE DA DEMANDA

A Recorrido ingressou com a presente reclamação trabalhista com o intuito de, resumidamente, pleitear: a reversão da justa causa, por consequente, o pagamento das verbas rescisórias próprias da dispensa sem justa causa e baixa da CTPS; guias para levantamento do FGTS e a indenização substitutiva do seguro-desemprego, subsidiariamente liberação das guias para percepção do seguro-desemprego; diferenças salariais e dobra das férias em razão do pagamento do salário abaixo do mínimo legal; multa do art. 477 da CLT; justiça gratuita e honorários sucumbenciais.

O D. Juízo de 1° Grau julgou procedente em parte, indeferindo apenas o pleito de dobro e dobra das férias e a indenização substitutiva do seguro-desemprego.

Inconformada com a sentença, a reclamada interpôs Recurso Ordinário, motivo pelo qual se tem o oferecimento das presentes contrarrazões.

II- DO MÉRITO

1. DA REVERSÃO DA DISPENSA POR JUSTA CAUSA PARA DISPENSA IMOTIVADA

A reclamada sustenta que a justa causa por desídia foi aplicada sob o fundamento de que a reclamante faltou 06 dias consecutivos no último mês trabalhado.

Sem razão.

A sentença deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos , vejamos a transcrição de parte da decisão:

In casu, não há indícios de que a Reclamante tenha agido com desídia, vez que não consta dos autos sequer uma advertência dada à Reclamante por ter supostamente faltado injustificadamente ao trabalho no final do pacto, conforme sustentado pela Ré.

Se as referidas faltas injustificadas de fato ocorreram, o demandado deveria ter observado a gradação de penas, aplicando, inicialmente, uma advertência ou suspensão. Só depois, em caso de reincidência, a dispensa por justa causa seria cabível. Entende-se, portanto, que houve rigor excessivo, pois a penalidade aplicada foi desproporcional à gravidade da falta.

Dessa forma, reputo indevida a justa causa alegada pela Reclamada.

Isto posto, julgo procedente o pedido, para converter a demissão por justa causa em dispensa imotivada e, por conseguinte, condeno a Reclamada no pagamento das seguintes parcelas: aviso prévio proporcional e integrativo, férias proporcionais acrescidas de 1/3, 13° salário proporcional, a multa de 40% sobre o total dos depósitos do FGTS.

Corroborando com tais fatos, a Recorrida informa que é importante destacar que a empresa não poderia ter demitido a reclamante por justa causa, pois ocorreu o PERDÃO TÁCITO , tendo em vista que em se tratando de supostas faltas injustificadas ao serviço, a resposta do empregador deve ser imediata, punindo a empregada tão logo ela se apresente ao serviço, entretanto, a obreira voltou a laborar em 01/04/2021 até 08/04/2021 e não sofreu qualquer punição , conforme própria folha de ponto juntada pela empresa sob ID. 6fa4af3 - Pág. 2.

Ressalta-se que as faltas ensejadoras da justa causa foi referente aos dias 25/03/2021 até 31/03/2021, confirmando o perdão tácito relatado acima.

Excelências, para se caracterizar a desídia era necessária que a empregada cometesse uma falta grave, onde a empresa a advertisse, depois a obreira reiterasse na mesma conduta gravosa, onde a reclamada aplicasse a penalidade de suspensão, posteriormente, se em um curto período a reclamante insistisse no mesmo erro, aí sim, estaria caracteriza a desídia, pois a empresa tentou reeducar a conduta da empregada ao qual não quis obedecer às normas estabelecidas, entretanto, NÃO É O CASO EM TELA.

In casu, a empresa deveria ter descontados os supostos 06 dias de faltas injustificadas e aplicado uma advertência ou suspensão , entretanto, a reclamada optou por aplicar diretamente a penalidade máxima, qual seja, a demissão por justa causa.

Logo, a atitude da reclamada é totalmente desproporcional as supostas faltas cometidas, principalmente quando durante toda a relação empregatícia ( 06 ANOS ) a obreira sempre exerceu sua função com zelo, jamais provocando qualquer ato que desabonasse sua pessoa ou atividade laborativa, isto é tão verídico que a empresa NUNCA aplicou qualquer advertência ou suspensão na reclamante, comprovando que esta suposta conduta não era reiterada, sendo totalmente injustificado sua demissão por justa causa, ainda mais sob o fundamento de desídia .

Noutro ponto, os dias de faltas mencionada pela empresa se refere aos dias em que a obreira aderiu à greve da categoria, no qual, a reclamante afirmou na exordial que aderiu a greve e justificou suas faltas no sistema interno da empresa sob fundamento de adesão da greve da categoria e avisou ao supervisor, fato não impugnado pela empresa, tornando-se incontroverso, bem como, por se fato extintivo ou modificativo do direito autoral, cabia a reclamada desincumbiu do seu ônus probatório, o que não fez.

Portanto, a conduta patronal aplicada foi desproporcional ao fato, considerando o histórico da empregada e a ausência de gravidade da conduta. Destarte, ante a ausência dos requisitos necessários para configurar a justa causa, em especial a gradação na aplicação das penalidades e ausência de conduta gravosa, dever ser revertida a justa causa

Diante do exposto, não merece prosperar a impugnação da parte adversa.

2. DO PAGAMENTO DO SALÁRIO ABAIXO DO SALÁRIO-MÍNIMO - VIOLAÇÃO AO ART. 7°, IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - DA SUPOSTA LITISPENDÊNCIA

A Recorrente alega que o reclamante não foi contratado para receber um salário- mínimo mensal. O piso salarial dos colaboradores da reclamada é definido em convenção coletiva aprovada conjuntamente ao sindicato da categoria e em valor proporcional a carga horária laborada, que conforme CCT em anexo e que continua vigente em razão da pandemia é de R$ 00.000,00, conforme cláusula 3a.

Ademais, sustenta que remunera a empregada com salário inferior ao salário- mínimo vigente no ano correspondente, pois no Acordo Coletivo de Trabalho juntado aos autos consta a jornada do Operador de Telemarketing é de 180 horas mensais. Logo, considerando o valor do salário-hora, a reclamada paga salário bem superior ao mínimo vigente e, por cada hora trabalhada, considerando o salário pago de R$ 00.000,00, a empresa paga aos colaboradores o valor de R$ 00.000,00, enquanto o trabalhador com carga horaria de 44 horas semanais que recebem R$ 00.000,00 tem como salário hora o valor de R$ 00.000,00.

Desta forma, a empresa sustenta que paga um salário superior ao mínimo legal, não havendo qualquer motivo que embase o pedido de diferenças salariais, reflexos legais e décimo terceiro salário, devendo tais pedidos serem considerados improcedentes.

Sem razão.

Inicialmente, rechaça-se a litispendência alegada pela reclamada com os próprios fundamentos proferidos na sentença:

À análise dos autos, constato que a relação jurídica que fundamenta a pretensão Autoral nestes autos (reversão da justa causa, diferenças de salário com relação ao salário- minimo, férias em dobro, baixa do contrato de trabalho nos cadastros do CNIS e CAGED), não foi objeto de análise e julgamento em ação anterior, conforme sustentado pela Ré, vez no processo Processo 0000780-38.2020.5.20.0007 a Reclamante requereu apenas o FGTS relativo aos meses de março e abril de 2020. Rejeito.

Em relação aos outros pontos, a sentença deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos , vejamos a transcrição de parte da decisão:

Os contracheques da Reclamante comprovam que até janeiro do corrente ano, o salário básico pago à Reclamante foi de R$ 00.000,00, todavia, o salário-mínimo referente a 2020 tinha o valor de R$ 00.000,00, nos termos da MP 919 de 30 de janeiro de 2020.

Já o salário-mínimo de 2021 é de R$ 00.000,00, conforme MP 1.021/2020.

Frise-se que, ao contrário do aduzido na defesa, não se tratava a Reclamante de trabalhador em regime de tempo parcial, vez que, segundo o art. 58-A da CLT, considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja duração não exceda a trinta horas semanais, todavia, a jornada de trabalho da Autora era de 36 horas semanais, não se justificando, portanto, o pagamento salarial inferior ao mínimo.

Assim, restando demonstrado o pagamento salarial inferior ao mínimo legal, julgo procedente o pedido, para condenar a Reclamada no pagamento das diferenças pleiteadas, incluindo reflexos em férias com 1/3, 13o salários e FGTS mais 40%.

Corroborando com tais fatos, a Recorrida informa que a própria cláusula 1a do contrato de trabalho da obreira (ID. d07b89e - Pág. 3), celebrado no ano de 2015, comprova que esta foi contratada para receber um salário-mínimo pois o salário pactado foi de R$ 00.000,00, valor exatamente igual ao salário-mínimo do ano de 2015.

Além disso, durante todo o contrato a reclamante teve uma jornada de 180 horas mensais e, em razão desta mesma jornada, a empresa pagou para a obreira durante todo ano de 2015 e 2016 o salário no valor do salário-mínimo vigente em cada ano, bem como, nos anos de 2017, 2018 e 2019 a empresa pagou parte do ano o salário- mínimo correto para mesma jornada.

Ora, se realmente a obreira fosse contratada por salário-hora, não existiria o pagamento do salário-base no valor do salário-mínimo nos 05 (cinco) primeiros anos de contrato de trabalho para a mesma jornada de trabalho.

Ademais, a própria ficha de registro da reclamante (ID. f17bf4c) e de outros empregados (ID. c434ad1), não impugnadas pela reclamada e assinada pela mesma, CONFESSA que ocorreu o reajuste do salário da obreira e de outros empregados com base no salário-mínimo , vejamos:

Noutro ponto, o próprio ACT juntada pela empresa, na sua Cláusula 3a garante que o piso salarial em 2019 seria R$ 00.000,00, O QUE EQUIVALE AO SALÁRIO- MÍNIMO VIGENTE NO ANO DE 2019, ou seja, O PRÓPRIO ACT PREVÊ O PISO SALARIAL DOS OPERADORES DE TELEMARKETING NO VALOR DO SALÁRIO-MÍNIMO LEGAL.

E, mesmo que considerarmos como correto a contratação por salário-hora, o que não se acredita, a obreira recebeu abaixo do mínimo legal tendo em vista que sua jornada é de 180 horas mensais , vejamos:

Ano 2021: 180 horas mensais x salário-hora do ano de 2021 no valor de R$ 00.000,00 = R$ 00.000,00 , não o valor de R$ 00.000,00 pago pela empresa durante todo este ano .

Ano 2020: 180 horas mensais x salário-hora do ano de 2020 no valor de R$ 00.000,00 = R$ 00.000,00 , não o valor de R$ 00.000,00 pago pela empresa durante todo este ano .

Ano 2019: 180 horas mensais x salário-hora do ano de 2019 no valor de R$ 00.000,00 = R$ 00.000,00 , valor do salário-mínimo corretamente pago pela empresa de outubro a dezembro do ano de 2019 .

Ano 2018: 180 horas mensais x salário-hora do ano de 2018 no valor de R$ 00.000,00 = R$ 00.000,00 , valor do salário-mínimo corretamente pago pela empresa de julho a dezembro do ano de 2018 .

Ano 2017: 180 horas mensais x salário-hora do ano de 2017 no valor de R$ 00.000,00 = R$ 00.000,00 , valor do salário-mínimo corretamente pago pela empresa de abril a dezembro ano de 2017 .

Ano 2016: 180 horas mensais x salário-hora do ano de 2016 no valor de R$ 00.000,00 = R$ 00.000,00 , valor do salário-mínimo corretamente pago pela empresa durante todo ano de 2016 .

Ano 2015: 180 horas mensais x salário-hora do ano de 2015 no valor de R$ 00.000,00 = R$ 00.000,00 , valor do salário-mínimo corretamente pago pela empresa durante todo ano de 2015 .

Encontra-se o salário-hora mencionado dividindo o salário-mínimo vigente no respectivo ano pela jornada mensal pactuada. Logo, no ano de 2021 (R$ 00.000,00/180 horas mensais = R$ 00.000,00), no ano de 2020 (R$ 00.000,00/180 horas mensais = R$ 00.000,00), no ano de 2019 (R$ 00.000,00/180 horas mensais = R$ 00.000,00), no ano de 2018 (R$ 00.000,00/180 horas mensais = R$ 00.000,00), no ano de 2017 (R$ 00.000,00/180 horas mensais = R$ 00.000,00), no ano de 2016 (R$ 00.000,00/180 horas mensais = R$ 00.000,00) e no ano de 2015 (R$ 00.000,00/180 horas mensais = R$ 00.000,00).

É importante esclarecer que a reclamada alega que pagou um salário superior ao mínimo em comparação aos empregados que trabalham com carga mensal de 220 horas, entretanto, isto é descabido, pois a base de cálculo do salário-hora da jornada de 220h é o valor de 220 e da jornada de 180h é o valor de 180. Logo, multiplicando a jornada mensal pelo valor do salário-hora, em ambas as jornadas (220h e 180h), encontra-se o resultado idêntico de um salário no valor de um salário-mínimo do ano vigente.

Isto é tão verídico que a reclamada já foi condenada inúmeras vezes por esta Especializada. Por isto, a reclamante acosta aos autos as sentenças condenatórias recentes (ano de 2021) da 1a, 2a, 3a, 4a, 5a, 6a, 7a, 8a e 9a VARA DO TRABALHO DE ARACAJU/SE, onde JÁ RECONHECEU RESCISÕES INDIRETAS DE OUTROS EMPREGADOS DA RECLAMADA PELO MESMO OBJETO DESTE PROCESSO , conforme sentenças em anexo a título de prova emprestada!

Insta salientar que não existe CCT pactuada, apenas uma única ACT realizada exclusivamente para o ano de 2019, no qual, não foi repactuada, perdendo sua eficácia, tal

afirmação é comprovado através da ausência de documento anexo pela parte reclamada, não se desincumbindo do seu ônus probatório.

Portanto, a reclamada, sem qualquer justificativa plausível, não reajustou o salário da categoria para o salário-mínimo vigente nos anos de 2020 e 2021, ao revés, congelou-o no valor de R$ 00.000,00 (salário-base do ano de 2019), situação que perdura até os dias atuais, violando o art. 7°, IV, da Constituição Federal , tendo em vista que o reclamante é um empregado mensalista, tendo sua jornada reduzida por imposição legal do art. 227 da CLT c/c o item 5.3 do anexo II da NR-17, não devendo receber salário inferior ao salário-mínimo nacional vigente ao ano correspondente, devendo ser condenada ao pagamento das diferença salariais de janeiro de 2017 até março de 2017; janeiro 2018 até junho de 2018; janeiro de 2019 a setembro de 2019; de janeiro de 2020 até fevereiro de 2021 e seus reflexos legais.

Os contracheques colacionados aos autos pela própria empresa comprovam os argumentos mencionados pelo obreiro.

Por tais motivos, faz jus ao pagamento das diferenças salariais e dos 13° salários.

Diante do exposto, não merece prosperar a impugnação da parte adversa.

3. DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS

A Recorrente requer seja concedido honorários sucumbenciais em favor da parte reclamada.

Sem razão.

A Recorrida somente foi sucumbente em relação as dobras e dobro das férias (ao qual está sendo discutida em face de Recurso Ordinário da reclamante) sendo parte ínfima dos pedidos , não devendo incidir honorários sucumbenciais em favor da parte reclamada.

Noutro ponto, a análise de sucumbência para a concessão de honorários advocatícios, deve incidir o art. 86, parágrafo único do CPC, que prevê "Se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos

honorários" e a súmula 326 do STJ, segundo a qual "Na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca".

Logo, não há sucumbência quando a reclamante obtém ganho econômico, menor que o montante pleiteado na inicial, mas sai vencedor no montante geral da demanda, sendo desarrazoado o entendimento de que para cada pedido se faça apuração de percentual de honorários, numa demanda que não há limites de pedidos. Fica impraticável a apuração desses valores, sendo assim, apura-se percentuais de acordo com a sucumbência da demanda.

Diante do exposto não merece prosperar a impugnação da parte adversa.

4. DA APURAÇÃO DO INSS COTA EMPRESA - DESONERAÇÃO DA FOLHA DE PAGAMENTO - LEI N° 12.546 DE 2011

A Recorrente alega que se enquadra na categoria que tem o Amparo da Lei da Desoneração da folha de pagamento e, portanto, já contribui para o INSS, conforme Lei n° 12.546 de 2011, não há que se falar em recolhimentos previdenciários.

Sem razão.

A empresa não colacionou aos autos NENHUMA PROVA de ter feito opção pela contribuição previdenciária sobre a receita bruta, nos moldes exigidos pela Lei n° 12.546/2011.

Desta forma, a mera alegação de que a atividade da empresa é abrangida pelos setores beneficiados pela medida de desoneração da folha de pagamento e que se enquadra na categoria que tem o amparo da Lei da Desoneração da folha de pagamento não é suficiente para isentá-la do recolhimento das contribuições previdenciárias previstas nos incisos I e III do caput do art. 22 da Lei n° 8.212, de 24 de julho de 1991.

Outrossim, a reclamada também não demonstrou que efetuasse o recolhimento das contribuições previdenciárias na forma prevista na mencionada lei.

Ressalta-se que não basta o mero enquadramento patronal da atividade econômica para se ter direito à desoneração da folha de pagamento prevista na Lei n°

12.546/2011, sendo necessária a comprovação do preenchimento dos requisitos previstos no art. 9° da mencionada lei , o que não ocorreu nos autos.

Veja-se, nesse aspecto, o seguinte julgado do c. TST:

RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. COTA-PARTE DO EMPREGADOR. ALÍQUOTA PREVISTA NA LEI N° 12.546/11. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA PARTICIPAÇÃO DA EMPRESA NA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA (CPRB) E DO PERÍODO CONTRATUAL CORRESPONDENTE. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 126/TST. A aplicação do regime diferenciado e mais benéfico de recolhimento previdenciário estabelecido na Lei n° 12.546/11, para observância nas decisões desta Justiça do Trabalho, está vinculada ao fornecimento de informações relativas aos períodos em que a empresa beneficiada esteve sujeita à Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB, conforme arts. 6° e 18, parágrafos 1° a 4°, da IN n° 1.436/13, editada pela RFB (Receita Federal). No caso dos autos, o Tribunal Regional não esclareceu se a Reclamada participa, ou não, do plano da CPRB, nem informou os períodos contratuais relacionados a cada tipo de alíquota vigente. Dessa maneira, não há como analisar as alegações recursais sem que, para isso, haja necessário reexame de fatos e provas, o que é defeso nesta Instância Extraordinária de jurisdição, conforme o disposto na Súmula 126/TST. Recurso de revista não conhecido.

(TST - RR: 12722820135060019, Relator: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 14/03/2018, 3a Turma, Data de Publicação: DEJT 16/03/2018)

Por fim, o benefício da desoneração da folha de pagamento previsto na Lei 12.546/11 somente se aplica aos contratos de trabalho em curso (contribuições previdenciárias decorrentes do pagamento mês a mês das verbas trabalhistas), e NÃO SE ESTENDE ÀS CONDENAÇÕES JUDICIAIS, uma vez que existe regramento específico quanto ao recolhimento das contribuições previdenciárias incidentes sobre créditos trabalhistas oriundos de decisões judiciais (artigos 43 e 44 da Lei 8.212/91, artigo 276, § 6°, do Decreto 3.048/99 e Súmula 368 do TST).

Remanesce, portanto, a obrigação de recolhimento sobre a folha de pagamento, e, por conseguinte, sobre as verbas que vierem a ser deferidas na presente demanda.

Diante do exposto, não merece prosperar a impugnação da parte adversa.

III- DOS REQUERIMENTOS FINAIS

Diante de todo exposto, requer sejam conhecidas as presentes Contrarrazões e negado provimento ao Recurso Ordinário interposto pelo Recorrente.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Aracaju/SE, 30 de julho de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF