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22 de Junho de 2021

Contrarrazões - Ação Substituição Tributária de Paranapanema Distribuidora de Combustiveis

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FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DO RIO DE JANEIRO-RJ.

PARANAPANEMA DISTRIBUIDORA DE COMBUSTIVEIS LTDA - ME, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob o no 00.000.000/0000-00, com inscrição estadual no 11.209.106, com sede na Endereço (DOC. 01) , por seus advogados e bastantes procuradores abaixo subscritos, com endereço eletrônico: email@email.com (DOC. 02) , com suporte na 3a parte do inciso I do artigo199, 311 e 927, todos doCódigo de Processo Civill, propor:

AÇÃO DECLARATÓRIA COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA

contra o ESTADO DO RIO DE JANEIRO (Fazenda Pública) , pessoa jurídica de direito público interno, inscrita no CNP/MF sob o no 00.000.000/0000-00 (DOC. 03) , a ser representada nesta comarca pela Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro, nos termos do inciso II do artig7575 dCódigo de Processo Civilil c/c Lei Complementar SP n47878/1986, com endereço localizado na Endereço-020, pelas razões de fato e de direito que adiante alinhavadas:

Custas em anexo (DOC. 04) .

I – PRELIMINAR – DA PREVENÇÃO À 11a VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA CAPITAL-RJ.

Vossa Excelência, em primeiro lugar, o processo deverá ser distribuído para a 11a Vara da Fazenda Pública da Capital-RJ.

Isto porque a competência da 11o vara da Endereço/2015 (Código de Organização e Divisão Judiciárias do Estado do Rio de Janeiro) que diz:

Art. 45 Compete aos juízes de direito em matéria de dívida ativa processar e julgar: (...)

Verifica-se, assim, que a 11a Vara da Endereçoé competente para processar e julgar as Ações que versam sobre matéria tributária estadual, que é o caso desta Ação que versa sobre a ilegalidade/inconstitucionalidade da utilização da Pauta Fiscal como base de cálculo do ICMS-ST.

Requer, assim, que seja a presente ação distribuída para a 11a Vara da Fazenda Pública da Capital- RJ.

II – DOS FATOS.

A Autora - Paranapanema é empresa que se dedica à distribuição de combustíveis, conforme previsto em seus atos societários (DOC. 01), tendo Inscrição Estadual de ICMS/RJ de sua filial em Duque de Caxias/RJ.

Por este motivo, é contribuinte do ICMS ST – Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços por Substituição Tributária, por força de do artigo 32-B do Livro IV do RICMS/RJ, acerca de operações realizadas com a venda de Álcool Etílico Hidratado Carburante (AEHC) no Estado do Rio de Janeiro.

O ICMS-ST tem acento constitucional previsto no artigo 150, § 7o da Constituição Federal que diz:

Art. 150 § 7o A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.

Neste contexto, prevê no seu artigo 8o do Livro IV do RICMS/RJ, que a base de cálculo no caso de antecipação do imposto por Substituição Tributária é o preço máximo ao consumidor - chamada base de cálculo presumida - como podemos ver:

Artigo 8o - A base de cálculo do imposto a ser retido é o preço máximo ou único de venda a consumidor fixado por autoridade competente.

Ou seja, Vossa Excelência, a Ré – Fazenda Estadual/RJ se utiliza de BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA para efetivar a constituição do crédito triburário.

Federal, julgou o RE no 00.000 OAB/UF (DOC. 05) , trazendo uma nova interpretação do artigo1500,§ 7oo daConstituição Federall, editando a Súmula2011 da Repercussão Geral no seguinte sentido:

É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.

Ou seja, a partir deste julgamento do STF definiu que a restituição do ICMS-ST não aconteceria apenas caso a venda fosse CANCELADA , mas também caso o valor real da operação fosse a menor do que o valor presumido .

Portanto, o fundamento jurídico utilizado pela Ré – Fazenda Estadual/RJ – artigo 8o do Livro IV do RICMS/RJ, deve ser ajustado no momento do lançamento do tributo (ICMS- ST) haja vista que deve ser utilizado o VALOR REAL DA OPERAÇÃO , que é o valor em concreto da venda ao consumidor final, conforme o entendimento do STF.

Dito isto, é importante afirma que a Ré – Fazenda Estadual/RJ vem praticando atos de lançamento de ICMS-ST em face da Autora - Paranapanema em total dissonância com o entendimento já firmado pelo STF quanto a utilização do valor real da operação, uma vez que vem constituindo créditos de ICMS-ST tendo como base de cálculo essa base presumida.

Desta forma, tendo em vista os Enunciados editados pelo Supremo Tribunal Federal, vem a Autora - Paranapanema requerer que seja declarada, com fulcro no artigo 927, inciso IV do Código de Processo Civil, que não pode a Ré – Fazenda Estadual/RJ lançar o ICMS-ST com base em valores presumidos , mas sim, com base no valor real da operação , pelos fundamentos que passa a expor:

III – DO DIREITO.

Vossa Excelência, a utilização de Pautas Fiscais sempre foram cercadas de muita polêmica nas Ciências do Direito Tributário, no entanto, tais polêmicas vem sendo sanadas a partir dos julgamentos pelo Tribunais Superiores.

Isto porque, as Pautas Fiscais são verdadeiras ficções criadas pelo Estado no intuito de lhe dar praticidade na ora da cobrança do tributo.

Estado, acabou por fulminar a capacidade contributiva, uma vez que se tributa um fato futuro, que pode ou não se realizar, da forma que se presumiu (Pauta Fiscal) ou de forma diferente da que se presumiu (Valor Real da Operação).

Neste contexto, a doutrina em sua grande maioria, entende que o Direito Tributário tem como princípio norteador o princípio da verdade material ou realidade, portanto, não poderia ser aplicada as presunções como regra.

Eduardo Maneira ( apud Leandro Paulsen 2 ) ensina a respeito da base de cálculo presumida:

Depois, a definitividade de uma base de cálculo irreal representa total submissão dos princípios da capacidade contributiva, não-confisco, razoabilidade e proporcionalidade à praticidade tributária, numa total subversão dos valores consagrados pelo Sistema Tributário. Se compreendermos o sistema jurídico como “ordem axiológica ou teleológica de princípios jurídicos gerais” e se recordarmos que há uma escala de princípios na qual os princípios gerais portadores de valores éticos primários ganham concretização com a aplicação de subprincípios com eles conexos e interligados, como admitir que a praticidade, mero atributo da legalidade, possa se sobrepor aos princípios fundamentais do direito tributário, em especial ao princípio da capacidade contributiva, do não-confisco e da razoabilidade?

A Douta Ministra Regina Helena Costa 3 corroborando com o entendimento, nos doutrina o seguinte:

“(...) tendo a Constituição alçado a capacidade contributiva a princípio orientador dos tributos não vinculados a uma atuação estatal (Impostos), afastou as possibilidades de

1 A Praticidade Tributária vem sendo utilizada pelo Poder Estatal como

principal fundamento para os cometimentos de INCONSTITUCIONALIDADES . Deve ser lembrado que o poder de intervenção do Estado, tal qual é o Direito Penal e o Direito Tributário – que interveem tanto no direito fundamental de liberdade do indivíduo como no direito fundamental do patrimônio – deve seguir os estreitos limites previsto na Constituição Federal, mas não é isso que vem acontecendo. Além do caso em apreço – utilização de Pautas Fiscais, mesmo elas sendo ilegais e inconstitucionais - existe outro, também no setor de combustíveis, que vem sendo discutido acirradamente, qual seja, a Inconstitucionalidade da Alteração de Alíquotas do PIS/COFINS por meio de Decreto Presidencial, no qual a Fazenda Nacional – que tem o dever constitucional de zelar pela guarda da Constituição Federal, artigo 23, inciso I da CF/88 – se utiliza do argumento da Praticidade Tributária para justificar o cometimento desta Inconstitucionalidade.

2 PAULSEN, Leandro. Direito tributário: Constituição e Código Tributário

à Nomeda doutrina e da jurisprudência. 10. ed. rev. atual. Porto Alegre:

Livraria do Advogado. Editora: ESMAFE, 2008. Pág., 284

3 COSTA, Regina Helena. Curso de direito tributário: Constituição e

Código Tributário Nacional. 7a Ed. São Paulo: Saraiva, 2017. Pág. 236

impondo respeito às efetivas condições econômicas do contribuinte.”

Ademais, o grande Constitucionalista Tributário Roque Carrazza 4 afirma:

“A pretexto de combater a fraude ou agilizar a arrecadação, à Fazenda Pública não é dado presumir fatos para compelir os contribuintes a pagar tributos ou suportar multas fiscais.”

Vale, nesta toada, afirmar que a Ré – Fazenda Estadual/RJ lança o ICMS-ST, desrespeitando completamente o princípio da capacidade contributiva, tendo como base de cálculo a dita Pauta Fiscal/Base de cálculo presumida, como podemos ver a partir do artigo 8o do Livro IV do RICMS/RJ:

Artigo 8o - A base de cálculo do imposto a ser retido é o preço máximo ou único de venda a consumidor fixado por autoridade competente.

Percebe-se, portanto, que tal norma destoa completamente com o que a Doutrina nos ensina, e, que como passaremos a ver, também destoa do entendimento perfilhando do Supremo Tribunal Federal.

III.1 – DA DETERMINAÇÃO DA UTILIZAÇÃO DO VALOR REAL DA OPERAÇÃO NO LANÇAMENTO DO ICMS-ST. SÚMULA DE REPERCUSSÃO GERAL 201 DO STF.

Vossa Excelência, o ICMS-ST tem seu Arquétipo Constitucional previsto no artigo 150, § 7o da Constituição Federal que diz:

Art. 150 § 7o A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.

Por muito tempo o Supremo Tribunal Federal interpretava a norma constitucional no seguinte sentido:

 Só era obrigatória a restituição do ICMS-ST pelo

Estado caso não fosse realizada a operação futura presumida (Restituição Total).

4 CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário.

31 ed., rev., ampl. e atual./até a Emenda Constitucional n. 95/2016 – São Paulo: Malheiros, 2017. Pág. 554

Tribunal Federal, julgou o Recurso Extraordinário no 00.000 OAB/UF, editando a Súmula 201 da Repercussão Geral que tem o seguinte texto:

É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.

Veja, Excelência, a partir desse julgamento do Supremo Tribunal Federal (que fixou tese de efeito vinculante) houve a determinação que a devolução do valor de ICMS-ST fosse não apenas quando não ocorrer a operação, mas sim quando não for efetivado o valor presumido, ou seja:

 É obrigatório a restituição do ICMS-ST pelo Estado

caso o valor real da operação seja menor que o valor presumido (Restituição Parcial) .

Neste sentido, o STF vedou a possibilidade de apuração do ICMS-ST apoiado em base de cálculo presumida (pauta fiscal) que posteriorme se verificou a maior daquela realmente concretizada , determinando assim sua respectiva restituição.

Assim, não é porque a Autora - Paranapanema é sujeito passivo substituto tributário que seria imperioso o mesmo pagar valor que não se coaduna com a realidade fática.

Deve sim, a Autora - Paranapanema , como contribuinte do ICMS-ST, pagar essa exação à Ré – Fazenda Estadual/RJ no exato REAL VALOR DA BASE DE CÁLCULO DA OPERAÇÃO REALIZADA , e não mais com base no VALOR DA BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA .

Ora, se o ICMS tributa justamente a circulação da mercadoria, não se poderia a Ré – Fazenda Estadual/RJ se valer de valores presumidos para o lançamento do ICMS-ST, muito mais nos dias atuais no qual é possível a verificação informatizada das informações.

Ou seja, a Autoridade Fiscal não precisa mais se valer de uma base de cálculo presumida, uma vez que tem as informações de revenda ao consumidor final totalmente informatizada, haja vista que tem acesso aos SPED’S dos postos varejistas – contribuinte passivo substituído pela Autora - Paranapanema .

O que plenamente se coaduna com o entendimento do STF, e que passamos a ilustrar a partir do voto do Douto

Extraordinário no 00.000 OAB/UF(DOC. 05) , a relevância do Fato Gerador, principalmente, para o regime de substituição tributária, ipsis literis :

O fato gerador, descrito pelo Código Tributário Nacional, como “situação definida em lei como necessária e suficiente” à ocorrência da obrigação tributária (art. 114), representa, nas palavras de Geraldo Ataliba, “ o fato concreto , ocorrido hic et nunc , no mundo fenômeno, como acontecimento fático, sensível palpável, concreto, material e apreensível” 5 Configura, pois, um fato jurígeno, quer dizer, um dado empírico ao qual a lei atribui a consequência de criar uma determinada obrigação tributária, com contornos bem definidos, que não podem ser expandidos pela simples razão de o contribuinte-substituto recolher o imposto antecipadamente .

Ora, não há de ter uma expansão acerca do fato gerador, apenas por uma regra que “facilita” o recolhimento do tributo ao fisco. Mais uma vez deve ser voltada a discussão que a relação tributária não é mais uma relação imperiosa, onde o fisco ordena e o contribuinte sede.

Nessa toada, é de se afirmar que o pagamento do ICMS-ST deve se dar de forma correta, qual seja, incidindo a alíquota do ICMS-ST sobre o valor da operação final de venda, ou seja, ao consumidor final, e não sobre a base de cálculo presumida/pauta fiscal.

Portanto, o ICMS-ST que foi lançado com base no valor presumido deve ser corrigido sendo relançado com base no valor real da operação, em respeito ao artigo 150, § 7o da CF/88 c/c Súmula da RG/STF no 201.

III.2 – DAS JURISPRUDÊNCIAS DOS TRIBUNAIS DE JUSTIÇA ACERCA DA MATÉRIA.

Douto Julgador, os Tribunais de Justiça já vem aplicando este entendimento aos casos concretos.

O Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em recente acórdão sobre a matéria, nos autos da Apelação de no 1007209-39.2018.8.26.0562 (DOC. 06) anulou sentença proferida pelo Juízo a quo , determinando a suspensão de CDA cujo valor de ICMS-ST havia sido apurado com base na base de cálculo presumida. Vejamos:

APELAÇÃO – ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – ação declaratória – CERCEAMENTO DE DEFESA – OCORRÊNCIA –

inexistência de relação jurídica em razão de indevida utilização de base de cálculo presumida para apuração de ICMS – Requerimento de produção de prova pericial para comprovar que o Fisco "se utilizou de base de cálculo presumida/pauta fiscal para efetivar a constituição do crédito tributário, mesmo quando já tinha condições de constituí-lo com base no valor real da operação, pois o fato gerador, que à época da declaração (que era futuro), já havia se operado" – Julgamento antecipado – Sentença de improcedência – Descabimento – Cerceamento de defesa reconhecido – Fatos controversos – Necessidade de prova pericial – Remessa dos autos à vara de origem para instrução do feito – Sentença anulada – Determinação de suspensão da exigibilidade das CDAs discutidas, até prolação de nova sentença, ante a presença dos requisitos legais – Recurso provido. (TJSP; Apelação Cível 1007209-39.2018.8.26.0562; Relator (a): Maurício Fiorito; Órgão Julgador: 3a Câmara de Direito Público; Foro de Santos - 1a Vara da

Fazenda Pública; Data do Julgamento: 16/04/2019; Data

de Registro: 16/04/2019)

Nota-se, então que o Egrégio TJ/SP vem seguindo o entendimento esposado no RE no 00.000 OAB/UF (DOC. 05) , reconhecendo a ausência do requisito de certeza e liquidez em CDA’S cujos débitos tem por base Pauta Fiscal.

Nessa toada, é de se afirmar que o pagamento do ICMS-ST deve se dar de forma correta, qual seja, incidindo a alíquota do ICMS-ST sobre o valor da operação final de venda, ou seja, ao consumidor final, e não sobre a base de cálculo presumida no caso concreto.

Esse, inclusive, é o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, 5a Câmara Cível, conforme podemos ver no recentíssimo Acórdão da Apelação Cível no 0122469-70.2005.8.19.0001 (DOC. 07) :

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. MERCADORIA SUJEITA AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO PARA FRENTE. RECOLHIMENTO A MAIOR DO TRIBUTO COM BASE NO PREÇO PRESUMIDO. DIREITO À RESTITUIÇÃO. RETORNO AO ÓRGÃO JULGADOR PARA EXERCÍCIO DO JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.040, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

1. Acórdão deste órgão colegiado mantendo sentença que rejeitou embargos à execução fiscal de ICMS. Contribuinte que, em virtude de venda de mercadorias sujeitas ao regime de substituição para frente por valor inferior ao presumido pelo Fisco, creditou-se da diferença recolhida a maior.

2. Supremo Tribunal Federal que, no julgamento do RE no 593.849 (repercussão geral), decidiu que é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de

3. Apelante que teve lavrado contra si auto de infração em razão de o ente fazendário ter entendido que a diferença entre a base de cálculo presumida e o valor real da venda não poderia ser creditada. Aplicação do entendimento da Corte Suprema ao caso concreto. Acolhimento dos embargos à execução. Extinção do feito executivo. EXERCÍCIO DO JUÍZO DE RETRATAÇÃO. PROVIMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO.

Verifica-se, portanto, a necessidade de correção dos ICMS-ST lançados pela Ré – Fazenda Estadual/RJ tendo como base de cálculo o valor presumido.

III.3 – A NECESSIDADE DE DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA NOS TERMOS DO ARTIGO 19 C/C ARTIGO 927 AMBOS DO CPC.

Outrossim, após ter demonstrado todos os fundamentos de direito, é que demonstra o intuito de ser declarada a inexistência de relação jurídico-tributária com a Ré – Fazenda Estadual/RJ do ICMS-ST lançado tendo como base de cálculo o valor presumido .

Principalmente porque, o Código de Processo Civil, prevê no seu artigo 927 que os Juízes e Tribunais deverão observar em seus julgamento os enunciados de Súmulas dos Tribunais Superiores, como podemos ver:

Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: (...)

IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional;

Outrossim, o entendimento aqui discorrido da utilização do valor da operação real em detrimento ao valor presumido está sumulados pelo STF:

 Súmula 201 da Repercussão Geral, STF - É devida a restituição

da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.

Desta forma, requer a Vossa Excelência que seja declarada a inexistência de relação jurídico-tributária entre a Autora - Paranapanema e a Ré – Fazenda Estadual/RJ do ICMS-ST lançado com base de cálculo valor presumido, devendo a Ré – Fazenda Estadual/RJ proceder com o relançamento do ICMS-ST lançado tendo como base o valor real da operação, tendo em vista o entendimento da Súmula 201 da Repercussão Geral do STF.

IV – DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA DE URGÊNCIA. DA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.

O artigo 300 do Código de Processo Civil traz os requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência antecipada, como podemos ver:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. § 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. § 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. § 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Assim, temos que a Autora - Paranapanema precisa demonstrar que todos os fatos aqui expostos estão devidamente comprovados documentalmente, evidenciando a probabilidade do direito ( fumus boni iuris ), e que caso haja demora no provimento jurisdicional há o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo ( periculum in mora ).

A Tutela Antecipada de Urgência, nesse caso, é necessária para suspender a exigibilidade do crédito tributário, que foi constituído de forma totalmente inconstitucional, como vimos.

A hipótese de cabimento para a suspensão do crédito tributário está prevista no artigo 151 do CTN:

Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: (...)

V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;

Posto isto, passaremos a demonstrar que estão presentes os requisitos para a concessão da tutela de urgência antecipada liminar para que haja a suspensão do crédito tributário constituído inconstitucionalmente.

IV.1 – DA CONFIGURAÇÃO DO FUMUS BONI IURIS – EVIDÊNCIA DO DIREITO.

O fumus boni iuris da demanda se demonstra a partir dos enunciados da Súmula 201 da Repercussão Geral do STF, que dize:

da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida

Posto isto, verifica-se que a utilização da Pauta Fiscal é ilegal e inconstitucional, entendimento já sedimentado tanto pelo STJ como pelo STF.

Inclusive é o entendimento dos Egrégios TJ/SP (DOC.06) e TJ/RJ (DOC. 07) , como podemos ver:

TJ/SP

APELAÇÃO – ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – ação declaratória – CERCEAMENTO DE DEFESA – OCORRÊNCIA – ANULAÇÃO DA SENTENÇA – Pretensão de reconhecimento de inexistência de relação jurídica em razão de indevida utilização de base de cálculo presumida para apuração de ICMS – Requerimento de produção de prova pericial para comprovar que o Fisco "se utilizou de base de cálculo presumida/pauta fiscal para efetivar a constituição do crédito tributário, mesmo quando já tinha condições de constituí-lo com base no valor real da operação, pois o fato gerador, que à época da declaração (que era futuro), já havia se operado" – Julgamento antecipado – Sentença de improcedência – Descabimento – Cerceamento de defesa reconhecido – Fatos controversos – Necessidade de prova pericial – Remessa dos autos à vara de origem para instrução do feito – Sentença anulada – Determinação de suspensão da exigibilidade das CDAs discutidas, até prolação de nova sentença, ante a presença dos requisitos legais – Recurso provido. (TJSP; Apelação Cível 1007209-39.2018.8.26.0562; Relator (a): Maurício Fiorito; Órgão Julgador: 3a Câmara de Direito Público; Foro de Santos - 1a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 16/04/2019; Data de Registro: 16/04/2019)

TJ/RJ

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. MERCADORIA SUJEITA AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO PARA FRENTE. RECOLHIMENTO A MAIOR DO TRIBUTO COM BASE NO PREÇO PRESUMIDO. DIREITO À RESTITUIÇÃO. RETORNO AO ÓRGÃO JULGADOR PARA EXERCÍCIO DO JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.040, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

1. Acórdão deste órgão colegiado mantendo sentença que rejeitou embargos à execução fiscal de ICMS. Contribuinte que, em virtude de venda de mercadorias sujeitas ao regime de substituição para frente por valor inferior ao presumido pelo Fisco, creditou-se da diferença recolhida a maior.

2. Supremo Tribunal Federal que, no julgamento do RE no 593.849 (repercussão geral), decidiu que é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida – Tema 201.

3. Apelante que teve lavrado contra si auto de infração em razão de o ente fazendário ter entendido que a diferença

Suprema ao caso concreto. Acolhimento dos embargos à execução. Extinção do feito executivo. EXERCÍCIO DO JUÍZO DE RETRATAÇÃO. PROVIMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO.

Portanto, os créditos de ICMS-ST lançados em face da Autora - Paranapanema que tem como base de cálculo a Pauta Fiscal está em total dissonância com o entendimento dos Tribunais de Justiça e do STF sobre a matéria.

Desta forma, verifica-se a presença do fumus boni iuris para que os créditos tributários de ICMS-ST tendo como base de cálculo o valor presumido tenham sua exigibilidade suspensa, por força do artigo 151, inciso V do CTN.

III.2 – DA CONFIGURAÇÃO DO PERICULUM IN MORA .

O periculum in mora , por sua vez é patente no presente caso, uma vez que, além de ser compelida a pagar um ICMS-ST a maior, já que a base de cálculo utilizada pelo Ré – Fazenda Estadual/RJ é a base de cálculo presumida, no momento do seu lançamento houve também o lançamento de multa de mora e juros de mora.

Desta foram, como se trata de cobrança de tributo de forma dissonante ao entendimento dos Tribunais de Justiça e do STF (Súmula 201 da Repercussão Geral do STF), verifica- se o real caráter confiscatória da cobrança, violando o disposto no artigo 150, IV da Constituição Federal:

Art. 150 Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...)

IV - utilizar tributo com efeito de confisco;

Portanto, uma vez que os lançamentos de ICMS-ST podem ser inscritos em dívida ativa e gerar Execuções Fiscais que, por consequência, poderão vir a bloquear bens da Autora - Paranapanema , afetando seu patrimônio, é que se verifica o perigo da demora para a concessão da Tutela de Urgência Antecipada.

Diante do exposto, presentes os requisitos do fumus boni iuris e periculum in mora requer seja concedida a TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA para suspender a exigibilidade dos créditos tributários de ICMS-ST lançados com base de cálculo valor real da operação, nos termos do artigo 151, inciso V do CTN, haja vista a direta afronta ao artigo 150, § 7o da Constituição Federal e à Sumula 201 da Repercussão Geral do STF.

V – DOS PEDIDOS.

Por todo o exposto, REQUER-SE a Vossa Excelência que se digne de:

a) DETERMINAR A DISTRIBUIÇÃO DA PRESENTE AÇÃO PARA A 11a VARA DA Endereço, uma vez que é a 11a Vara da Endereçocompetente para processar e julgar as Ações de matéria tributária estadual, conforme dispõe o artigo 45, inciso II da Lei Estadual no 6.956/2015 (Código de Organização e Divisão Judiciárias do Estado do Rio de Janeiro);

b) CONCEDER a Tutela de Urgência Antecipada para suspender a exigibilidade dos créditos tributários de ICMS-ST lançados com base de cálculo o valor presumido, nos termos do artigo 151, inciso V do CTN, haja vista a direta afronta ao artigo 150, § 7o da Constituição Federal e à Sumula 201 da Repercussão Geral do STF;

c) No mérito, CONFIRMAR a Tutela de Urgência Antecipada, e, consequentemente, julgar a presente ação TOTALMENTE PROCEDENTE para DECLARAR A INEXISTÊNCIA de relação jurídico-tributária entre a Autora - Paranapanema e a Ré – Fazenda Estadual/RJ do ICMS-ST lançado com base de cálculo no valor presumido, devendo a Ré – Fazenda Estadual/RJ proceder com o relançamento do ICMS-ST tendo como base o valor real da operação, tendo em vista o artigo 150, § 7o da Constituição Federal e a Súmula 201 da Repercussão Geral do STF;

d) Citar a Ré – Fazenda Estadual/RJ para que, querendo, contestar a presente ação (no endereço de seu representante judicial artigo 75, inciso II do CPC, devidamente informado na primeira página desta inicial) no prazo legal, sob pena, de não o fazendo, arcar com os efeitos da revelia;

e) Condenar a Ré – Fazenda Estadual/RJ nos ônus e honorários de sucumbência que devem ser decretados na forma do artigo 85 do Código de Processo Civil;

f) Protesta e requer provar o alegado por todos os meios de prova e direito admitidos em especial a posterior juntada de documentos e produção de prova pericial.

REQUER que toda e qualquer notificação ou intimação se dê exclusivamente em nome dos patronos desta ação, os advogados SÉRGIO MONTENEGRO DE ALMEIDA FILHO - 00.000 OAB/UF.

Dá-se à causa o valor de R$ 00.000,00, para fins fiscais, diante da impossibilidade de aferição do aproveitamento econômico imediato.

Nestes Termos, Pede Deferimento. Rio de Janeiro-RJ, 27 de agosto de 2019.

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Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

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00.000 OAB/UF

RELAÇÃO DE DOCUMENTOS

DOC. 01 – Contrato Social e Cartão de CNPJ; DOC. 02 – Procuração; DOC. 03 – Cartão CNPJ Estado de Rio de Janeiro; DOC. 04 – Guia e Comprovante de pagamento de custas; DOC. 05 – RE 00.000 OAB/UF. DOC. 06 – ACÓRDÃO DA APELAÇÃO No 1007209-39.2018.8.26.0562 DOC. 07 – Apelação Cível no 0122469-70.2005.8.19.0001