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3 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.4.01.3700

Petição - TRF01 - Ação Variação Cambial - Procedimento Comum Cível - contra União Federal

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL DA 06a VARA CÍVEL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO MARANHÃO.

A UTOS P ROCESSO N . º 0000000-00.0000.0.00.0000

A UTOR : R OGÉRIO L UIZ R IBEIRO DE A RAÚJO

R É : U NIÃO

A UNIÃO , pessoa jurídica de direito público interno, neste ato representada pela Advocacia-Geral da União, por seu Advogado da União subscritor, com mandato ex lege , vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, nos autos do processo em epígrafe, apresentar CONTESTAÇÃO à demanda do autos, consoante os fundamentos de fato e de direito expostos a seguir.

Na forma do artigo 334, § 5º, do CPC, a UNIÃO manifesta desde já o seu desinteresse na realização de audiência de conciliação ou de mediação .

1. BREVE SÍNTESE DAS ALEGAÇÕES DA PARTE AUTORA

Cuida-se de ação ajuizada por Nomeobjetivando a declaração da nulidade da multa no valor de R$ 00.000,00a ele aplicada, após a rejeição de suas justificativas, mediante o Acórdão 2296/2019-TCU-Plenário (integrado pelo Acórdão por relação 1361/2020-TCU-Plenário), em razão de irregularidades ocorridas nas "obras de construção da Maternidade de Alto Risco da Cidade Operária, localizada em São Luís/MA" (contrato de repasse nº 91/2014).

Na petição inicial, o autor afirma que, apesar da previsão inicial da formação de uma Comissão de Fiscalização composta por, no mínimo, 3 (três) servidores, teria sido designado para atuar como único fiscal da obra de construção da maternidade prevista no contrato de repasse nº 91/2014, obra esta que foi classificada como de "alto risco, dada a sua natureza, importância e complexidade". Em razão de tal fato, o autor sustenta que não seria justa e proporcional a aplicação da multa que pretende ver anulada nos presentes autos.

O autor defende, ainda, a inexistência de dolo ou culpa, da sua parte, pela irregularidade que teria levado à imposição da multa, a saber, o atraso na obra objeto do contrato de repasse em comento. Com efeito, alega-se na exordial que o autor não teria culpabilidade "por não ter adotado as medidas para o restabelecimento do ritmo das obras".

A título de antecipação de tutela, o autor requer a suspensão da exigência do pagamento da multa prevista no Acórdão 2296/2019-TCU-Plenário. A apreciação de tal requerimento foi postergada por esse D. Juízo Federal no despacho de recebimento da petição inicial, a fim de permitir à União o exercício do contraditório.

No mérito, o pedido autoral é de anulação da multa imposta pelo Tribunal de Contas da União.

Consta, ainda, da petição inicial, requerimento de concessão da assistência judiciária gratuita.

A pretensão autoral não deve ser acolhida, conforme as razões adiante expostas. Vejamos.

2. DA IMPUGNAÇÃO AO PEDIDO DE GRATUIDADE JUDICIÁRIA

Preliminarmente, compete à União sustentar a necessidade de indeferimento do requerimento de concessão dos benefícios da Assistência Judiciária Gratuita formulado pela parte autora. Com efeito, esta não pode ser considerada miserável na forma da lei, na medida em que consta como proprietária de 02 (dois) veículos automotores, a saber, FIAT/STRADA

ADVENTURE CD, placa ABC0000, Renavam 00000000000, e VW GOL SPECIAL, placa HPC- 7078, Renavam 00000000000. Fica claro, portanto, o descabimento do pedido em destaque, sendo infundada a alegação autoral de que é pobre e não dispõe dos recursos necessários para o pagamento das custas do processo que move.

A jurisprudência dos Tribunais pátrios, sobretudo do Superior Tribunal de Justiça, é no sentido de que, não comprovado o estado de miserabilidade, deve ser afastada a concessão dos benefícios da chamada Justiça Gratuita, veja-se:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. JUSTIÇA GRATUITA. MERA DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA. PRESUNÇÃO RELATIVA. SÚMULA 07/STJ. RECURSO IMPROVIDO.

1. Não se convencendo o magistrado da situação de miserabilidade da parte quando solicitada a sua demonstração, poderão ser indeferidos os benefícios da justiça gratuita, porquanto a declaração de hipossuficiência não ostenta presunção absoluta de veracidade.

2. Rever as conclusões do acórdão acerca do indeferimento de assistência judiciária demandaria incursão indevida no acervo fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 07/STJ.

3. Recurso improvido."

(EDcl no Ag (00)00000-0000/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 16/12/2008, DJe 02/02/2009)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. JUSTIÇA GRATUITA. EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO ESTADO DE MISERABILIDADE.

1. O pedido de assistência judiciária gratuita pode ser indeferido quando o magistrado tiver fundadas razões para crer que o requerente não se encontra no estado de miserabilidade declarado.

2. Os agravantes não trouxeram qualquer argumento capaz de infirmar a decisão que pretende ver reformada, razão pela qual entende-se que ela há de ser mantida na íntegra.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

( AgRg no Ag 881.512/RJ, Rel. Ministro CARLOS FERNANDO MATHIAS (JUIZ FEDERAL CONVOCADO DO TRF 1a REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 02/12/2008, DJe 18/12/2008)

A Gratuidade de Justiça possui como pressuposto a ausência de recursos financeiros para pagar as custas do processo e, pois, uma diminuta capacidade contributiva para arcar com essa taxa tributária e demais despesas correlatas. O CPC de 2015 expressamente vinculou a concessão da Gratuidade da Justiça à condição econômico financeira do postulante:

Art. 98 . A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios têm direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

Nesse contexto, é fundamental analisar o patrimônio do requerente, bem como eventuais sinais de riqueza ou de condições econômicas incompatíveis com a gratuidade de Justiça, destinada exclusivamente aos mais pobres. Esses sinais de capacidade econômica, e, não somente a atividade desempenhada pelo requerente, mas tais como a presença de patrimônio incompatível com a pobreza (veículo automotor, imóveis, cotas em sociedade empresária etc.), constituem motivo suficiente para o indeferimento da gratuidade de justiça, consoante jurisprudência majoritária:

AGRAVO REGIMENTAL. BENEFÍCIO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA.INDEFERIMENTO COM BASE EM ELEMENTOS CONSTANTES DOS AUTOSREFERENTES À ATIVIDADE DO AUTOR E SUA CAPACIDADE ECONÔMICA. O acórdão recorrido considerou os elementos constantes dos autos quanto à atividade do autor e sua capacidade econômica. Caracterização de ofensa reflexa ou indireta. Ademais, para se chegar a conclusão diversa daquela a que chegou o acórdão recorrido, seria necessário reexaminar os fatos da causa, procedimento inviável na via extraordinária, nos termos da Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental a que se nega provimento." (AI-AgR 541469 / RJ - RIO DE JANEIRO - AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO - Relator (a): Min. JOAQUIM BARBOSA - Julgamento: 13/02/2007 -Segunda Turma - Publicação DJ 30-03- 2007).

Do exposto, a União requer desde já o indeferimento do requerimento de concessão dos benefícios da Gratuidade Judiciária formulado pelo autor, tendo em vista os indícios patrimoniais de que possui capacidade de arcar com as custas e despesas do presente processo. Subsidiariamente, requer-se seja determinada a intimação do autor para que apresente sua última declaração de imposto de renda, a fim de que esse D. Juízo Federal possa compreender a sua real capacidade econômica e apurar quais seus rendimentos mensais, a fim de que possa decidir a questão com base na legislação apontada.

3. IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA

A petição inicial apresentada pela parte autora deve ser corrigida no que diz respeito ao requisito do valor da causa, que consta como de R$ 00.000,00. Com efeito, o valor da causa em destaque, conforme art. 292, inc. II, do CPC, corresponde ao valor da multa cuja nulidade o autor pretende ver declarada nos presentes autos.

Assim, nos termos dos arts. 292, § 3º, e 293 do CPC, requer a União seja determinada por esse D. Juízo Federal a correção do valor da causa, a fim de que corresponda ao valor da multa aplicada ao autor, no importe de R$ 00.000,00.

4. DA DECISÃO ADOTADA PELO TCU NO ACÓRDÃO 2296/00.000 OAB/UF

A fim de contextualizar a matéria, é válido transcrever a parte inicial do Relatório que fundamenta o precursor aresto do TCU de que se cuida:

RELATÓRIO

Adoto, como relatório, a instrução da Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura Urbana (SeinfraUrbana), peça 102, cujas análises e proposta de encaminhamento contaram com a anuência dos respectivos dirigentes.

Transcrevo a instrução, a seguir, in verbis:

" INTRODUÇÃO

Trata-se da análise das razões de justificativas apresentadas pelos responsáveis elencados nesta instrução, nos termos das audiências determinadas por meio de Despacho do Ministro Relator

Nome(peça 50), relativamente às irregularidades constatadas nas obras de construção da Maternidade de Alto Risco da Cidade Operária, localizada em São Luís/MA.

2. Os recursos para a execução da obra são provenientes do Fundo Nacional de Saúde - FNS/MS (R$ 00.000,00) e de contrapartida do município de São Luís/MA (R$ 00.000,00). A transferência dos recursos foi prevista pelo Contrato de Repasse 795.472/2013 (peça 28), celebrado entre o Ministério da Saúde, representado pela Caixa Econômica Federal, e a Secretaria Municipal de Saúde de São Luís/MA (Semus).

3. A proposta vencedora do certame de licitação do empreendimento foi apresentada pela empresa Gomes Sodré Engenharia, no valor de R$ 00.000,00e resultou na assinatura do Contrato 91/2014, em 24/6/2014, no regime de execução de empreitada por preço global, com vigência e prazo de execução de 24 meses (peça 47, p. 6).

HISTÓRICO

4. As principais constatações da auditoria, expostas no Relatório de Fiscalização 253/2016 (peça 47, p. 8-15), foram: (i) existência de atrasos injustificados nas obras e serviços (achado 3.1, p. 8-12), tipificado como irregularidade grave com recomendação de continuidade (IG-C); e (ii) restrição à competitividade da licitação decorrente de critérios inadequados de habilitação e julgamento (achado 3.2, p. 12-15), tipificado como Falhas/Impropriedades (F/I). julgamento (achado 3.2, p. 12-15), tipificado como Falhas/Impropriedades (F/I).

(ii) restrição à competitividade da licitação decorrente de critérios inadequados de habilitação e julgamento (achado 3.2, p. 12-15), tipificado como Falhas/Impropriedades (F/I).

5. As audiências foram motivadas com base no achado referente a existência de atrasos injustificados nas obras e serviços, em que foram detectadas deficiências na fiscalização do Contrato 91/2014, por parte da Semus, e falha no acompanhamento do Contrato de Repasse 795.472/2013, por parte da Caixa. Foi constatada, nesse sentido, incompatibilidade entre o cronograma de desembolso previsto no Plano de Trabalho e o cronograma executado.

6. A deficiência na fiscalização da obra por parte da Semus ficou evidenciada pela ausência de adoção de medidas constantes nos dispositivos contratuais e legais para regularizar a execução da obra (peça 47, p.10). O Relatório de Fiscalização (peça 47, p. 10) apontou que, apesar de a Lei de Licitações 8.666, de 21 de junho de 1993, e do próprio contrato 91/2014 preverem diversas penalidades para o descumprimento das obrigações contratuais, não foi adotada nenhuma outra medida para compelir a empresa a cumprir com os compromissos e cronograma assumidos, além de três notificações, datas de dezembro de 2015, abril e junho de 2016 (peça 39).

7. Em relação ao papel de fiscalização da Caixa, como mandatária da União e responsável pelo acompanhamento do Contrato de Repasse 795.472/2013, foi ressaltado a sua deficiência, na medida em que não foram tomadas providências junto à Semus para regularizar o andamento físico das obras, contribuindo para a consolidação do atraso verificado (peça 47, parágrafo 62). Destacou-se, ainda, que o contrato estava sendo executado de forma contrária aos dispositivos legais (art. 5º, 33 e 67 da Portaria Interministerial 507/2011 e Acórdão 3.271/2013-TCU Plenário) que, sucintamente, determinavam a obrigatoriedade de compatibilização entre o cronograma de desembolso do Plano de Trabalho e o cronograma de execução do empreendimento.

8. Ante as irregularidades apontadas, o relatório de fiscalização (peça 47) propôs o seguinte encaminhamento, acatado pelo relator do processo, Ministro Walton Alencar Rodrigues (peça 50):

V.I.1. Com fundamento no art. 43, inciso II, da Lei 8.443/1992 c/c o art. 250, inciso IV, do Regimento Interno do TCU, e de acordo os termos dispostos na Matriz de Responsabilização contida no Apêndice B deste relatório, determinar a audiência dos seguintes responsáveis, para que apresentem, no prazo de 15 dias, suas razões de justificativa em razão das respectivas irregularidades:

V.I.1.1. Fiscais de execução da Obra: Srs. Nome(CPF 000.000.000-00), Nome(CPF 000.000.000-00), Nome(CPF 000.000.000-00), e Nome(CPF 000.000.000-00), por não terem tomando as ações necessárias e previstas no contrato e na Lei 8.666/1993, a fim de evitar a ocorrência do atraso na obra, contrariando os arts. , 57, § 3º e 78, da Lei 8.666/1993, as cláusulas 21a e 22a do Contrato 091/2014, e a jurisprudência do TCU (Acórdão n. 292/2008-TCU-Plenário) (achado III.1);

V.I.1.2. Responsáveis pelo acompanhamento e fiscalização do Contrato de Repasse n. 795472/2013: Sra. Nome, e Sr. Nome, por não terem tomado providências para regularizar a situação da obra diante de claros sinais de atraso na execução do contrato de repasse, contrariando os arts. 5º, 33 e 67, da Portaria Interministerial n. 507/2011 (achado III.1);

9. As audiências acima transcritas foram devidamente realizadas, conforme tabela a seguir:

(...)

10. Vale registrar que, além das audiências, no Despacho do Ministro Relator também foi autorizada a realização de determinações à Semus e à Caixa, no intuito de se adotar medidas para minimizar o atraso nas obras e ajustar o cronograma e o Plano de Trabalho. O cumprimento dessas determinações será realizado em processo específico de monitoramento.

11. No exame técnico desta instrução serão apresentadas e analisadas as referidas respostas às audiências.

EXAME TÉCNICO

I. Contextualização

12. Em junho de 2016, durante as visitas técnicas ao empreendimento, constatou-se que a etapa de fundações, com previsão de conclusão para setembro de 2014, ainda não havia sido finalizada.

13. Questionada sobre o atraso, por meio do Ofício de Requisição 01/253- TCU/SeinfraUrbana (peça 21), a Semus informou que as obras haviam sido paralisadas em outubro de 2015 devido à situação financeira do contrato de repasse, uma vez que a Caixa somente teria repassado R$ 00.000,00dos R$ 00.000,00previstos contratualmente (peça 38, p.1).

14. Ao serem questionados acerca do referido não repasse, a Caixa e o Ministério da Saúde afirmaram que a liberação das parcelas para a execução da obra dependia de solicitação da Semus (peça 11, p.2). De acordo com os documentos apresentados durante a fase de auditoria, verificou- se que, decorridos dois anos da ordem de início serviço, houve somente um pedido de vistoria encaminhado pelo município à Caixa em 18/8/2015, no valor de R$ 00.000,00

(peça 34 e 35).

15. De acordo com o extrato da conta do convênio, verificou-se que dos recursos provenientes da União, R$ 500.000,00 estavam disponíveis para uso em outubro de 2014 e R$ 2.644.000,00, em janeiro de 2016, totalizando R$ 3.144.000,00 (peça 40, item 5).

16. Posteriormente ao esclarecimento das questões relacionadas ao pagamento, ao ser interrogada acerca das medidas adotadas para que as obras retomassem o seu ritmo de execução normal, a Semus afirmou que a comissão de fiscalização realizou três notificações à empresa contratada - dezembro de 2015, abril e junho de 2016.

17. É importante destacar que a comissão de fiscalização do contrato foi constituída somente em abril de 2015, por meio da Portaria Conjunta SEMUS/SEMOSP 102/2015 (peça 94, p. 27), tendo a fiscalização do contrato referente aos 10 meses anteriores ficado sob responsabilidade do servidor Rogério Luiz Ribeiro de Araújo, designado por meio da Portaria 102/2014 - CGCC/SEMUS, em 24/6/2014 (peça 94, p. 24). responsabilidade do servidor Rogério Luiz Ribeiro de Araújo, designado por meio da Portaria 102/2014 - CGCC/SEMUS, em 24/6/2014 (peça 94, p. 24).

p. 27), tendo a fiscalização do contrato referente aos 10 meses anteriores ficado sob responsabilidade do servidor Rogério Luiz Ribeiro de Araújo, designado por meio da Portaria 102/2014 - CGCC/SEMUS, em 24/6/2014 (peça 94, p. 24).

Diante das informações apresentadas nos autos do processo e previamente à análise das razões de justificativas, é válido esclarecer, para fins de entendimento, a cronologia dos fatos relacionados ao objeto desta instrução, por meio da linha do tempo abaixo:

(...)

18. É válido destacar que apesar do prejuízo social causado à população de São Luís/MA pelo atraso de dois anos na obra, houve a retomada de sua execução em junho de 2016 e não se verificaram indícios de prejuízo financeiro ao erário, uma vez que não houve alteração do valor contratado (peça 47, p.15).

19. Feitas estas considerações, na sequência serão examinadas as razões de justificativa apresentadas pelos responsáveis chamados em audiência.

(...)

Feitas as análises das indicadas audiências dos responsáveis então arrolados, o processo foi tramitado para o Relator do feito no âmbito do TCU, que, acolhendo a proposta da Unidade Técnica, levou o feito ao Tribunal Pleno com o voto pela deliberação que restou na respectiva parte dispositiva do Acórdão 2296/2019, no que agora interessa:

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em:

(...)

9.2. rejeitar as razões de justificativa apresentadas por Rogério Luiz Ribeiro de Araújo;

9.3 aplicar a Rogério Luiz Ribeiro de Araújo a multa prevista no art. 58, II, da Lei 8.443, de 1992, sob o valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) , fixando-lhe o prazo de 15 (quinze) dias, contados da notificação, para que comprove, perante o Tribunal (art. 214, III, a, do RITCU), o recolhimento da referida dívida ao Tesouro Nacional, atualizada monetariamente na forma da legislação em vigor;

(...)

4. O sucessor Acórdão por relação 1361/2020-TCU-Plenário foi editado

especialmente para"autorizar a cobrança judicial da dívida, caso não atendida a notificação endereçada a Nome, nos termos do art. 28, inciso II, da Lei 8.443/1992 c/c o art. 219, inciso II, do RI/TCU ."

5. DA AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADE FORMAL GRAVE OU MANIFESTA ILEGALIDADE QUE ENSEJE DECLARAÇÃO JUDICIAL DE NULIDADE DA DECISÃO DO TCU

Como se depreende da leitura da inicial, as alegações do autor são todas referentes ao mérito da decisão do TCU, não tendo sido apontada nenhuma ilegalidade que tenha sido cometida por esta Corte de Contas.

Ocorre que, diversamente do alegado, o Tribunal de Contas da União é o órgão exclusivamente competente para apreciação da matéria em questão, nos termos dos artigos 70 e 71 da Constituição Federal, c/c os artigos , inciso II, , 16, 19, e 23, 43, 57 e 58 da Lei 8.443/1992, sem prejuízo, é claro, do controle jurisdicional do ato do TCU nas hipóteses indicadas pelo Supremo Tribunal Federal, adiante referidas.

Na doutrina, cabe destacar a lição do ex-ministro do Superior Tribunal de Justiça Nome, que, ao tratar dos dois casos de Jurisdição anômala admitidos pela Constituição ("Jurisdição e Competência"- Ed. Saraiva - 1989 - p. 14), esclareceu que:

As atribuições do Tribunal de Contas são de natureza administrativa. Entretanto, quando ‘julga’ as contas ‘dos administradores e demais responsáveis por bens e valores públicos’, tal julgamento impõe-se ao Poder Judiciário no que concerne ao aspecto contábil, sobre a regularidade da própria conta ; o julgado do Tribunal de Contas constitui prejudicial no juízo penal, como apuração, da qual o juiz não pode se afastar, de elemento de fato necessário à tipicidade do crime (José Cretella Júnior, Tribunal de Contas, Dicionário, cit., Seabra Fagundes, O Controle, cit., n. 62). Da mesma forma, tal julgado impõe-se na ação de ressarcimento promovida contra o responsável pelo alcance.

Seabra Fagundes, em lição referente a textos da Constituição de 1946, os quais foram reproduzidos na atual Constituição Federal, assim leciona:

Não obstante [o Tribunal de Contas não integrar o Poder Judiciário], o art. 71, § 4º, lhe comete o julgamento da regularidade das contas dos administradores e demais responsáveis por bens ou dinheiros públicos, o que implica em investi-lo no parcial exercício da função judicante. Não bem pelo emprego da palavra ‘julgamento’, mas sim pelo sentido definitivo da manifestação da corte, pois se a regularidade das contas pudesse dar lugar a nova apreciação (pelo Poder Judiciário), o seu pronunciamento resultaria em mero e inútil formalismo. Sob esse aspecto restrito (o criminal fica à Justiça da União) a Corte de Contas decide conclusivamente. Os órgãos do Poder Judiciário carecem de jurisdição para examiná-lo ["O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário", ed. Forense, Rio de Janeiro, 4a ed., p. 142, apud].

Pontes de Miranda, também em obra referente à Constituição de 1946, prescreve que:

A função de julgar as contas está claríssima no texto constitucional. Não havemos de interpretar que o Tribunal de Contas julgue e outro juiz as rejulgue depois. Tratar-se-ia de absurdo bis in idem. ["Comentários à Constituição de 1946", vol. II, p. 95].

Eduardo Gualazzi assim se manifesta sobre o assunto:

"É mister realçar-se, porém, que as decisões do Tribunal de Contas (...) não admitem revisão exclusivamente no tocante às competências constitucionais e legais, privativas, do Tribunal de Contas, ou seja, em matérias de fato e/ou jurígenas cuja apuração objetiva remanesça reservada ao Tribunal de Contas." ["Regime Jurídico dos Tribunais de Contas", Editora Revista dos Tribunais, 1992, p. 200].

Em síntese, competente para apreciar a matéria é o Tribunal de Contas da União, nos termos dos dispositivos constitucionais e legais acima mencionados, ressalvados, evidentemente, os casos de ocorrência de irregularidade formal grave ou manifesta ilegalidade da decisão impugnada, em obediência ao princípio constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional. Nessas hipóteses, a natureza da decisão do Poder Judiciário é rescindente, mas não substitutiva, porquanto a Constituição Federal reservou somente ao TCU o julgamento das contas em comento. Decisões recentes da Justiça Federal corroboram a lição da doutrina:

PROCESSUAL CIVIL. CPC, ART. 132. OFENSA. DESCARACTERIZAÇÃO. ACÓRDÃO DO TCU. REVISÃO. LIMITES. ASPECTOS FORMAIS. REGULARIDADE. SENTENÇA MANTIDA.

1. Consoante jurisprudência do STF e STJ, o princípio da identidade física do juiz não se reveste de caráter absoluto (STF, RE 65.815/GO), sendo válida a sentença proferida por juiz que não presidiu a instrução nas hipóteses de ausência de prejuízo às partes (STJ, AgRg no Ag 624.779/RS).

2. As decisões do TCU têm natureza jurídica de decisão técnico- administrativa, não susceptíveis de modificação irrestrita pelo Poder Judiciário, cuja competência limita-se aos aspectos formais ou às ilegalidades manifestas dessas decisões (TRF - 1a Região, AC 0003852-56.2004.4.01.4000/PI, Rel. Juiz Federal Convocado Alexandre Jorge Fontes Laranjeira, Quinta Turma, DJe de 21/03/2011).

3. Pretendem os autores que o Judiciário reaprecie ponto a ponto e em minúcias as questões enfrentadas pelo TCU, inclusive a documentação acostada no procedimento administrativo, apesar de admitirem as irregularidades formais apontadas pela Corte de Contas em procedimento licitatório. Ou seja, defendem que o Judiciário atue como órgão revisional administrativo, o que é admitido tão-somente em situações excepcionais, não verificadas no caso.

4. Não evidenciada a participação de todos os servidores inculpados pelo TCU, correta a exclusão de responsabilidade daqueles que não concorreram diretamente para as irregularidades verificadas.

5. Apelações a que se nega provimento.

(TRF 1; AC 2006.35.00000-00/GO; Relator (a): Desembargador Federal João Batista Moreira ; Órgão Julgador: Quinta Turma; e-DF1, p. 107, de 5.10.2011 - grifamos)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. DECISÃO. TOMADA DE CONTAS. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. LIMITES. ASPECTOS FORMAIS. LEGALIDADE.

1. A revisão das decisões do Tribunal de Contas da União pelo Poder Judiciário não pode ter caráter irrestrito, deve limitar-se ao exame da legalidade dos aspectos formais, sendo vedada a incursão no mérito das decisões, sob o risco de inocuidade das decisões dos Tribunais de Contas. Precedentes desta eg. Corte. (...)

(TRF 1; AC 2000.33.00000-00/BA; Relator (a): Desembargador Federal Souza Prudente; Órgão Julgador: Sexta Turma; DJ, p. 83, de 14.8.2006 - grifamos)

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. ACÓRDÃO. SUSPENSÃO. IMPOSSIBILIDADE.

(...)

4. Não demonstrada flagrante ilegalidade ou arbitrariedade, capaz de infirmar a presunção de validade do acórdão proferido pelo Tribunal de Contas da União, devem ser mantidos os seus efeitos, sob pena de se proceder à indevida revisão do mérito das conclusões nele contidas. Precedentes desta Corte.

5. Apelação cível a que se nega provimento.

(TRF1; AC 2007.37.00000-00/MA; Relator (a): Desembargadora Federal Maria Isabel Gallotti Rodrigues; Órgão Julgador: Sexta Turma; e- DJF1, p. 246, de 13.10.2009 - grifamos)

ADMINISTRATIVO. AGRAVO RETIDO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO QUE INDEFERIU PRODUÇÃO DE PROVAS. ACÓRDÃO DO TCU. NULIDADE. INEXISTÊNCIA.

1. AO PODER JUDICIÁRIO SOMENTE É POSSÍVEL APRECIAR O ASPECTO LEGAL DE PROCEDIMENTO ADOTADO PELO TRIBUNAL DE CONTAS, SENDO-LHE VEDADA A INCURSÃO NO MÉRITO DAS DECISÕES.

...................................................................................................................................................... ....

5. NÃO HAVENDO SIDO DEMONSTRADA QUALQUER ILEGALIDADE NO PROCEDIMENTO ADOTADO PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO, NÃO HÁ RAZÃO PARA ANULAR O ACÓRDÃO POR ELE PROFERIDO.

6. NAS AÇÕES CONDENATÓRIAS JULGADAS IMPROCEDENTES, A

VERBA HONORÁRIA DEVE SER FIXADA EM PERCENTUAL SOBRE O VALOR ATRIBUÍDO À CAUSA.

7. AGRAVO RETIDO IMPROVIDO.

8. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.

(TRF5. Processo: AC 2001.05.00000-00; APELAÇÃO CÍVEL Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL Nome. Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA. Data da Decisão: 18/03/2003. DJ 18/8/2003 p. 908. Unânime - grifamos)

A jurisprudência do STJ caminha no mesmo sentido:

ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE CONTAS ESTADUAL. TOMADA DE CONTAS E APLICAÇÃO DE PENALIDADES AOS ADMINISTRADORES. CABIMENTO DO MANDAMUS PARA ANÁLISE DA REGULARIDADE DA DECISÃO ADMINISTRATIVA.

I - O mandado de segurança foi instruído com os documentos necessários à solução da controvérsia, cabendo ao Judiciário, em homenagem ao princípio da inafastabilidade da jurisdição, sem entrar no mérito do ato administrativo, verificar a regularidade da decisão administrativa.

II - Conforme se depreende dos documentos acostados aos autos, o desenvolvimento do processo administrativo deu-se de forma regular, tendo sido oferecida oportunidade para defesa e interposição de recursos, com observância do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, concluindo-se pela responsabilização dos recorrentes.

III - Recurso ordinário improvido.

(RMS 00.000 OAB/UF, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/02/2005, DJ 14/03/2005, p. 194 - grifamos)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS CONTRA EX-PREFEITO. CONVÊNIO ENTRE ESTADO E MUNICÍPIO. CARÊNCIA DA AÇÃO. COMPETÊNCIA. TRIBUNAL DE CONTAS.

I - E pacífica a jurisprudência desta colenda Corte, no sentido de que compete ao Tribunal de Contas o processo e o julgamento da ação de prestação de contas contra ex-prefeito, não cabendo ao Poder Judiciário tal mister, ex vi do artigo 71, c/c o artigo 75, ambos da CF/88.

II - Recurso especial improvido.

( REsp 200.347/RO, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/04/2003, DJ 23/06/2003, p. 243 - grifamos)

PROCESSUAL E ADMINISTRATIVO. RESOLUÇÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DO MUNICÍPIO. IMPUTAÇÃO DE DÉBITO POR PAGAMENTO INDEVIDO.

- Não há como reconhecer a ilegitimidade de resolução do Tribunal de Contas para imputação de débito por pagamento realizado a maior pelo Presidente da Câmara de Vereadores aos seus pares, sem prévio exame da resolução, sobre a qual se fundaram os atos praticados pelo recorrente, bem como sua legitimidade e adequação dos fatos ao seu conteúdo.

- O Poder Judiciário não detém competência para rever as decisões do Tribunal de Contas dos Municípios, no que diz respeito ao exame de contas, não competindo a esta Corte analisar a motivação da imputação do débito.

- Recurso improvido.

(RMS 12.487/GO, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/05/2001, DJ 01/10/2001, p. 162 - grifamos)

Conforme deixou consignado o Ministro Cesar Asfor Rocha em seu voto no REsp 1293330/PE:

Por óbvio, não compete ao Judiciário analisar os documentos encaminhados ao Tribunal de Contas ou emitir juízo acerca deles, se suficientes ou não, se hígidos, verdadeiros ou não. Tal proceder evidentemente revela indevida interferência na esfera da competência fiscalizadora daquele órgão. Assim, prestadas as contas não há que se falar em ato de improbidade com base no art. 11, inciso VI, da LIA. (REsp 1293330/PE, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/06/2012, DJe 01/08/2012 - grifamos)

Esse entendimento igualmente encontra guarida de longa data na jurisprudência do STF, consoante se extrai das ementas a seguir transcritas:

Mandado de Segurança. Legitimidade ativa de pessoa jurídica, mesmo de direito público, superada pela praxe posterior, a interpretação restritiva de alguns acórdãos (R.F. 140/275, R.T. 295/108, R.D.A. 70/302, 72/273). Recurso Extraordinário. Terceiro prejudicado. Litisconsórcio necessário. Admissibilidade. RE 12.816 (1946), RE 14.747 (1949), RE 41.754 (1959), AG.

31.737 (1964). Tribunal de Contas. Julgamento das contas de responsáveis por haveres públicos. Competência exclusiva, salvo nulidade por irregularidade formal grave (MS 6.960, 1959), ou manifesta ilegalidade (MS 7.280, 1960) . Reforma do julgado anulatório de decisão dessa natureza, em que se apontavam irregularidades veniais. Ressalva das vias ordinárias

(STF: RE 55821/PR, DJ 24/11/1967, p. 3949 - grifamos).

Ao apurar o alcance dos responsáveis pelos dinheiros públicos, o Tribunal de Contas pratica ato insusceptível de revisão na via judicial, a não ser quanto ao seu aspecto formal ou Tisna de ilegalidade manifesta. Mandado de Segurança não conhecido.

(STF: MS 7280, ADJ 17/9/1962, p. 460) (grifamos)

Em decisão que, em 28 de maio de 2015, negou seguimento à Ação Cível Originária 00.000 OAB/UF, o Ministro Luiz Fux resumiu, de forma cristalina, o entendimento do STF acerca do assunto:

Assente-se, ainda, que não compete originariamente ao Supremo Tribunal Federal, por ausência de previsão no taxativo rol do art. 102 do texto constitucional, a competência para anular, por meio de ação ordinária, acórdãos proferidos pelo Tribunal de Contas da União, ou atos praticados por aquela corte. Nesse sentido, cito, quanto à enumeração numerus clausus do art. 102, o que decidido recentemente no âmbito da Pet 5.191- AgR rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 02/03/2015 (grifos meus):

(...)

Destaque-se, ainda, que os Tribunais de Contas, assim como toda a Administração, têm o dever de seguirem as normas acerca do devido processo legal e suas decisões têm natureza administrativa, sendo possível, em regra geral, o controle jurisdicional sobre tais decisões. Porém, não se pode ignorar a força executiva, em razão de texto constitucional expresso (art. 71, § 3º), das decisões emanadas pelo Tribunal de Contas da União que imputem"débito ou multa". Essa estatura constitucional, portanto, afasta as decisões daquele órgão da qualidade de um ato meramente administrativo, enrijecendo os limites da incursão do Poder Judiciário no mérito administrativo a qual deve se restringir a situações em que se constate flagrante teratologia ou por falhas formais insanáveis com prejuízo demonstrado.

(...)

Evidencia-se, assim, que houve oportunidade para manifestação das partes, embora, em um primeiro momento, o contraditório, no procedimento de Tomada de Contas Especial tenha sido diferido. As outras impugnações formuladas guardam pertinência com aspectos técnicos, de modo que autorizar sua análise pelo Judiciário implicaria na quebra da lógica do sistema constitucional posto, pois estar-se-ia a admitir que tal Poder usurpasse competência outorgada pelo constituinte originário aos Tribunais de Contas e, em última análise, fragilizar-se-ia a própria segurança jurídica que deve ser inerente à atuação daquele órgão. Impende consignar, ainda, que mesmo nas hipóteses em que se constate irregularidade na atuação do Tribunal de Contas, o provimento jurisdicional deve limitar-se a anular a decisão viciada e o processo ser restituído à Corte de Contas para que seja proferida nova decisão." (grifamos)

Nesse contexto, ante a inexistência de qualquer ilegalidade ou arbitrariedade na imposição de multa ao autor por meio do acórdão 2296/2019, do Plenário do TCU, e ainda levando-se em conta a total improcedência das alegações constantes da inicial, como adiante se demonstra, devem ser mantidos todos os efeitos do decisum em comento, sob pena de se proceder à indevida revisão do mérito das conclusões nele contidas, incabível, pelas razões expostas.

6. DA LEGALIDADE E LEGITIMIDADE DO ACÓRDÃO 2296/00.000 OAB/UF

Segundo se depreende da leitura da exordial, o autor manifesta seu inconformismo com o mérito da decisão proferida por esta Corte de Contas. Isto é, o autor adentra o mérito do decidido pelo TCU , buscando rediscutir questões já analisadas e refutadas por esta Corte de Contas , especificamente no tocante à sua responsabilização pelo TCU, diante das irregularidades constatadas nos autos do processo de auditoria 00.000 OAB/UF/2016-6 .

Como se vê, na realidade, o autor busca, erroneamente, utilizar-se da via judicial como uma esfera recursal administrativa, sendo que, conforme já exposto acima, a desconstituição de acórdão desta Corte de Contas pelo Judiciário em face de questão meritória não se mostra juridicamente possível.

Em face disso, cabe informar inicialmente que o processo de auditoria em comento seguiu rigorosamente a processualística inerente ao trâmite dos feitos da espécie, tendo sido assegurado ao Autor o contraditório e a ampla defesa nos termos legais e regimentais pertinentes.

Isto é, o autor foi regularmente chamado ao feito e se defendeu nos autos da auditoria em questão, apresentando suas razões de justificativa, as quais foram devidamente analisadas e fundamentadamente rejeitadas por esta Corte de Contas, eis que não lograram elidir as irregularidades constatadas por esta Corte de Contas a ele imputadas.

Assim sendo, cabe-nos apenas demonstrar os fundamentos do Acórdão do TCU nos quais tais argumentos foram refutados. Vejamos, com os destaques originais e os agora levados a efeito :

RELATÓRIO

(...)

II. Análise das razões de justificativa apresentadas

II.1 Conduta: omissão dos fiscais da obra por não terem tomando as ações necessárias e previstas no contrato e na Lei 8.666/1993, a fim de evitar a ocorrência do atraso na obra

20. Em Despacho, o Ministro Relator determinou a audiência dos Srs. Rogério Luiz Ribeiro de Araújo, Evandro Tito Ferreira Soares, Adriano Gonçalves dos Reis Lobo e Felipe Castelo Branco Reis em razão de não terem tomando as ações necessárias e previstas no Contrato 91/2014 e nos arts. 78 e 87 da Lei 8.666/1993, a fim de evitar a ocorrência do atraso na obra.

21. A culpabilidade da conduta e o nexo de causalidade descritos no Relatório de Auditoria apontam que, como fiscais do contrato, os agentes são responsáveis por garantir o cumprimento do cronograma de execução da obra pela contratada, devendo ter conhecimento dos dispositivos legais e contratuais que poderiam ter sido utilizados para readequar o ritmo de execução. Ao deixarem de adotar essas medidas, foi caracterizado o nexo de causalidade entre a conduta desses agentes e o resultado ilícito (peça 47, p. 25).

II.1.1 Razões de justificativa apresentadas pelo Sr. Rogério Luiz Ribeiro de Araújo (CPF 000.000.000-00) - Fiscal da Obra

22. O Sr. Rogério Luiz Ribeiro de Araújo, fiscal de execução da obra no período de 24/6/2014 a 15/4/2015, apresentou razões de justificativa em documento datado em 21/9/2016 (peça 77).

23. Em sua defesa, o fiscal argumenta que apenas assinou a ordem de início de serviço da obra e que não poderia iniciar sua função de fiscalização, pois "não possuía os documentos pertinentes para a execução, imprescindíveis para dar início às suas atividades, como estabelece os procedimentos internos e hierárquicos da secretaria municipal de saúde - SEMUS" (peça 77, p.1).

24. Na sequência, alega que o Contrato 91/2014 estabelece que a fiscalização e o acompanhamento da obra somente seriam efetuados por uma Comissão de Fiscalização, composta por no mínimo três servidores lotados na SEMOSP/SEMUS, a qual somente foi constituída em 15/4/2015. Portanto, alega que não teria competência para fiscalizar o contrato.

25. O fiscal apresenta como evidências (i) cópia do Diário Oficial do Município de 8/7/2014 com trecho de sua designação para fiscalizar, atestar e acompanhar a execução do Contrato 91/2014; (ii) Ordem de Início de Serviço, datada em 18/6/2014 e assinada por ele; (iii) página do Contrato 91/2014, cuja cláusula décima terceira estabelece que a fiscalização e o acompanhamento da obra serão feitos por uma comissão de fiscalização composta por mínimo três servidores; e (iv) Relatórios dos Diários da Obra de fevereiro a abril de 2015 assinados pelos membros da Comissão constituída em 15/4/2015 (peça 77, p. 6). o acompanhamento da obra serão feitos por uma comissão de fiscalização composta por mínimo três servidores; e (iv) Relatórios dos Diários da Obra de fevereiro a abril de 2015 assinados pelos membros da Comissão constituída em 15/4/2015 (peça 77, p. 6).

(iii) página do Contrato 91/2014, cuja cláusula décima terceira estabelece que a fiscalização e o acompanhamento da obra serão feitos por uma comissão de fiscalização composta por mínimo três servidores; e (iv) Relatórios dos Diários da Obra de fevereiro a abril de 2015 assinados pelos membros da Comissão constituída em 15/4/2015 (peça 77, p. 6).

26. Diante dos argumentos apresentados, sustenta estar provado que não haveria qualquer participação em ato de irregularidade que contrariasse a Lei 8.666/93, no que diz respeito à ocorrência do atraso da obra, e requer que seja excluído dos autos.

II.1.1.2 Análise das razões de justificativa

27. Em linhas gerais, pode-se observar que as razões de justificativa apresentadas pelo defendente abrangem argumentos que pretendem afastar sua responsabilidade pela fiscalização do Contrato 91/2014, uma vez que alega falta de recursos documentais e falta de competência devido a não formação da comissão de fiscalização.

28. Verifica-se, no entanto, que a responsabilidade do agente foi constituída por meio da Portaria da Secretaria Municipal de Saúde 102/2014 - CGCC/SEMUS (peça 94, p. 24), de 24/6/2014, que o designou para fiscalizar, atestar e acompanhar a execução do contrato em questão. Tal portaria observa o disposto no art. 67 da lei 8.666/1993 e na jurisprudência deste Tribunal, por meio dos Acórdãos 1534/2009 e 540/2008, que, em síntese, estabelecem que a execução do contrato deve ser acompanhada e fiscalizada por, pelo menos, um representante da Administração especialmente designado.

29. Desta forma, a alegação da falta de competência para fiscalizar a obra com a justificativa de que o contrato determina que deveria ser feita por uma comissão de fiscalização composta por três servidores não procede, pois a Lei 8.666/1993 não estabelece um número mínimo de fiscais para uma obra, nem torna impeditivo a fiscalização por apenas um servidor.

30. Registre-se, ainda, que o art. 67 da referida Lei dispõe que a execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado e foi esse dispositivo, em conjunto com o inciso III do art. 58 da mesma Lei, utilizado como fundamento para emissão da Portaria da Secretaria Municipal de Saúde 102/2014 - CGCC/SEMUS. Portanto, em que pese a disposição no contrato de que se previa a composição de uma comissão de fiscalização, a mencionada portaria designou apenas um fiscal, o que também encontra respaldo legal. Dessa forma, o Sr. Rogério Luiz Ribeiro de Araújo tinha pleno conhecimento de suas atribuições ao ser designado como fiscal do Contrato 091/2014.

31. Quanto ao argumento sobre a falta de documentação para exercer o acompanhamento da execução do contrato, não foram apresentadas evidências que corroborem o efetivo prejuízo que a ausência desses documentos gerou para a fiscalização, nem sequer foi apontado quais seriam

esses documentos.

32. De todo modo, não se verificou nenhuma atitude ou registro formal por parte do defendente para advertir a administração quanto a essa alegada falta de competência ou falta de documentos pertinentes para a fiscalização. Desta forma, era razoável exigir do responsável conduta diversa daquela que ele adotou no caso em questão.

33. Verifica-se que essa inércia mantida pelo agente durante o período de 10 meses em que se configurou como fiscal do contrato agravou de forma determinante o atraso no andamento do empreendimento. De acordo com o cronograma físico da obra, em abril de 2015 (data em que deixou de ser fiscal do contrato) o empreendimento deveria encontrar-se na etapa de instalação de esquadrias, ferragens e vidro. No entanto, ao analisar os diários de obra, verifica- se que no período estava sendo executada a etapa de fundação (peça 77, p. 6).

34. Por todo o exposto, conclui-se que os argumentos apresentados nas razões de justificativa pelo fiscal da obra não foram suficientes para afastar as conclusões obtidas na auditoria realizada por este Tribunal. Assim, propõe-se a rejeição das razões de justificativas apresentadas pelo Sr. Nome, aplicando-lhe a multa do art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, por não ter tomado as ações necessárias para que as obras mantivessem seu ritmo de execução normal.

(...)

VOTO

(...)

II

Anuo à proposta de encaminhamento da unidade técnica e incorporo suas análises e conclusões às minhas razões de decidir, sem prejuízo de tecer considerações.

As razões de justificativa apresentadas por Nome, fiscal do Contrato 91/2014 entre setembro de 2014 e abril de 2015, não fazem alusão a fatos novos ou suficientes para elidir sua responsabilidade.

A alegação da falta de competência para fiscalizar a obra, amparada no argumento de que o termo do contrato dispôs expressamente que a avença seria fiscalizada por comissão de licitação composta por três servidores não procede. Nometinha pleno conhecimento de suas atribuições quando foi designado como fiscal do Contrato 091/2014, por meio da Portaria da Secretaria Municipal de Saúde 102/2014 - CGCC/SEMUS, nos termos dos art. 67 c/c , III, da Lei 8.666/1993.

O art. 67 estabelece que a execução do contrato administrativo deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração designado especialmente para essa finalidade, sem estabelecer número mínimo de fiscais ou qualquer impedimento de fiscalização por apenas um servidor.

Em que pese tenha alegado falta de documentação para exercer o acompanhamento da execução do contrato, o responsável sequer apontou quais seriam esses documentos. Tampouco demonstrou ter realizado registro formal para advertir a Administração quanto à alegada falta de competência e de documentos pertinentes para exercer a fiscalização que lhe foi atribuída.

A inércia de Rogério Luiz Ribeiro de Araújo durante o período de 10 meses em que foi fiscal do Contrato 91/2014 deu ensejo a grande parte do atraso no andamento do empreendimento, que, em abril de 2015 (data em que deixou de ser fiscal da avença) deveria estar na etapa de instalação de esquadrias, ferragens e vidro e, no entanto, encontrava-se na etapa de execução de fundações.

Rejeito, por conseguinte, as razões de justificativas apresentadas por Rogério Luiz Ribeiro de Araújo e aplico-lhe a multa prevista no art. 58, II, da Lei 8.443/1992, em razão de ter-se omitido na adoção de medidas necessárias à manutenção do ritmo de execução normal das obras.

(...)

Fica claro, do exposto, não assistir razão ao autor, haja vista que teve todos os seus argumentos e justificativas devidamente examinados pelo TCU, que, entretanto, os rejeitou mediante decisão colegiada devidamente fundamentada.

Conclui-se, portanto, pela legalidade e legitimidade do acórdão do TCU em destaque, por seus próprios fundamentos.

7. DO NÃO-CABIMENTO DA TUTELA DE URGÊNCIA ANTE O NÃO ATENDIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 300 DO NOVO CPC E EM RAZÃO DE VEDAÇÃO PREVISTA EM LEI

Consoante as razões expostas, pode-se concluir que o pedido de tutela de urgência formulado na inicial não merece acolhimento, uma vez que não foram preenchidos os requisitos previstos no art. 300 do novo Código de Processo Civil para a sua concessão, a saber, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Com efeito, consoante restou demonstrado nas presentes informações, não assiste ao autor o alegado direito à anulação da multa aplicada no âmbito do processo de controle externo em comento. Por outro lado, nenhum ato arbitrário ou ilegal foi praticado pelo Tribunal de Contas da União, cuja conduta se pautou na estrita observância aos diplomas legais aplicáveis e na jurisprudência prevalecente sobre a matéria.

Destaque-se, ainda, que a prolação de acórdão do TCU é ato que goza de presunção de legitimidade e de veracidade, em razão de que caberia ao autor provar que se trata de ato manifestamente ilegal, o que não ocorreu até o momento.

O segundo pressuposto para concessão da medida antecipatória, o perigo de dano, também não está configurado. Com efeito, as razões invocadas pelo autor não permitem concluir que sejam irreversíveis os efeitos da decisão do TCU ou que esteja em risco a eficácia da prestação jurisdicional pretendida na presente ação.

A pretensão do autor quanto à tutela de urgência há de ser rechaçada também ante à expressa vedação de concessão da medida antecipatória nessas circunstâncias, contida no art. , § 1º, da Lei 8.437, de 30/06/1992 , aplicável à espécie, ex vi do art. , caput, da Lei 9.494, de 10/09/1997.

De fato, reza o art. , caput , da Lei 9.494, de 10/09/1997, que disciplina a aplicação da medida antecipatória contra a Fazenda Pública e dá outras providências, verbis :

Art. Aplica-se à tutela antecipada prevista nos art. 273 e 461 do Código de Processo Civil 1 o disposto nos arts. e seu parágrafo único e da Lei n.º 4.348, de 26 de junho de 1964, no art. 1º e seu parágrafo 4º da Lei n.º 5.021 de 9 de junho de 1966, e nos arts. , e da Lei n.º 8.437, de 30 de junho de 1992 .

As Leis n. 4.348/1964 e n. 5.021/1966 foram revogadas pela Lei n. 12.016/2009, que assim dispôs relativamente aos dispositivos mencionados pela Lei n. 9.494/1997:

Art. 7º (...)

§ 2 o Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.

1 Os artigos mencionados foram substituídos pelos artigos 300 e 497 do novo Código de Processo Civil,

que também tratam da tutela de urgência.

Por seu turno, o § 1º do art. da Lei 8.437, de 30 de junho de 1992, que dispõe sobre a concessão de medidas cautelares contra atos do Poder Público, preceitua, verbis :

Art. 1º [...]

§ 1º Não será cabível, no juízo de primeiro grau, medida cautelar inominada ou a sua liminar, quando impugnado ato de autoridade sujeita, na via de mandado de segurança, à competência originária de Tribunal.

Esse dispositivo deve ser interpretado à luz do que dispõe o art. 102, inciso I, alínea d, da Constituição Federal:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda a Constituição, cabendo-lhe:

I - processar e julgar, originariamente:

[...]

d) o habeas corpus , sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores, o mandado de segurança e o habeas data contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União , do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal;

Desse modo, uma vez que o ato atacado provém do TCU, que está sujeito, na via do mandado de segurança, à competência do STF, não é possível a concessão da tutela de urgência no presente caso.

Essa é a posição pacífica do Superior Tribunal de Justiça, conforme decisão da Corte Especial desse órgão, transcrita a seguir:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA POR JUIZ FEDERAL EM AÇÃO ORDINÁRIA AJUIZADA CONTRA A UNIÃO. USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INOCORRÊNCIA.

1. O Conselho da Justiça Federal é órgão que funciona junto ao Superior Tribunal de Justiça e seus atos, como se tem admitido, podem ser impugnados por meio de mandado de segurança impetrado originariamente perante esta Corte, inexistindo, contudo, fundamento legal ou constitucional que autorize excluir da parte a via processual eleita da ação ordinária.

2. Embora competente para o julgamento da ação ordinária, o magistrado sofre efetiva limitação no exercício do poder de cautela quando o ato impugnado é de autoridade sujeita, na via de mandado segurança, à competência originária de tribunal, por força do artigo , parágrafo 1º, da Lei nº 8.437/92, importando em efetiva usurpação da competência desta Corte, impugnável por meio da Reclamação prevista no artigo 105, inciso I, alínea f, da Constituição Federal, o deferimento de tutela antecipada pelo juízo de primeiro grau quando o ato impugnado é do Conselho da Justiça Federal. Precedente da Corte Especial (Rcl nº 1.526/DF, Relator Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, in DJ 7/3/2005).

3. Não usurpa, entretanto, a competência do Superior Tribunal de Justiça a decisão de juiz de primeiro grau que, nos autos de ação ordinária ajuizada em face da União Federal, defere a antecipação dos efeitos da tutela requerida para determinar a suspensão do desconto do imposto de renda sobre os valores recebidos a título de auxílio- creche pelo autor, já confirmada por sentença, impugnável por meio de recurso adequado, já interposto.

4. Agravo regimental improvido.

5. (grifamos; AgRg na Rcl 4.299/SP, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Corte Especial, DJe 15/02/2011)

No mesmo sentido: REsp 730.947/AC, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 03/08/2009; CC 00.000 OAB/UF, Rel. Ministro Vicente Leal, Terceira Seção, DJ 19/05/1997; CC 00.000 OAB/UF, Rel. Ministro Vicente Leal, Terceira Seção, DJ 04/08/1997; AgRg na MC 775/DF, Rel. Ministro José Nome, Quinta Turma, DJ 15/09/1997.

Vale ressaltar que, ao julgar a medida cautelar na ADC 4, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade do art. da Lei 9.494/1997, tendo em 1º.8.2008 julgado o mérito da citada Ação Direta, pela procedência do pedido de declaração de constitucionalidade da norma apontada, por entender que o instituto da então denominada tutela antecipada é criação legal, e que, por isso, poderia o legislador modificar ou substituir seus parâmetros, sendo, pois, de admitir-se leis restritivas ao poder geral de cautela do juiz, desde que fundadas no critério de razoabilidade e que não terminem por violar o princípio do livre acesso ao Judiciário ( CF, art. , XXXV), consoante se extrai do Informativo n. 522 daquela Corte.

Do exposto, conclui-se que não é cabível a antecipação dos efeitos da tutela pretendida na inicial, tendo em vista a ausência dos requisitos previstos no art. 300 do novo Código de Processo Civil, bem como ante à expressa vedação contida no art. , § 1º, da Lei 8.437, de 30/06/1992, aplicável à espécie ex vi do art. , caput , da Lei 9.494, de 10/09/1997, quanto à concessão pelo juízo de primeiro grau de medida antecipatória quando impugnado ato de autoridade sujeito, na via de mandado de segurança, à competência originária de Tribunal, lembrando que as decisões do TCU, na via do mandado de segurança, estão sujeitas à competência originária do STF, ex vi do art. 102, inciso I, letra d, da Constituição Federal.

8. CONCLUSÃO

Diante de todo o exposto, a UNIÃO requer: a) o indeferimento do requerimento de concessão dos benefícios da Gratuidade Judiciária formulado pelo autor ou, subsidiariamente, a sua intimação para apresentar cópia de sua última declaração de imposto de renda, a fim de subsidiar a decisão desse D. Juízo Federal sobre a questão; b) a retificação do valor da causa para R$ 00.000,00, nos termos dos arts. 292, inc. II e § 3º, e 293, do CPC; c) o indeferimento da medida liminar requerida pelo autor; e d) o julgamento de improcedência dos pedidos formulados na petição inicial, com a consequente condenação do autor nos ônus da sucumbência.

Protesta pela produção de todos os meios de prova em direito admitidos e requer a juntada aos autos dos documentos anexos à presente contestação.

Pede deferimento.

Brasília, 12 de janeiro de 2021.

Nome

A DVOGADO DA U NIÃO