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26 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.8.13.0702

Petição - Ação Transporte Aéreo

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 2 a UNIDADE JURISDICIONAL CÍVEL - 4 ° Endereço

P ROCESSO N° : 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome LTDA., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no cadastro nacional de pessoa jurídica do Ministério da Endereço.689/0002-31, com sede no Município de Barueri, Estado de São Paulo, na Almeida Grajaú, 219, 2° andar, Alphaville Centro Industrial e Empresarial CEP: 00000-000, vem respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, por seus advogados que a esta subscreve, nos autos da Ação em epígrafe, promovida por Nome, apresentar sua:

C O N T E S T A Ç Ã O

Pelos fatos e fundamentos a seguir expostos:

Inicialmente, em atendimento ao disposto no art. 39, inciso I do Código de Processo Civil - CPC, declaram os Patronos desta Ré que as publicações deverão constar o nome do Dr. Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF, sob pena de nulidade.

D A S ÍNTESE DA D EMANDA

Em síntese, trata-se de uma ação indenizatória, na qual alega a parte autora que adquiriu passagens aéreas através do site da Requerida Decolar.

Afirma que, devido a Pandemia de Corona vírus, deseja o cancelamento, todavia, sustenta que não consegue entrar em contato.

Diante disso, ingressou com a presente demanda pleiteando indenização por dano moral, indenização por dano material e inversão do ônus da prova. Contudo, nenhuma razão assiste a parte autora como passaremos a expor.

PRELIMINARES

DA PROTEÇÃO DE DADOS PESSOAIS E SUA BASE LEGAL PARA TRATAMENTO NA PRESENTE DEMANDA

A Lei Geral de proteção de dados (13.709/18), também conhecida por LGPD, promoveu importante avanço legislativo no que diz respeito à promoção, defesa e proteção dos dados pessoais, sendo necessária a indicação de sua base legal para legitimar a necessidade de seu tratamento, descritas em seus artigos 7° e 11.

Apesar de a LGPD ter como seus principais destinatários as pessoas (naturais ou jurídicas) que exercem as atividades de captação e tratamento de dados pessoais (de pessoas naturais) com fins econômicos ou comerciais, não se pode deixar de levar em conta que ela também se aplica às pessoas jurídicas de direito público e privado e, consequentemente, produz consequências sobre os dados pessoais informados nos processos judiciais.

Neste liame, a incidência da LGPD nos processos judiciais possui quatro fundamentos que legitimam seu tratamento na presente demanda:

(a) o art. 3°, I, da LGPD, que positiva como regra o princípio da territorialidade, em virtude do qual a lei se aplica a qualquer tratamento de dados pessoais realizados no território nacional (por pessoa natural ou jurídica, de direito público ou privado);

(b) o art. 4° da LGPD, que contém as hipóteses de não incidência da lei, que compreendem em seu inciso III o tratamento de dados para os fins exclusivos de segurança pública, defesa nacional e segurança do Estado (o que, em regra, não abrange litígios judiciais), além das atividades de investigação e repressão de infrações penais (desse modo, a LGPD afasta expressamente a sua observância nos inquéritos policiais e nos processos criminais, o que significa que incide nos processos judiciais cíveis, isto é, em todos os processos sobre matéria não penal);

(c) o art. 7°, inciso VI e 11, inciso II, alínea "d" da LGPD, que lista os fundamentos que justificam o tratamento de dados pessoais e sensíveis, prevendo o exercício regular de direitos em processo judicial, administrativo ou arbitral (logo, o tratamento de dados nos processos judiciais cíveis independe do consentimento do titular);

(d) e, ainda que não existisse a previsão legal expressa, os atos processuais são, em regra, públicos (art. 93, IX, da Constituição, e arts. 11 e 189 do Código de Processo Civil), portanto, os dados pessoais fornecidos nos processos e referidos nas decisões judiciais e em outros atos processuais não configuram violação e podem ser livremente capturados na internet e utilizados por terceiros.

Assim, essas autorizações garantidas pela LGPD têm como intuito de garantir o direito de produção de provas de uma parte contra a outra em um processo judicial, administrativo ou arbitral, não sendo cabível oposição a este tipo de tratamento de dados, visto que pode cercear o direito de defesa da Decolar na presente demanda e infringir os preceitos constitucionais da ampla defesa e do contraditório.

Assim, demonstra-se claramente comprovada a necessidade de tratamento de dados pessoais na presente demanda, em atendimento aos preceitos legais relativos à proteção de dados pessoais.

Ante o exposto, requer que a presente demanda passe a tramitar sob segredo de justiça em razão da necessidade serem informados dados sensíveis da parte Autora, apenas para fins de defesa, cuja proteção é outorgada pela LGPD.

Subsidiariamente, caso o pedido acima não acolhido por este juízo, esta Ré consiga que, em razão do caráter público do processo em tela, não se responsabiliza pela má utilização por terceiros dos dados sensíveis informados neste feito.

DA ILEGITIMIDADE PASSIVA

Data vênia deve-se esclarecer que a agência Ré, é pessoa jurídica, com administração própria, deveres e obrigações alheias, bem como é um portal (ONLINE) de viagem destinada a proporcionar ao consumidor maior comodidade e agilidade para adquirir passagens aéreas e outras facilidades ligadas ao turismo em geral, além da possibilidade de montar seus próprios roteiros de viagem, sendo totalmente distinta dos prestadores de serviço. que emite a reserva e institui a política tarifária.

Vale destacar, que a Agencia Ré um site virtual (online) que somente faz o canal entre a Cia aérea, hotéis e o consumidor, conforme defini o saudoso RUI STOCO e MERCELO LEONARDI.

"A responsabilidade pelo adimplemento contratual é das partes e não do veículo de comunicação que facilitou a aproximação, exceto quando este seja uma empresa ou sociedade ligada a qualquer das partes." (Stoco, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 9a ed. RT, 2013, Tomo I, p. 1216).

Portanto, não se vislumbra no feito em tela nenhum erro ocasionado pela agência Ré, não sendo razoável que o ressarcimento pela mesma de quaisquer danos provocados por questões que envolvam o reembolso de valores pelos Hotéis.

Por outro lado, há que se salientar que a reparação por danos só se faz necessária quando concorrem três circunstâncias sem as quais a lei, a doutrina e a jurisprudência não autorizam a indenização por parte do causador do ato:

 O dano, assim compreendido a conduta anti-jurídica que

causa lesão ao indivíduo e gere prejuízo.

 A culpa, ou seja, a ação imprudente, negligente ou imperita

do causador do dano.

 O nexo de causalidade entre o dano e a culpa, vale dizer, a

relação de causalidade entre a antijuridicidade da ação e o mal causado.

No caso em tela, as três circunstâncias acima não ocorreram, devendo-se, desta forma, afastar a indenização pretendida em face da Ré. Necessário estabelecer, portanto, não só o dano sofrido e a culpa do agente, mas principalmente o liame existente entre a lesão e a culpa, capazes de afirmar que esta é a causa daquela. Não basta somente estabelecer o nexo de causalidade, mas este deve ser cabalmente provado.

Nesse sentido, demonstrada a total ilegitimidade da empresa Ré para responder a ação, bem como compor o polo passivo da lide, REQUER a extinção do processo sem o julgamento de mérito, nos termos do art. 485, VI, do Código de Processo Civil.

DA AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL

Em decorrência da já mencionada Pandemia de COVID-19 (fato público e notório, de abrangência mundial, que não exige maiores esclarecimentos), está a parte autora a pleitear cancelamento de suas reservas e reembolso integral dos valores pagos .

Carece a parte autora de interesse processual. Vejamos:

Primeiro porque no dia 18/03/2020 foi publicada a MP925, que posteriormente em 05/08/2020 foi convertida em Lei Ordinária N° 14.034 que estabeleceu medidas emergenciais para a aviação civil brasileira em razão da pandemia da covid-19 .

A referida lei determina em seu artigo 3° :

Art. 3° O reembolso do valor da passagem aérea devido ao consumidor por cancelamento de voo no período compreendido entre 19 de março de 2020 e 31 de dezembro de 2020 será realizado pelo transportador no prazo de 12 (doze) meses, contado da data do voo cancelado, observadas a atualização monetária calculada com base no INPC e, quando cabível, a prestação de assistência material, nos termos da regulamentação vigente.

Por tal ato do Poder Executivo, entre outras disposições, restou fixado que é de 12 meses o prazo para reembolso dos valores relativos à compra de passagens áreas canceladas por força do agravamento da referida crise sanitária.

Segundo porque na mesma direção da Lei Ordinária N° 14.034, foi firmado, em 20/03/2020, o Termo de Ajuste de Conduta (TAC) , documento incluso, que reuniu, como signatários, todas as Cias Aéreas; o Ministério Público Federal; o Ministério da Justiça e da Segurança Pública; Secretaria Nacional do Consumidor e Associação Brasileira das Empresas Aéreas.

O TAC garante ao passageiro o cancelamento do bilhete aéreo, sem aplicação de taxas ou multas por remarcação, para voos nacional e/ou internacional, conferindo-lhe um crédito, no valor equivalente da passagem, para ser utilizado pelo prazo de 1 ano, contado da data da viagem.

Se, porém, o passageiro optar pela utilização desse mesmo crédito para adquirir passagem em valor superior ao originariamente contratado, poderá ser cobrado por eventuais diferenças tarifárias, ficando isentos da cobrança de multas e/ou taxas de remarcação.

Por outro lado, se a opção do detentor da passagem for, de fato, o cancelamento e reembolso das reservas, os valores serão reembolsados em até 12 meses, DE ACORDO COM AS POLITICAS DO VOUCHER.

Por tudo isso, considerando que o Direito perseguido pela parte autora já está reconhecido e instrumentalizado pelo referido TAC e, considerando ainda que muitos são os caminhos oferecidos ao consumidor para a solução de litígios desta natureza, reconhecidos e validados pelo TAC, observa-se que a propositura da presente demanda pela parte autora - sem a tentativa prévia de solução amigável por essas vias - é medida absolutamente desnecessária.

Nesse sentido, demonstrada a total ilegitimidade da empresa Ré para responder a ação, bem como compor o polo passivo da lide, REQUER a extinção do processo sem o julgamento de mérito, nos termos do art. 485, VI, do Código de Processo Civil.

NÃO COMPROVAÇÃO DE PRETENSÃO RESISTIDA - WWW.CONSUMIDOR.GOV.BR

Código de Processo Civil/2015 trouxe como princípio basilar a solução consensual dos conflitos, de acordo com a nova política judiciária nacional de tratamento de conflitos, de acordo com as diretrizes da Resolução n° 125 do Conselho Nacional de Justiça.

Neste sentido, foi criada pela Secretaria Nacional do Consumidor do Ministério da Justiça (SENACON) a homepage www.consumidor.gov.br, ferramenta on-line que permite que consumidores noticiem suas inconformidades com o produto ou serviço prestado e as empresas possam trazer soluções fora da esfera do poder judiciário, o que vai ao encontro do novo viés processual de combate à cultura do litígio que assola o poder judiciário.

Em 06 de março de 2020, antevendo o avanço da Pandemia do COVID-19 e seus impactos no setor aéreo brasileiro, foi publicada nota técnica n° 11/2020/CGEMM/DPDC/SENACON/MJ, que segue em anexo , do Ministério da Justiça e Segurança Pública em conjunto com a Secretária Nacional do Consumidor, na qual ficou determinado que, tendo em vista que o Ministério de Justiça possui uma ferramenta gratuita através do CONSUMIDOR.GOV, devem os consumidores procurar a solução através desta ferramenta para evitar a judicialização em massa.

Ressalte-se que, a nota técnica de n° 11/2020 destaca que a via de negociação com a empresa contratada é sempre o melhor caminho, devendo a relação jurídica se pautar pelos direitos previstos na Resolução 400 da ANAC, no Código de Defesa do Consumidor e também no Código Civil.

Ante o exposto, porque no presente caso a parte autora não logrou comprovar que buscou a resolução do problema noticiado na inicial pela via administrativa, REQUER que seja determinada a suspensão do processo, por prazo a ser definido por este juízo, para que a parte autora comprove a utilização da homepage "www.consumidor.gov.br", sob pena de extinção do feito do feito, sem julgamento do mérito, pela falta de interesse de agir, ou SUBSIDIARIAMENTE , demonstrada a total falta de interesse de agir da requerente, REQUER-SE a extinção do processo sem o julgamento de mérito, nos termos do art. 485, IV, do Código de Processo Civil.

DA AUSENCIA DE DANO MORAL NOS TERMOS DA LEI 14.046/2020

Há de se verificar que se aplica a MP 948, que foi publicada em 08 de abril de 2020, e, posteriormente, convertida na Lei 14.046 de 24 de agosto de 2020, a qual Dispõe sobre o adiamento e o cancelamento de serviços, de reservas e de eventos dos setores de turismo e de cultura em razão do estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo n° 6, de 20 de março de 2020, e da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente da pandemia da Covid-19.

Tendo em vista que a presente demanda envolve Corona Vírus, aplica-se o disposto no artigo 5° da lei supra citada.

Art. 5° Eventuais cancelamentos ou adiamentos dos contratos de natureza consumerista regidos por esta Lei caracterizam hipótese de caso fortuito ou de força maior, e não são cabíveis reparação por danos morais, aplicação de multas ou imposição das penalidades previstas no art. 56 da Lei n° 8.078, de 11 de setembro de 1990, ressalvadas as situações previstas no § 7° do art. 2° e no § 1° do art. 4° desta Lei, desde que caracterizada má-fé do prestador de serviço ou da sociedade empresária. Desta forma, não há que se falar em Danos Morais no caso em

tela, uma vez que se trata de caso fortuito ou força maior, nos termos do artigo 393 do Código Civil

Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.

Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir. Logo, requer a improcedência liminar do pedido de indenização

por danos morais, haja vista a clara afronta ao determinado na Lei 14.046/2020.

DO MÉRITO

Analisando-se os fatos narrados na peça inicial, não localiza a empresa Ré, qualquer indício de ato ilícito que tenha praticado para gerar resultado lesivo a parte Autora.

A empresa vem asseverar que conforme e-mail encaminhado para o autor, a solicitação de alteração não pode ser concluída, tendo em vista que ele não noticiou as datas, consoante se pode atentar abaixo:

Excelência, conforme já demonstrando anteriormente, no caso em tela se aplicam o Termo de Ajuste de Conduta, Notas Técnicas, Lei 14.034/2020 e Lei 14.046/2020

Dessa forma, não há dano moral a ser discutido e o Auto deve demonstrar que tentou solucionar a demanda administrativamente.

Como exaustivamente explicitado, consectário lógico que a Requerida Decolar não tem qualquer gerência sobre os prestadores de serviço, motivo que lhe impede, portanto, de realizar/praticar quaisquer atos condizentes ao bilhete eletrônico - isto inclui atraso de voo, reacomodação, confirmação, cancelamento e/ou eventuais reembolsos, tendo ela, assim, que solicitar ao fornecedor/prestador do serviço.

Assim, no caso de qualquer eventualidade que possa surgir de fatores sociais, ambientais, de saúde (doenças) ou climáticos e para os quais, os usuários exijam reembolso ou alteração de datas do serviço turístico (mesmo quando não permitir), a resposta final desta solicitação será única e exclusivamente do fornecedor de turismo, sem a intervenção ou interferência da Nome.

Desta forma, verifica-se que a Nome, não poderá alterar diretamente, modificar ou ignorar as regras ou multas estabelecidas pelo fornecedor para reembolsos, modificação do itinerário, entre outras, uma vez que tal ato incorreria em violação do contrato que possui com o fornecedor de cada serviço.

Ademais, devem se levar em consideração os temos no Termos e condições da Nome, capítulo 1 voos artigo 0.6:

Diante de tudo, é importante informar também que uma vez que a Decolar é intermediadora de compras entre os clientes e os provedores precisamos por contrato e acordo comercial seguir e se restringir as regras, políticas e condições expressas nos acordos firmados.

É evidente que estamos diante de hipóteses de caso furtuito ou força maior.

Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.

Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não eram a possível evitar ou impedir.

Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a dcretar retroagirão à data da citação.

Relevante ainda, mencionar que a Requerida Decolar disponibiliza, em seu site, o "Termo de Contrato de Intermediação de Compra e Venda de Produtos Turísticos da Nome", o qual deve ser lido e aceito pelo cliente antes de finalizar a compra.

Sendo assim, diante de todo exposto, verifica-se que não há responsabilidade da agencia Ré Nome, acerca dos supostos e eventuais danos sofridos pela parte autora e requer-se a extinção da presente demanda com relação à empresa sem julgamento de mérito com fulcro no artigo 485, inciso IV do Código de Processo Civil.

DO DANO MATERIAL

Excelência, conforme já demonstrado anteriormente, o cancelamento das passagens aéreas/reservas de hospedagem/transfer, já foram devidamente autorizados, e nos termos da Lei 14.034/2020 e Lei 14.046/2020, a parte autora será reembolsada no prazo de 12 meses.

Todavia, por amor ao debate e novamente em respeito ao princípio da eventualidade, devemos citar a Doutrina de Carlos Roberto Gonçalves, em sua obra Responsabilidade Civil, ed. 8a, editora Saraiva, pág 627, que ora se transcreve:

O ressarcimento do dano material objetiva a recomposição do patrimônio do lesado. Se possível, restaurando o status quo ante, isto é, devolvendo a vítima ao estado em que se encontrava antes da ocorrência do ato ilícito.

Preconiza o art.402 do CC o seguinte:

Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucra"

Assim, tem-se que a pretensão no sentido de reparação de cunho material perde TOTALMENTE SEM FUNDAMENTO , considerando que há previsão legal para tal reparação naquilo que efetivamente não se perdeu.

Ainda na Obra de Carlos Roberto Gonçalves, Responsabilidade Civil, ed. 8a, editora Saraiva, página 33, é tratada a relação de causalidade, in verbis:

"Relação de causalidade - É a relação de causa e efeito entre a ação ou omissão do agente e o dano verificado."

"O dano só pode gerar responsabilidade quando seja possível estabelecer um nexo causal entre ele e o seu autor..." (obra citada, pág. 520).

Aplicada a inteligência da Obra citada, de plano afasta-se a indenização pleiteada em face da ré.

Dessa forma, diante da completa inexistência de provas ou mesmo definição de qual prejuízo teria sido provocada pela empresa Ré, haja vista que conforme já explicitado, a Autora receberá o reembolso integral no prazo de 12 meses, além da ausência de responsabilidade, deve ser o pedido JULGADO IMPROCEDENTE.

INEXISTÊNCIA DO DANO MORAL

Douto Juízo, conforme já explanado anteriormente, não há dano moral em tela a ser discutido, uma vez que se trata de caso fortuito ou força maior, nos termos do artigo 393 do Código Civil, bem como que nos termos da Lei 14.046/2020.

DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

A parte autora pretende que seja operada a inversão do ônus da prova em seu favor, alegando sua hipossuficiência em face da Ré, contudo, como restará comprovado, no caso em tela é incabível tal pretensão, por estar a autora totalmente desprovido de razão em seu pleito.

Percebe-se que a inversão do ônus da prova não se opera ope legis , mas sim ope júris , uma vez que a lei atrela a inversão ao seu deferimento por parte do juiz, não podendo ocorrer, desta forma, de maneira automática.

Urge frisar, que o Código de Defesa do Consumidor assegura a facilitação da defesa de Direitos do consumidor, uma vez que propicia a possibilidade da inversão do ônus da prova , na forma do art. 6°, VIII, conforme verificaremos na leitura do dispositivo transcrito abaixo, entretanto, a inversão exige da parte autora a demonstração da plausibilidade e da verossimilhança da relação jurídica alegada.

Art. 6° - São direitos básicos do consumidor:(...)

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segunda as regras ordinárias da experiência; (...).

Logo, dentro desta linha de raciocínio, destacamos o art. 373, I, do CPC, ao instituir o ônus da prova, onde determina que se trata de ônus da parte autora, o de provar o fato constitutivo do seu direito o que não foi realizado no presente caso.

Independente da forma como se opera, faz-se importante ressaltar que a inversão do ônus da prova se processa em face de uma hipossuficiência técnica da autora, da sua impossibilidade de produzir provas que possam corroborar sua alegação. Não deve essa situação ser confundida com a hipossuficiência econômica, da dificuldade da parte em arcar com às custas do processo e honorários advocatícios. Pois, mesmo em posição desfavorável economicamente, a autora pode ter total possibilidade de produzir as provas de que necessita.

E é o que acontece no caso em tela. Não há qualquer dificuldade para a autora em produzir as provas necessárias para corroborar suas alegações, razão pela qual, não deve ser aplicada a inversão do ônus da prova.

Portanto, uma vez que não restou comprovada, a hipossuficiência técnica da parte autora, face a sua impossibilidade de produzir as provas constitutivas do seu direito, deverá o seu pedido de inversão do ônus da prova ser INDEFERIDO .

C ONCLUSÃO

Por todo o exposto, requer o acolhimento da preliminar suscitada, extinguindo-se o feito sem julgamento de mérito, nos termos do artigo 485, vi, do código de processo civil. Ainda não sendo esse o entendimento de Vossa Excelência, requer a agência Ré a IMPROCEDÊNCIAS de todos os pedidos elencados na inicial, eis que ausentes os requisitos necessários para caracterizar o dever de indenizar como forma da mais salutar justiça.

Na remota hipótese de condenação, requer, desde já, a observância do princípio da razoabilidade na fixação do valor arbitrado. Protesta provar o alegado por todos os meios em direito admitidos, em especial pelo depoimento pessoal da parte autora, oitiva de testemunhas, juntada de documentos, sob pena de confesso.

Nestes Termos,

Pede deferimento.

Minas Gerais, 28 de julho de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

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