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19 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.5.05.0008

Petição Inicial - Ação Indenização por Dano Material

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EXMO. SR. DR. JUIZ TITULAR DA ___a VARA DO TRABALHO DE SALVADOR, BAHIA.

Nome , brasileiro, bancário

aposentado, CPF 000.000.000-00, residente e domiciliado na EndereçoLauro de Freitas, Bahia, (00)00000-0000, email@email.com , vem, por seus advogados, constituídos, conforme anexo instrumento de mandato, com endereço profissional abaixo impresso, ajuizar RECLAMAÇÃO TRABALHISTA contra BANCO DO BRASIL

S.A. , pessoa jurídica de direito privado, CNPJ 00.000.000/0000-00, com endereço

na EndereçoCEP 00000-000, Salvador, Bahia, pelos fatos e fundamentos jurídicos adiante expostos:

Da Síntese da Controvérsia.

O reclamante foi empregado do reclamado entre 22 julho de 1980 a 03 de agosto de 2015, tendo ingressado com demandas trabalhistas anteriores nas quais foram garantidos direitos a verbas de natureza remuneratórias sonegadas durante a execução de contrato de trabalho, a saber:

Página 1 de 13 Endereço, CEO Salvador Shopping, Torre Londres, Salas 2.101 a 2.105,

Caminho das Árvores, CEP 00000-000, Salvador, Bahia, (00)00000-0000, email@email.com

a) Processo 0131900-07.2004.5.05.0001.

Por meio da reclamação trabalhista movida por intermédio do sindicato de classe, tombado sob o 0131900-07.2004.5.05.0001 (cópias anexas), onde o reclamante figura como substituído processual, foi reconhecido o direito ao recebimento de diferenças de anuênio, incluindo-se aí aqueles referentes aos 36 (trinta e seis) meses anteriores à sua aposentadoria.

b) Processo 0000091-39.2016.5.05.0431.

Na reclamação trabalhista n. 0000091-39.2016.5.05.0431 (cópias anexas), o autor busca o pagamento de horas extras, entre outras verbas remuneratórias, incluindo-se aí o período dos 36 (trinta e seis) meses anteriores à sua aposentadoria.

Referidas verbas, sonegadas durante a execução de contrato de trabalho, têm natureza remuneratória e, como tal, servem como base de cálculo das demais verbas devidas à reclamante, como se verá abaixo, equivalendo dizer que, se tivessem sido pagas corretamente ao seu tempo pelo empregador, teriam sido consideradas para todos as demais parcelas do contrato de trabalho que têm como base de cálculo o complexo salarial.

Da Indenização das Diferenças de Complementação de Aposentadoria.

A ) D O D IREITO J URISPRUDENCIAL . D O S ISTEMA DE P RECEDENTES

(A RT . 927, III, DO CPC) . D A C OMPETÊNCIA DA J USTIÇA DO T RABALHO . D A L EGITIMIDADE P ASSIVA DO E MPREGADOR .

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Caminho das Árvores, CEP 00000-000, Salvador, Bahia, (00)00000-0000, email@email.com

O Colendo Superior Tribunal do Justiça, em sede de julgamento de resolução de demandas repetitivas, REsp (00)00000-0000/RS, tema 955, estabeleceu, em 06 de março de 2019, precedente que firmou a tese:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. DIREITO CIVIL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. VERBAS REMUNERATÓRIAS (HORAS EXTRAORDINÁRIAS). RECONHECIMENTO PELA JUSTIÇA TRABALHISTA. INCLUSÃO NOS CÁLCULOS DE PROVENTOS DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PRÉVIO CUSTEIO. MODULAÇÃO DE EFEITOS DA DECISÃO. POSSIBILIDADE DE RECÁLCULO DO BENEFÍCIO EM AÇÕES JÁ AJUIZADAS. CASO CONCRETO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Teses definidas para os fins do art. 1.036 do CPC/2015.

a) "A concessão do benefício de previdência complementar tem como pressuposto a prévia formação de reserva matemática, de forma a evitar o desequilíbrio atuarial dos planos. Em tais condições, quando já concedido o benefício de complementação de aposentadoria por entidade fechada de previdência privada, é inviável a inclusão dos reflexos das verbas remuneratórias (horas extras) reconhecidas pela Justiça do Trabalho nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria."

b) "Os eventuais prejuízos causados ao participante ou ao assistido que não puderam contribuir ao fundo na época apropriada ante o ato ilícito do empregador poderão ser reparados por meio de ação judicial a ser proposta contra a empresa ex-empregadora na Justiça do Trabalho." (grifos aditados).

c) "Modulação dos efeitos da decisão (art. 927, § 3°, do CPC/2005): nas demandas ajuizadas na Justiça comum até a data do presente julgamento - se ainda for útil ao participante ou assistido, conforme as peculiaridades da causa -, admite-se a inclusão dos reflexos de verbas remuneratórias (horas extras), reconhecidas pela Justiça do Trabalho, nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria, condicionada à previsão regulamentar (expressa ou implícita) e à recomposição prévia e integral das reservas matemáticas com o aporte de valor a ser apurado por estudo técnico atuarial em cada caso."

d) "Nas reclamações trabalhistas em que o ex-empregador tiver sido condenado a recompor a reserva matemática, e sendo inviável a revisão da renda mensal inicial da aposentadoria complementar, os valores correspondentes a tal recomposição devem ser entregues ao participante

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ou assistido a título de reparação, evitando-se, igualmente, o

enriquecimento sem causa da entidade fechada de previdência

complementar."

Note-se, por oportuno, que o referido precedente, firmado já pela égide do Código de Processo Civil de 2015, é, permissa venia, de aplicabilidade compulsória, nos termos do inciso III do art. 927 do CPC/2015:

Art. 927 Os juízes e os tribunais observarão:

[...]

III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos ; (grifos aditados).

Nesse contexto, não há dúvidas que a resolução da controvérsia firmado em precedente vinculante é a de que cabe ao empregador o dever de indenizar a empregada nos valores equivalentes às diferenças de complementação de aposentadoria que deixa de perceber diretamente do fundo de pensão, diante do ato ilícito em frustrar a correta constituição da reserva matemática, ao não permitir a contribuição para o plano de previdência privada sobre a base de cálculo sonegada durante o vínculo de emprego.

Da mesma forma, o precedente vinculante do C. STJ estabelece a competência desta Especializada para conhecer e julgar o tema, notadamente porque a controvérsia se restringe a uma demanda indenizatória decorrente da relação de emprego.

Nesse sentido, este E.TRT já se manifestou sobre o tema, como se observa no julgamento do recurso ordinário do processo n. 0000254- 55.2016.5.05.0031, da relatoria da Desembargadora Débora Maria Lima Machado que assim entendeu:

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"INDENIZAÇÃO PELO RECEBIMENTO A MENOR DOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA .

A Recorrente/Reclamante pretende "indenização pelo recebimento a menor dos proventos de aposentadoria, na medida que o não pagamento das verbas trabalhistas devidas à época própria impediram o recebimento de benefício de complementação de aposentadoria nos valores a que faria jus".

Com razão.

No caso em tela, o Banco deixou de pagar à Recorrente/Reclamante verbas de natureza salarial, a exemplo das horas extras deferidas em sentença que, por consequência, não integraram a base de cálculo das contribuições ao regime de previdência privada, o que tornou a sua reserva matemática menor e reduziu o valor do benefício por ela recebido, lhe causando prejuízo.

Sobre o tema, o STJ já formou precedente em sede de recursos repetitivos no REsp 1.00.000 OAB/UF, no qual se estabeleceu que: 1) "a concessão do benefício de previdência complementar tem como pressuposto a prévia formação de reserva matemática, de forma a evitar o desequilíbrio atuarial dos planos. Em tais condições, quando já concedido o benefício de complementação de aposentadoria por entidade fechada de previdência privada, é inviável a inclusão dos reflexos das verbas remuneratórias (horas extras) reconhecidas pela Justiça do Trabalho nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria"; 2) "os eventuais prejuízos causados ao participante ou ao assistido que não puderam contribuir ao fundo na época apropriada ante o ato ilícito do empregador poderão ser reparados por meio de ação judicial a ser proposta contra a empresa ex- empregadora na Justiça do Trabalho".

Diante disso, reformo a sentença de primeiro grau para acolher o pedido de "indenização pelo prejuízo sofrido com o recebimento a menor dos valores de proventos de aposentadoria, fixando-se o montante da condenação no valor mensal da diferença de proventos de aposentadoria encontrada pela inserção, na base de cálculo, dos valores das verbas remuneratórias deferidas na presente ação"."

B ) D O P REJUÍZO . D A B ASE DE C ÁLCULO DO B ENEFÍCIO DE

C OMPLEMENTAÇÃO DE A POSENTADORIA .

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O artigo 28 do regulamento da Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil, utilizado para quantificação dos benefícios, estabelece:

Art. 28. Entende-se por salário-de-participação a base mensal de

incidência das contribuições do participante à PREVI, correspondente,

para o participante em atividade, à soma das verbas remuneratórias

- aí incluídos os adicionais de insalubridade, periculosidade e por

trabalho noturno - a ele pagas pelo empregador no mês, observados

os limites previstos neste artigo. (grifos aditados).

Já o artigo 31 do citado regulamento prevê:

Art. 31. Entende-se por salário real de benefício - SRB - a média

aritmética simples dos 36 (trinta e seis) últimos salários-de-

participação anteriores ao mês de início do benefício , atualizados

até o primeiro dia desse mês pelo índice a que se refere o artigo 27,

observados os artigos 106 e 109 deste Regulamento. (grifos aditados).

O ato ilícito praticado pela reclamada ao não pagar nas épocas próprias as verbas remuneratórias, conforme reconhecido pela coisa julgada produzida em anterior demanda trabalhista, impossibilitou que a parte autora tivesse seu benefício de complementação de aposentadoria corretamente calculado, equivalendo dizer que, por conta do ato ilícito do Banco , a trabalhadora vem recebendo complementação de aposentadoria em quantia mensal inferior à efetivamente devida, caso a quantificação do benefício tivesse levado em consideração todas as verbas remuneratórias.

Necessário reiterar que o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em 28 de março de 2019 , por meio do precedente em sede de recurso repetitivo, REsp (00)00000-0000/RS , tema 955, que tem força vinculante nos termos do art. 927, inciso III, do CPC, conclui pela inviabilidade de se buscar do fundo de pensão o pagamento e a implantação em folha das diferenças decorrentes da sonegação da base de cálculos, porque tendente a frustrar o equilíbrio atuarial; destacando que a

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controvérsia se resolve por imputação ao empregador de indenização substitutiva equivalente ao prejuízo suportado pela trabalhadora, nos termos do item II do multicitado precedente, merecendo a repetição:

[...]

b) " Os eventuais prejuízos causados ao participante ou ao assistido que não puderam contribuir ao fundo na época apropriada ante o ato ilícito do empregador poderão ser reparados por meio de ação judicial a ser proposta contra a empresa ex-empregadora na Justiça

do Trabalho ." (grifos aditados).

[...]

Assim, diante do reconhecimento do direito ao recebimento de verbas remuneratórias durante o vínculo de emprego, nos termos da coisa julgada material produzida em demandas trabalhistas anteriores, as quais, se fossem pagas na época própria, seriam base de cálculo para a constituição da reserva matemática do fundo de pensão e, consequentemente, serviram como base de cálculo para a complementação de aposentadoria; combinado com o entendimento do precedente vinculante do REsp (00)00000-0000/RS , não resta outra alternativa à reclamante senão buscar do empregador o pagamento, a título de indenização substitutiva, das diferenças de complementação de aposentaria as quais não tem e não terá acesso em decorrência do ato ilícito da reclamada.

C ) D A D EMONSTRAÇÃO DO P REJUÍZO .

A Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil - Previ , fundo de pensão responsável pela gestão da complementação de aposentadoria dos empregados do réu, produz o documento chamado "EXTRATO DAS VERBAS C/ INCIDÊNCIA PREVI POR PERÍODO" destinado à apuração do somatório mensal das verbas remuneratórias dos últimos 36 (trinta e seis) meses de trabalho do funcionário, valores que serviram de base de cálculo do benefício de complementação de aposentadoria.

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No exemplo abaixo se observa que nos campos (A) e (B) são contabilizadas diversas verbas remuneratórias, como vencimentos, anuênios, comissões, gratificações, horas extras etc.

A apuração realizada no documento anterior possibilita, então, a confecção da "Memória de Cálculo do Valor Inicial do Benefício PREVI", calculando-se a complementação de aposentadoria:

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Se considerarmos que demandas judiciais reconheceram serem maiores as verbas remuneratórias que deveriam ter sido contabilizadas no "Extrato das Verbas com Incidência Previ por Período", lógica a conclusão de que a média do SRB - Salário Real de Benefício (F) é também superior, o que igualmente majora o Complemento de Aposentadoria (H) , observa-se aí o prejuízo do trabalhador por conta do ato ilícito do empregador em não pagar corretamente tais valores na época própria.

Supondo que as demandas judiciais reconheceram R$ 00.000,00 para cada um dos últimos 36 (trinta e seis) meses de trabalho, no exemplo acima o trabalhador teria um SRB - Salário Real de Benefício (F) de R$ 00.000,00 09,29 (e não R$ 00.000,00 09,29); que, subtraídos do PV (G) de R$ 00.000,00 (que representa o valor que este trabalhador receberá da previdência pública) seria devido Complemento de Aposentadoria (H) de R$ 00.000,00. Como somente está sendo pago R$ 00.000,00 de complemento de aposentadoria em decorrência da sonegação desses valores, apura-se prejuízo de R$ 00.000,00 por mês para este trabalhador neste exemplo .

Nesse sentido, o reconhecimento judicial de que ao reclamante foi sonegado, na época própria, a regular contabilização de todas as verbas remuneratórias devidas, tem o condão de impor mensais prejuízos, no vencido e no vincendo, consubstanciado no recebimento a menor do que faz jus a título de complementação de aposentadoria.

Da Impossibilidade de Quantificação dos Pedidos. (Art. 324, §1°, II e III do CPC) .

A reclamante destaca a impossibilidade de quantificação dos pleitos da exordial no presente momento, já que, como se verá, a apuração dos valores pleiteados e eventualmente deferidos, depende do trânsito em julgado das

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contas de liquidação de outras demandas trabalhistas onde foi reconhecida a base de cálculo dos direitos aqui formulados, o que, ainda não tendo ocorrido, impossibilita a efetiva quantificação dos pedidos.

Deve-se, pois, ser aplicada a regra do art. 324, §1°, II e III do CPC , que admite a hipótese do pedido genérico quando não for possível determinar, desde logo, as consequências do ato ou do fato e quando a determinação do objeto ou do valor da condenação depender de ato que deva ser praticado pelo réu.

Adicionalmente, a reclamante destaca que, não obstante o §1° do art. 840 da CLT referir que os pedidos devem ser determinados, não há exigência de que sejam liquidados desde a inicial, pois, entendimento em contrário representaria, na prática, óbice ao acesso ao direito fundamental à Justiça, assegurado a todos pela Constituição Federal, já que a exigência contida no citado artigo não pode se sobrepor ao texto constitucional, hierarquicamente superior. Nesse sentido o entendimento consolidado pela SDI-1 do TRT da 4a Região:

MANDADO DE SEGURANÇA. EMENDA À PETIÇÃO INICIAL. LEI 13.467. PEDIDO LÍQUIDO. IMPOSIÇÃO DE LIQUIDAÇÃO DA INICIAL DA AÇÃO TRABALHISTA ILEGAL E OBSTACULIZADORA DO DIREITO FUNDAMENTAL DE ACESSO À JUSTIÇA. SEGURANÇA CONCEDIDA PARA CASSAR A EXIGÊNCIA . Tradicionalmente o art. 840 da CLT exige, da inicial da ação trabalhista, uma breve narrativa dos fatos, o pedido, o valor da causa, data e assinatura. A nova redação da Lei 13.467/17, denominada "reforma trabalhista "em nada altera a situação, considerando repetir o que está exposto no art. 291 do CPC quanto à necessidade de se atribuir valor à causa e não liquidar o pedido. A imposição de exigência de liquidação do pedido, no ajuizamento, quando o advogado e a parte não tem a dimensão concreta da violação do direito, apenas em tese, extrapola o razoável, causando embaraços indevidos ao exercício do direito humano de acesso à Justiça e exigindo do trabalhador, no processo especializado para tutela de seus direitos, mais formalidades do que as existentes no processo comum. No ajuizamento da inicial foram cumpridos todos os requisitos previstos na lei processual vigente, não podendo ser aplicados outros, por interpretação, de forma retroativa. Não cabe invocar a reforma trabalhista para acrescer novo requisito a ato jurídico processual perfeito. Inteligência do art. 14 do CPC. Segurança

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concedida. (TRT4, 1a Seção de Dissídios Individuais, 0022272-

59.2017.5.04.0000, 28/02/2018, Marcelo José Ferlin D'Ambroso).

Requer seja a presente reclamação processada sem a indicação específica, no momento, dos valores dos pleitos, ante aos fundamentos acima elencados.

Da Suspensão do Processo.

Como se verifica do andamento do processo anterior, a demanda ainda não transitou em julgado, motivo pelo qual, nos termos da alínea a 1 do inciso V do art. 313 do CPC, requer seja determinada a suspensão do presente feito até o julgamento definitivo daquela demanda.

Por oportuno, informa que a iniciativa de ingressar com este feito nesse momento se dá para mitigar os efeitos da prescrição quinquenal.

DOS PEDIDOS.

Ante ao exposto, requer o reclamante a citação da reclamada no endereço acima citado, para comparecer à audiência a ser designada e, querendo, oferecer contestação, sob pena de revelia e confissão, sendo, por fim, deferido os seguintes pedidos:

a ) Inicialmente requer seja determinada a suspensão do presente feito até o trânsito em julgado da reclamação trabalhista anterior de n.

1 Art. 313 . Suspende-se o processo:

V - quando a sentença de mérito:

a) depender do julgamento de outra causa ou da declaração de existência ou de inexistência de relação jurídica que constitua o objeto principal de outro processo pendente;

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0000091-39.2016.5.05.0431, já que a análise do mérito do presente feito depende do julgamento definitivo desta;

b ) Pagamento, a título de indenização substitutiva, dos valores relativos às diferenças de complementação de aposentadoria, no vencido e no vincendo, verificadas entre o real valor do benefício devido e aquele a menor que vem sendo pago em decorrência do ato ilícito do empregador pela não inserção na base de cálculo dos valores das verbas remuneratórias deferidas nas reclamações trabalhistas ns. 0131900-07.2004.5.05.0001 , e 0000091- 39.2016.5.05.0431 , inclusive de 13° salário, demais benefícios acessórios que têm o benefício principal como base de cálculo e os reajustes anuais do benefício, estimado em R$ 00.000,00;

c ) Condenada ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais no percentual de 20% (vinte por cento) sobre o valor total da condenação, estimados em R$ 00.000,00.

d ) Concessão do benefício da gratuidade da justiça, desde que não dispõe a reclamante de recursos financeiros para arcar com os encargos do processo sem prejuízo do seu sustento e de seus familiares, assim declarando-se na concepção jurídica do termo.

Para provar o alegado, requer a sua produção por todos os meios admitidos em Juízo, notadamente o depoimento pessoal do representante da reclamada, sob pena de confissão, oitiva de testemunhas, juntada de ulteriores documentos etc.

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CONCLUSÃO.

Ante ao exposto, requer sejam os pedidos da presente reclamação julgados totalmente procedentes, condenando ainda a reclamada nos ônus da sucumbência, dando-se a causa o valor de R$ 00.000,00, somente para efeito de alçada e procedimento, tendo em vista a impossibilidade da quantificação definitiva dos pedidos no presente momento.

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

Salvador, 18 de março de 2021.

Nome.

00.000 OAB/UF.

Nome 00.000 OAB/UF.

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