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19 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.4.01.3309

Petição - Ação Salário-Maternidade (Art. 71/73)

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EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) JUIZ(A) DO(A) JUIZADO ESPECIAL CÍVEL E CRIMINAL ADJUNTO À VARA FEDERAL DA SSJ DE GUANAMBI-BA

NÚMERO: 0000000-00.0000.0.00.0000

REQUERENTE(S): Nome

REQUERIDO(S): Nome

Nome , pessoa jurídica de direito público, Estado Civil pelo membro da Advocacia-Geral da União infra assinado(a), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar

CONTESTAÇÃO

pelas razões de fato e de direito expostos a seguir.

MÉRITO

SALÁRIO-MATERNIDADE - REQUISITOS GERAIS

A maternidade merece a proteção legislativa através de, entre outros, dois princípios básicos: a estabilidade da gestante e a licença-maternidade. A licença-maternidade ou licença-gestante compreende benefício previdenciário pago à segurada gestante durante o período de afastamento de suas atividades, no prazo de vinte e oito dias antes e noventa e um dias após o parto.

O salário-maternidade é um benefício do trabalhador, previsto na Constituição Federal, art. 7°, XVIII, que assim dispõe:

'XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;

Estabelecem os artigos 71 e 72 da Lei n° 8.213/91:

Art. 71. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade"

"Art. 72. O salário-maternidade para a segurada empregada ou trabalhadora avulsa consistirá numa renda mensal igual a sua remuneração integral"

A concessão do salário-maternidade independe de carência para a segurada empregada, trabalhadora avulsa e empregada doméstica (art. 26, VI, da Lei 8.213/91):

"Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações:

Para fazer jus ao salário-maternidade, a segurada empregada deve atender aos seguintes requisitos:

a) comprovação da maternidade;

VI - salário-maternidade para as seguradas empregada, trabalhadora avulsa e empregada doméstica.

b) qualidade de segurada;

Já para as seguradas contribuintes individuais, segurada especial (enquanto contribuinte individual) e segurada facultativa, existe ainda um terceiro requisito: carência de 10 meses (art.55 III da Lei 8.213/91). O prazo de carência é de dez contribuições mensais, como dispõe o art. 29 do Decreto 3.048/99:

Art. 29. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social, ressalvado o disposto no art. 30, depende dos seguintes períodos de carência:

(...)

III - dez contribuições mensais, no caso de salário-maternidade, para as seguradas contribuinte individual, especial e facultativa, respeitado o disposto no § 2° do art. 93 e no inciso II do art. 101. (grifos)

E, para a segurada especial fica garantida a concessão do salário-maternidade no valor de um salário-mínimo, desde que comprove o exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, nos doze meses imediatamente anteriores ao do início do benefício (art. 39, parágrafo único, da Lei n.8.213/91).

Assim, para a obtenção do salário-maternidade, exige-se:

a) da segurada empregada, avulsa ou doméstica, que comprove o nascimento ou a adoção de filho(a) e a condição de segurada;

b) da segurada contribuinte individual ou facultativa, que comprove o nascimento ou a adoção de filho(a), a condição de segurada e a carência de dez contribuições;

c) da segurada especial, que comprove o nascimento ou a adoção de filho(a), a condição de segurada e a carência de dez contribuições (acaso as recolha) ou o labor durante doze meses antes do parto ou adoção.

Com a Lei 10.710, de 05 de agosto de 2003, que deu nova redação ao artigo 71 a 73 da Lei 8.213/91, o salário maternidade da segurada empregada passou a ser pago pela empresa, mediante posterior possibilidade de compensação. Restou assim a atual redação da Lei 8.213/91:

Art. 72. O salário-maternidade para a segurada empregada ou trabalhadora avulsa consistirá numa renda mensal igual a sua remuneração integral.

§ 1° Cabe à empresa pagar o salário-maternidade devido à respectiva empregada gestante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal , quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço. (Parágrafo único pela Lei n° 10.710 -de 5/8/ 2003 - DOU DE 6/8/2003 )

§ 2° A empresa deverá conservar durante 10 (dez) anos os comprovantes dos pagamentos e os atestados correspondentes para exame pela fiscalização da Previdência Social.

§ 3° O salário-maternidade devido à trabalhadora avulsa será pago diretamente pela Previdência Social

Parágrafo único. (Revogado pela Lei n° 9.876, de 26.11.99 )

Art. 73. Assegurado o valor de um salário-mínimo, o salário-maternidade para as demais seguradas, pago diretamente pela Previdência Social, consistirá (Texto alterado pela Lei n° 10.710 -de 5/8/ 2003 - DOU DE 6/8/2003 )

E, ainda, em relação à segurada desempregada, o Decreto 3.048/1999 estabelece que:

Art. 97. O salário-maternidade da segurada empregada será devido pela previdência social enquanto existir relação de emprego, observadas as regras quanto ao pagamento desse benefício pela empresa. (Redação dada pelo Decreto n° 6.122, de 2007)

Parágrafo único. Durante o período de graça a que se refere o art. 13, a segurada desempregada fará jus ao recebimento do salário-maternidade, situação em que o benefício será pago diretamente pela previdência social. (Redação dada pelo Decreto n° 10.410, de 2020)

Por sua vez, dispõe o artigo 13 do Decreto 3.048/1999:

Art. 13. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

I - sem limite de prazo, o segurado que estiver em gozo de benefício, exceto na hipótese de auxílio-acidente; (Redação dada pelo Decreto n° 10.410, de 2020).

II - até doze meses após a cessação de benefício por incapacidade ou das contribuições, observado o disposto nos § 7° e § 8° e no art. 19-E; (Redação dada pelo Decreto n° 10.491, de 2020)

III - até doze meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;

IV - até doze meses após o livramento, o segurado detido ou recluso;

V - até três meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar; e

VI - até seis meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.

§ 1° O prazo do inciso II será prorrogado para até vinte e quatro meses, se o segurado já tiver pago mais de cento e vinte contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

§ 2° O prazo do inciso II ou do § 1° será acrescido de doze meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação por registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e Emprego.

§ 3° Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a previdência social.

§ 4° Aplica-se o disposto no inciso II do caput e no § 1° ao segurado que se desvincular de regime próprio de previdência social. (Incluído pelo Decreto n° 3.265, de 1999)

§ 5° A perda da qualidade de segurado não será considerada para a concessão das aposentadorias por tempo de contribuição e especial. (Incluído pelo Decreto n° 4.729, de 2003)

§ 6° Aplica-se o disposto no § 5° à aposentadoria por idade, desde que o segurado conte com, no mínimo, o número de contribuições mensais exigido para efeito de carência na data do requerimento do benefício. (Incluído pelo Decreto n° 4.729, de 2003)

§ 7° Para o contribuinte individual, o período de manutenção da qualidade de segurado inicia-se no primeiro dia do mês subsequente ao da última contribuição com valor igual ou superior ao salário-mínimo. (Incluído pelo Decreto n° 10.410, de

2020)

§ 8° O segurado que receber remuneração inferior ao limite mínimo mensal do salário de contribuição somente manterá a qualidade de segurado se efetuar os ajustes de complementação, utilização e agrupamento a que se referem o § 1° do art. 19-E e o § 27-A do art. 216. (Incluído pelo Decreto n° 10.410, de 2020)

No caso em tela, como é possível observar do processo administrativo anexo, a e mpregada demitida durante o período de estabilidade, e, nesta condição, a responsabilidade pelo pagamento do salário-maternidade toca à empresa. Neste sentido:

(...)

INEXISTÊNCIA DE DANOS MORAIS

DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

Dos Pressupostos

A peça inicial não contém qualquer fundamento, de fato ou de direito, capaz de amparar a postulação de indenização de danos morais.

São pressupostos básicos para que se verifique a obrigação de indenizar do Estado:

a) a existência de dano indenizável;

b) a verificação de nexo de causalidade entre o dano e uma ação comissiva praticada por agente público no exercício do cargo;

c) a ilegalidade do ato comissivo causador da lesão patrimonial; e

d) a ausência dos excludentes da obrigação de indenizar.

Nenhum dos requisitos acima expendidos foi demonstrado na inicial e não se encontram presentes in casu .

DO SUPOSTO DANO MORAL

Cumpre verificar se a parte autora sofreu alguma lesão caracterizável como dano moral. Para este têm sido formuladas seguidas e distintas conceituações doutrinárias, sendo a seguinte geralmente aceita:

"Em apertada síntese e em contraposição ao conceito de dano patrimonial, poder-se- ia dizer que dano moral é aquele que atinge bem jurídico fora do patrimônio, ou seja, bem insuscetível de estimação econômica, ou, no dizer de Pontes de Miranda, como sendo o dano que, só atingindo o devedor como ser humano, não lhe atinge o patrimônio, arrematando que, para o sistema jurídico brasileiro, o interesse ou é patrimonial ou é moral, por conseguinte, todo dano não patrimonial pode ser moral." (CALDAS, Pedro Frederico. Vida Privada, Liberdade de Imprensa e Dano Moral, Saraiva, 1997, pág. 125/126)

Para YUSSEF SAID CAHALI ( in Dano Moral, 2 a . edição, atualizada e ampliada, 1998, Editora Revista dos Tribunais), seria mais razoável caracterizar o dano moral pelos seus próprios elementos, portanto "como a privação ou diminuição daqueles bens que têm um valor precípuo na vida do homem e que são a paz , a tranqüilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade individual, a integridade física, a honra e os demais sagrados afetos", "classificando-se, desse modo, em dano que afeta a ‘parte social do patrimônio moral’ (honra, reputação, etc) e dano que molesta a ‘parte afetiva do patrimônio moral’ ( dor, tristeza, saudade, etc.); dano moral que provoca direta ou indiretamente dano patrimonial (cicatriz deformante, etc.) e dano moral puro (dor, tristeza, etc.)" .

Ainda segundo Yussef Said Cahali, "O dever de indenizar representa por si a obrigação fundada na sanção do ato ilícito." "Mas, no que se atrela a reparabilidade do dano moral ao direito da personalidade do lesado, inviabiliza-se desde logo uma enumeração exaustiva dos danos morais possíveis, como também se tem como dificultosa qualquer tentativa de sua classificação."

Todavia, qual foi o dano moral sofrido pela parte autora? Em que parte o seu patrimônio moral foi atingido?

O pleito de indenização por dano moral não pode ser banalizado em face da Autarquia Previdenciária de modo a gerar indenizações indevidas, mormente quando é atribuição legal do órgão a análise dos requerimentos dos benefícios previdenciários.

Exemplo disto é a concessão de benefícios por incapacidade, nos quais, consoante o disposto na Lei Previdenciária, será realizado exame médico pericial a cargo da Previdência Social, que é determinante para a concessão ou não do benefício.

Sobre a caracterização do dano moral a lição de Sérgio Cavalieri Filho, (in "Programa de Responsabilidade Civil", Editora Malheiros, 1996, São Paulo, p. 76) é a seguinte :

"Nessa linha de princípio, só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústias e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia-a-dia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo. Se assim não se entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando ações judiciais em busca de indenizações pelo mais triviais aborrecimentos."

Concessa venia , vê-se que em nada a parte autora foi lesada. Por outras palavras, inexistem danos.

O TRF da 3 a Região decidiu que, ausente prova inequívoca de sua ocorrência, não se condena o INSS a indenizar dano moral:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REEXAME NECESSÁRIO. ART. 42, CAPUT E § 2° DA LEI 8.213/91. REQUISITOS PRESENTES. BENEFÍCIO DEVIDO. TERMO INICIAL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INDEVIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

(...)

5. Não comprovada lesão que caracterize dano moral, bem como tendo a autarquia dado ao fato uma das interpretações possíveis, não se extraindo do contexto conduta irresponsável ou inconseqüente, diante do direito controvertido apresentado, não é devida indenização por dano moral.

(...)

(Recurso adesivo da Autora parcialmente provido. AC - APELAÇÃO CIVEL -

935712. Processo: 0000.0000.0000.0000 UF: SP Órgão Julgador: DÉCIMA TURMA. Data da decisão: 10/08/2004. Documento: TRF(00)00000-0000 DJU. DATA: 13/09/2004. PÁGINA: 585 JUIZ GALVÃO MIRANDA. Julgamento: 13/09/2004.)

Temos, portanto, que os requisitos essenciais ao dano em geral, também aplicável ao dano moral, são os seguintes: ação ou omissão; presença de culpa ou dolo; relação de causalidade entre a ação e o resultado e a prova efetiva da ocorrência do dano.

No caso, nenhum dos requisitos pode ser verificado. A parte autora sequer conseguiu demonstrar onde residiria a culpa ou dolo do INSS.

Nesse sentido, vale reproduzir as palavras de Carlos Roberto Gonçalves:

"Sem a prova do dano, ninguém pode ser responsabilizado civilmente" (grifei) Carlos Roberto Gonçalves. Responsabilidade Civil. 5a Ed. São Paulo, Saraiva, 1994, pág. 27.

Dessa forma, acompanhando o ilustrado doutrinador, não se deve penalizar o INSS e, em última análise, o Erário Público, por um suposto dano que não foi sequer demonstrado e muito menos comprovado.

DA SUPOSTA ILEGALIDADE DO ATO

O ato causador da lesão reparável deveria ter, ainda, sua ilegalidade demonstrada.

Óbvio está que o Estado, assim como o particular, pratica atos por seus servidores que interferem no direito alheio, podendo até mesmo gerar lesões patrimoniais; contudo, aqueles atos perfeitamente lícitos não comportam indenização, por ausente pressuposto indispensável, como já exposto linhas atrás.

Portanto, a ilegalidade deve ser demonstrada e comprovada, o que não se deu no caso em tela.

Essas considerações certamente são suficientes para afastar qualquer responsabilidade do INSS de indenizar a parte autora pelo fato de seu pleito ter sido negado pela Autarquia Previdenciária, pelo que requer sejam os pedidos exordiais julgados totalmente improcedentes.

REQUERIMENTOS

Isso posto, requer a improcedência dos pedidos formulados na inicial.

Pede deferimento.

Salvador, 30 de março de 2021.

Nome

PROCURADOR FEDERAL

MATRÍCULA (00)00000-0000