jusbrasil.com.br
5 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.8.26.0037

Petição Inicial - TJSP - Ação de Obrigação de Fazer c/c Danos Materiais - contra Fazenda Pública do Estado de São Paulo

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA __ VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE ARARAQUARA, ESTADO DE SÃO PAULO

Nome brasileira, casada, diretora de escola, lotada na E.E Prof Ergília Micelli, escola circunscrita à Diretoria de Ensino da Região de Araraquara, portador do CPF n° 000.000.000-00 e RG n° 00000-00, residente e domiciliada na Endereço, vem, respeitosamente por seu advogado infra-assinado, com endereço profissional à Endereço - e endereço eletrônico email@email.com vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com fundamento no art. 5° inc LXIX da Constituição Federal c/c Lei n° 12016/2009 impetrar o presente

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MATERIAIS

Em face de FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO , CNPJ 00.000.000/0000-00 tendo por representante judicial, para ciência, a PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO, situado na EndereçoCEP 00000-000, pelos motivos de fato e de direito que seguem:

I - DOS FATOS

A requerente possui atualmente 52 anos e é titular de cargo da rede pública estadual. Ingressou no Quadro do Magistério da Secretaria de Estado da Educação de São Paulo em 31/05/1990, contando, em 31/01/2018, um total de 11.413 (onze mil e quatrocentos e treze) dias , de efetivo exercício de exercício de serviço público, o que corresponde a 31 anos e 3 meses e 8 dias , sendo que, destes, 9.968 (nove mil e novecentos e sessenta e oito) dias são de tempo de carreira, que corresponde a 27 anos e 3 meses e 23 dias .

Em 24 de fevereiro de 2017 a autora requereu sua liquidação de tempo de serviço para fins de concessão de abono permanência junto à Diretoria de Ensino da Região de Araraquara, pois preenchia todos os requisitos exigidos para a obtenção do benefício, nos termos da Constituição Federal, Art. 40 §1°, III "a" e §5° que são:

a) tempo mínimo de 10 (dez) anos de efetivo exercício no serviço público e 05 (cinco) anos no cargo efetivo que se dará a aposentadoria.

b) 50 (cinquenta) anos de idade

c) 25 (vinte e cinco) anos de contribuição

No entanto, seu pedido foi indeferido em 30 de março de 2017 pelo requerido com a alegação de que "a servidora fará jus a solicitação, quando completar o requisito idade, ou seja, 55 anos"

É sabido que a EC 20/98 alterou o texto originário da Constituição Federal para prever a garantia da aposentadoria especial, ou seja, a redução de 05 (cinco) anos na idade e no tempo de contribuição a serem comprovados pelo servidor público integrante do Quadro de Magistério.

Ocorre que a Lei Federal n° 11301/2006, posteriormente, alterou o art. 67 da Lei 9394/1996, indicando que, para os efeitos do disposto no §5° do art. 40. E no §8° do artigo 201, ambos da Constituição Federal, são consideradas como funções de magistério aquelas exercidas por professores e especialistas em educação, no desempenho de atividades educativas, em estabelecimento de educação básica, nos seus diversos níveis e modalidade, incluídas, além da docência, as funções de direção de unidade escolar, as de coordenação e de assessoramento pedagógico.

A Lei Federal n° 11301/2006 foi desafiada por Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 00.000 OAB/UF), onde se decidiu pela procedência parcial da ação, no sentido de se excluir a aposentadoria especial apenas aos que não ingressam pela via da carreira de magistério, conforme decisão:

" Decisão : O Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedente a ação, com interpretação conforme para excluir a aposentadoria especial apenas aos especialistas em educação, nos termos do voto do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, que redigirá o acórdão, contra os votos dos Senhores Ministros Carlos Brito (Relator), Cármen Lúcia e Joaquim

Barbosa, que julgaram procedente a ação, e da Senhora Ministra Ellen Gracie, que a julgava de todo improcedente. Votou o Presidente, Ministro Cezar Peluso (Vice-Presidente). Ausentes, justificadamente, porque em representação do Tribunal no exterior, o Senhor Ministro Gilmar Mendes (Presidente) e, neste julgamento, o Senhor Ministro Menezes Direito. Plenário, 29.10.2008"

O julgamento da ADI 00.000 OAB/UF permitiu identificar a existência de duas distintas espécies de Diretor de Escola , quais sejam:

I - Diretor de Escola de Carreira (Requerente) - cargo que compõe a estrutura da carreira do magistério, qual se aplica a redação da Lei Federal n° 11301/2006

II - Diretor de Escola / administrador escolar - cargo de reles gestão administrativa, autônomo da carreira do magistério, onde não se aplica a Lei Federal n° 11301/2006.

A segunda espécie de especialistas de educação foi excluído do benefício da aposentadoria especial pela Suprema Corte, pois o ingresso em cargo de direção escolar não se faz pela via de acesso ou legítima evolução de carreira.

Ora Excelência, nada mais justo que se beneficie da aposentadoria especial apenas os que ascenderam ao cargo de Diretor de Escola pela via de carreira do magistério, conforme entendimento da Suprema Corte.

E não é só isso, em recentíssima decisão da Suprema Corte em 16 de outubro de 2017 (RE (00)00000-0000) a mesma reafirmou sua jurisprudência dominante no sentido de que o tempo de serviço prestado por professor fora da sala de aula, em funções relacionados ao magistério, deve ser computado para a concessão da aposentadoria especial. O tema foi de relatoria do ministro Alexandre de Moraes. (em anexo)

Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral:

"Para a concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo 40 §5° da Constituição, conta-se o tempo de efetivo exercício, pelo professor, da docência e das atividades de direção de unidade escolar e de coordenação e assessoramento pedagógico, desde que em estabelecimentos de educação infantil ou de ensino fundamental e médio"

Veja que se o Constituinte quisesse efetivamente limitar a aplicação do §5° do art. 40 da Constituição Federal apenas aos docentes, teria ele registrado como exigência a expressão "tempo de serviço efetivamente prestado nas funções de professor", e não como consta: "tempo de efetivo exercício das funções de magistério".

Logo, ampliou-se a possibilidade de aposentadoria especial aos especialistas de educação (segundo o ordenamento jurídico do Estado de São Paulo, os de classe de suporte pedagógico), bem como aos professores que, eventualmente, exercerem designados função de direção, coordenação e/ou assessoramento pedagógico.

Resta claro que, mesmo possuindo direito líquido e certo à concessão da aposentadoria especial, a impetrante teve o seu pedido indeferido, e, com isso, terminou administrativamente impedida de usufruir dos direitos decorrentes.

II - DO DIREITO

Primeiramente devemos salientar que a requerente faz jus à concessão da aposentadoria especial nos termos do art. 40 §1°, inciso III, alínea "a" e §5° da Constituição Federal, uma vez que preencheu os requisitos:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 41, 19.12.2003)

§ 1° Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3° e 17: (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 41, 19.12.2003)

I - por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei; (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 41, 19.12.2003)

II - compulsoriamente, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, aos 70 (setenta) anos de idade, ou aos 75 (setenta e cinco) anos de idade, na forma de lei complementar; (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 88, de 2015)

III - voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições: (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 20, de 1998)

a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinqüenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher; (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 20, de 1998) (Vide Emenda Constitucional n° 20, de 1998)

b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição. (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 20, de 1998)

(...)

§ 5° Os requisitos de idade e de tempo de contribuição serão reduzidos em cinco anos, em relação ao disposto no § 1°, III, "a", para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio. (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 20, de 15/12/98)

É notório que após a publicação da EC 20/98, surgiram várias discussões sobre a abrangência da aposentadoria especial.

A duvida que permanecia era se os demais profissionais da educação pública seriam abrangidos pela norma ou se os efeitos eram limitados somente aos professores de "sala de aula".

No estado de São Paulo, os cargos de Direção e Supervisão Escolar pertencem ao Quadro do Magistério, compõem a Carreira do Magistério e são providos mediante concurso público de provas e títulos, sendo a docência pré-requisito para o provimento desses cargos.

É necessário exemplificar como é feita a classificação destes cargos considerados especialista em educação, para que se afaste eventual tentativa de limitar a abrangência da tutela jurisdicional pretendida.

Tal distinção é meramente técnica, pois todos integram o Quadro do Magistério:

a) Classe de especialistas de educação - instituída pelo art. 5° inc II da LCEstadual n° 444/85, classe declarada em extinção pela LCEstadual n° 836/97, onde estão abrangidos os cargos de:

1) Orientador Educacional - SQC-II

2) Coordenador Pedagógico - SQC-II

3) Assistente de Diretor de Escola - SQC-I

4) Diretor de Escola - SQC-II

5) Supervisor de Ensino - SQC-II

6) Delegado de Ensino - SQC-I

b) Classe de Suporte Pedagógico - instituída pelo art. 4°, inc II da LCEstadual n° 836/97, substituiu a classe de especialistas de educação, abarcando os seguintes cargos:

1) Diretor de Escola - SQC-II

2) Supervisor de Ensino - SQC-II

3) Dirigente Regional de Ensino - SQC-I

c) Postos de trabalho - função de confiança criada pelo art. 5° da LCEstadual 836/97 onde se encontram:

1) Vice-Diretor de Escola

2) Professor Coordenador Pedagógico.

Todos os cargos e funções elencadas acima são submissas ao Estatuto do Magistério (LCEstadual 444/85).

Tanto para a classe de especialistas de educação, como para classe de suporte pedagógico, o ordenamento jurídico não deixa duvidas de que os cargos compreendidos entre essas duas classes, exercem sim funções de magistério, conforme expressamente definem, respectivamente, a LCEstadual 444/85 e LCEstadual 836/97

LCEstadual 444/85: Artigo 2° - Para os efeitos deste Estatuto, estão abrangidos os docentes e os especialistas de educação que desenvolvem atividades de ministrar, planejar, executar, avaliar, dirigir, orientar, coordenar e supervisionar o ensino .

LCEstadual 836/97: Artigo 2° - Esta lei complementar aplica-se aos profissionais que exercem atividades de docência e aos que oferecem suporte pedagógico direto a tais atividades, aos quais cabem as atribuições de ministrar, planejar, inspecionar, supervisionar, orientar e administrar a educação básica.

Deve-se confrontar tais ditames com a nova redação conferida ao §2° do art. 67 da Lei Federal 9.394/96 pela Lei Federal n° 11.301/06:

"Art. 67. (...)

§ 2 o Para os efeitos do disposto no § 5 o do art. 40 e no § 8 o do art. 201 da Constituição Federal, são consideradas funções de magistério as exercidas por professores e especialistas em educação no desempenho de atividades educativas , quando exercidas em estabelecimento de educação básica em seus diversos níveis e modalidades, incluídas, além do exercício da docência, as de direção de unidade escolar e as de coordenação e assessoramento pedagógico ." (grifamos)

O que conclui-se então, Excelência, é que a Lei n° 11.301/06 acabou com qualquer dúvida sobre a aposentadoria especial com cargos considerados como especialistas de educação e suporte pedagógico. Estes são abarcados pelas funções de magistério, permitindo que o tempo de serviço seja considerado para concessão da aposentadoria voluntário especial.

Esta Lei foi objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 00.000 OAB/UF) em 26/03/2009. A mesma foi julgada pelo STF parcialmente procedente, reconhecendo a inocorrência de ofensa à Constituição, quando verificada a situação funcional indicada.

As funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico integram a carreira do magistério, ou seja, compõem o Quadro do Magistério e são exercidas, em estabelecimento de ensino básico, por professores de carreira.

No caso de especialistas de educação que não vieram do Quadro de Carreira do magistério, a hipótese de aposentadoria especial é excluída, conforme entendimento do STF (ADI 00.000 OAB/UF e RE (00)00000-0000)

Insta salientar que a requerente faz jus a integralidade dos proventos , direito esse abarcado expressamente pelo art. 6° inc I-IV da EC 41/03:

Art. 6° Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelo art. 2° desta Emenda, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até a data de publicação desta Emenda poderá aposentar-se com proventos integrais, que corresponderão à totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria, na forma da lei, quando, observadas as reduções de idade e tempo de contribuição contidas no § 5° do art. 40 da Constituição Federal , vier a preencher, cumulativamente, as seguintes condições:

I - sessenta anos de idade, se homem, e cinqüenta e cinco anos de idade, se mulher;

II - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;

III - vinte anos de efetivo exercício no serviço público; e

IV - dez anos de carreira e cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria.

Negar a requerente o direito de abono permanência no caso em tela é violar a Constituição Federal, bem como a decisão do Egrégio Supremo Tribunal Federal, denegando a concessão a quem tem esse direito, alegando que não preenche os requisitos.

Os requisitos de tempo de efetivo exercício no serviço público, tempo de exercício efetivo no cargo, tempo de total contribuição e idade, exigidos tanto pela Constituição quanto pela Lei Federal 11.301/06 foram preenchidos pela requerente, conforme documentos em anexo, razão pela qual a segurança deve ser concedida.

Importante destacar o posicionamento do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo sobre o tema:

Apelação cível - Administrativo e Constitucional - Ação ordinária - Servidora Pública Estadual - Carreira no magistério - Diretora de escola - Aposentadoria Especial - Pretensão de ser considerado o tempo de serviço prestado e de contribuição como Diretora para efeitos de aposentadoria especial e indenização pelo período em que trabalhou a mais - Sentença de parcial procedência - Recurso de ambas as partes - Desprovimento de rigor. 1. Não há óbice à contagem de tempo de serviço do servidor do quadro do magistério que exerça funções correlatas - Atribuições e atividades de magistério - Inteligência do art. 40 , § 5° , da Constituição Federal - Admissibilidade - Precedentes do E. STF e desta

C. Corte - Controvérsia superada em definitivo pelo legislador estadual com a edição da Lei n° 11.301 /2006, autorizando o cômputo. 2. ADI 3772-2 - Interpretação do art. 1° da Lei n° 11.301 /2006 conforme a Constituição - Exclusão apenas dos especialistas em educação da

aposentadoria especial - Funções de direção, coordenação e assessoramento psicológico por professores de carreira continuam fazendo jus ao regime especial de aposentadoria - Impetrante que faz jus à aposentadoria especial . 3. De outro lado, ausente comprovação de prejuízo a justificar indenização pleiteada. R. Sentença mantida. Recursos desprovidos. (grifamos)

(APL 10181108020148260053 SP 1018110-80.2014.8.26.0053 - Órgão Julgador 6a Câmara de Direito Público - Data da Publicação 08/11/2016 - Data do Julgamento 07 de novembro de 2016 - Desembargador Relator Sidney Romano dos Reis)

APELAÇÃO/ REMESSA NECESSÁRIA.

Ação ordinária. Servidora pública estadual. Aposentadoria especial. Possibilidade . Professora que assumiu posteriormente o cargo de Diretora de Escola . Após o julgamento da ADI 3772 pelo C. STF não há dúvidas de que o tempo de atividade exercido como Diretor Escolar integra a carreira do magistério . Recebimento do abono permanência. Admissibilidade a partir do preenchimento dos requisitos para aposentação. Sentença mantida. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Majoração em grau recursal, nos termos do art. 85, §§ 3°, 4° e 11 do CPC/2015. RECURSO DESPROVIDO E REMESSA NECESSÁRIA DESACOLHIDA.

(TJSP - APL 1031776-17.2015.8.26.0053 SP 1031776-17.2015.8.26.0053 - Órgão Julgador 8a Câmara de Direito Público - Data da Publicação 01/06/2017 - Data do Julgamento 01 de junho de 2017 - Desembargador Relator Antonio Celso Faria)

Apelação Cível - Mandado de Segurança - Servidora Pública - Pretensão de expedição da certidão de liquidação de tempo de serviço para aposentadoria especial - Professora que assumiu posteriormente o cargo de Diretora de Escola - Possibilidade - Após o julgamento da ADI 3772 pelo colendo STF inexistem mais dúvidas de que o tempo de atividade exercido como Diretor Escolar integra a carreira do magistério, devendo ser computada também para a concessão do benefício aqui requerido - Sentença mantida - Recursos Improvido (grifamos)

(APL 10082073020158260071 SP 1008207-30.2015.8.26.0071 - 3a Câmara de Direito Público - Data da Publicação 17/12/2015 - Data do Julgamento 15 de Dezembro de 2015 - Desembargador Relator Maurício Fiorito)

APELAÇÃO Autora que exerceu cargo de professora municipal, coordenadora pedagógica e atualmente exerce cargo de diretora de escola Pretensão à concessão do abono de permanência Admissibilidade Comprovado o exercício de funções de direção e assessoramento pedagógico, além das aulas ministradas em sala pelo período exigido por lei para aposentar-se, faz jus a autora ao recebimento do abono de permanência Inteligência do § 2°, do art. 67 da Lei Federal n° 9.394/96, com redação dada pela Lei Federal n° 11.301/06, e § 5° do art. 40 da Constituição Federal, com redação dada pela EC 20/98, c/c artigos 55 e 105 das Leis

Apelação / Reexame Necessário n° 1031776-17.2015.8.26.0053 -Voto n° 4.839/2017 - nps 9

Apelação cível - Administrativo e Constitucional - Ação ordinária - Servidora Pública Municipal - Carreira no magistério - Coordenadora Pedagógica - Aposentadoria Especial - Pedido indeferido - Pretensão de ter considerado o tempo de prestação de serviços técnico-educacionais como para efeitos de aposentadoria especial - R. Sentença de procedência - Recursos da Municipalidade - Parcial provimento de rigor.

1. Não há óbice à contagem de tempo de serviço do servidor do quadro do magistério que permanece vinculado às atribuições e atividades de magistério - Inteligência do art. 40, § 5°, da Constituição Federal - Admissibilidade - Precedentes do E. STF e desta C. Corte - Controvérsia superada em definitivo pelo legislador estadual com a edição da Lei n° 11.301/2006, autorizando o cômputo.

2. ADI 3772-2 - Interpretação do art. 1° da Lei n° 11.301/2006 conforme a Constituição - Funções de direção, coordenação e assessoramento psicológico por professores de carreira continuam fazendo jus ao regime especial de aposentadoria - Autora que faz jus à aposentadoria especial desde a data do requerimento.

3. Danos materiais - Indenização compensatória - Cabimento - Período de tempo em que foi obrigada a continuar em atividade quando já poderia estar aposentada, bem como ao abono de permanência - Precedentes.

4. Correção monetária e juros de mora - Aplicável para a atualização dos valores a sistemática da Lei n° 11.960/09.

5. Ônus de sucumbência - Inteligência do artigo 20, § 4° do CPC. R. Sentença reformada em parte. Recurso do Município de São Paulo parcialmente provido.

(TJSP APL 0028718-91.2013.8.26.0053 SP 0028718-91.2013.8.26.0053 - Órgão Julgador 6a Câmara de Direito Público - Data da Publicação 18/08/2015 - Data do Julgamento 17 de Agosto de 2015 - Desembargador Relator Sidney Romano dos Reis)

III - DO PEDIDO

Ex positis, requer a requerente:

a) Seja concedida o direito da requerente em receber o Abono de Permanência desde a data do requerimento (24/02/2017), considerando, assim, o tempo efetivo de exercício nas funções de magistério aquele exercido em classe de especialista de educação e/ou suporte pedagógico, como tempo hábil à aposentadoria especial de magistério

b) Seja determinado os trâmites necessários à expedição e ratificação da Certidão de Liquidação de Tempo de Contribuição, documento indispensável ao reconhecimento do direito à referida aposentadoria especial na rede pública estadual, com respeito aos moldes do art. 6° inc I, II, III e IV e art. 7°, ambos da EC 41/03 c.c o art 40 §5° da Constituição Federal e Lei 11301/2006, devendo constar no verso do Modelo 102: "Ratificada a Certidão de Tempo de Contribuição n° ..., para fins de abono de permanência" , em conformidade com o inciso I, item 1, da Instrução Conjunta UCRH/SPPREV n° 01, de 25 de setembro de 2012.

c) Seja a requerida citada e notificada para cumprir a decisão imediatamente sob pena de, não fazendo, pagar astreintes e responder por crime de desobediência e improbidade administrativa

d) Seja notificada a representante judicial do Estado de São Paulo (Procuradoria Geral do Estado de São Paulo) para contestar o presente feito.

e) Seja a requerida condenada em pagar os valores vencidos devidos desde a data do requerimento do abono de permanência, qual seja, em 24/02/2017, e vincendos, acrescidos de juros e correção monetária

f) Seja a requerida condenada ao pagamento de honorários advocatícios na quantia de 20%

Dá-se o valor da causa em R$ 00.000,00

Termos em que,

Pede Deferimento

Araraquara, 05 de fevereiro de 2019

Nome

00.000 OAB/UF