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12 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.5.14.0092

Petição Inicial - TRT14 - Ação Reclamação Trabalhista - Rot - de Dentista Popular Volte a Sorrir

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AO JUÍZO DA VARA DO TRABALHO DE JI-PARANÁ - RO.

Nome, brasileira, solteira, cirurgiã-dentista, portadora do RG 00000-00 e CPF n° 000.000.000-00, residente e domiciliado na Endereço-000, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, por meio de sua Advogada infra assinada, com fulcro no Artigo 840 da CLT, ajuizar:

RECLAMAÇÃO TRABALHISTA

em face de DENTISTA POPULAR VOLTE A SORRIR LTDA , inscrita sob o CNPJ N° 00.000.000/0000-00, situada na EndereçoCEP 00000-000, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos.

I - DA JUSTIÇA GRATUITA

O art. 790 da CLT, traz expressamente a previsão do cabimento do benefício à gratuidade de justiça ao dispor:

§ 4° O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo. (Incluído pela lei n° 13.467/2017).

A Reclamante insta consigna que todo seu rendimento é comprometido com as despesas pessoais e de sua família.

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Observemos o precedente sobre o tema:

BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. A interpretação que faço do disposto no art. 790, §§ 3° e 4° da CLT, com redação dada pela Lei 13.467 de 2017, permite concluir que, ainda que o reclamante perceba mais que 40% do limite máximo dos benefícios da Previdência Social, a apresentação de declaração de impossibilidade em arcar com despesas processuais sem prejuízo dos meios necessários à própria subsistência é suficiente para o deferimento do benefício da gratuidade da justiça, especialmente quando inexiste prova em sentido contrário . (...) (TRT-4 - RO: 00207899020155040023, Data de Julgamento: 18/04/2018, 5a Turma)

Trata-se da necessária observância a princípios constitucionais indisponíveis preconizados no artigo 5° inc. XXXV da Constituição Federal, pelo qual assegura a todos o direito de acesso à justiça em defesa de seus direitos, independente do pagamento de taxas, por ausente prova em contrário do direito ao benefício.

Sendo ainda, perfeitamente tipificada pelo Código de Processo Civil de 2015, que previu expressamente:

Art. 99. [...]

§ 2° - O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos .

§ 3° - Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.

Para tanto, junta em anexo declaração de hipossuficiência que possui presunção de veracidade, conforme expressa redação da súmula 463 do TST:

Súmula n° 463 do TST

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPROVAÇÃO - Res. 219/2017, DEJT divulgado em 28, 29 e 30.06.2017 - republicada - DEJT divulgado em 12, 13 e 14.07.2017

I - A partir de 26.06.2017, para a concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa natural, basta a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu

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advogado, desde que munido de procuração com poderes específicos para esse fim (art. 105 do CPC de 2015);

Nesse sentido é a jurisprudência sobre o tema:

JUSTIÇA GRATUITA CONCEDIDA AO AUTOR. Sendo a ação ajuizada após a entrada em vigor da Lei n° 13105/15 (Novo CPC), nos termos da Lei n°. 1.060/50, a simples declaração lavrada pelo reclamante gera a presunção de que é pobre na forma da lei, apenas podendo ser elidida por prova em contrário . Apresentando o autor declaração de pobreza autônoma, sem qualquer impugnação quanto à sua forma ou conteúdo, resta mantida a concessão do benefício da justiça gratuita. Recurso a que se nega

provimento. (Processo: RO - 0001367-63.2016.5.06.0145, Redator:

Paulo Alcantara, Data de julgamento: 21/01/2019, Segunda Turma,

Data da assinatura: 22/01/2019)

EMENTA BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. PRESUNÇÃO DE

VERACIDADE DA DECLARAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA

ECONÔMICA. É presumivelmente verdadeira a declaração

de insuficiência econômica formulada pelo trabalhador,

sendo devida a concessão do benefício da gratuidade de

justiça, salvo na hipótese em que demonstrada a falsidade

do seu teor. Aplicação do art. 99, § 3°, do CPC/2015. (TRT4, RO

0020099-75.2016.5.04.0201, Relator(a): Nome

Reckziegel, 2a Turma, Publicado em: 16/03/2018)

AGRAVO INSTRUMENTO. RECURSO ORDINÁRIO. GRATUIDADE JUSTIÇA. HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA. MERA DECLARAÇÃO. Para o deferimento do benefício da justiça gratuita exige-se tão somente a declaração da parte quanto à sua hipossuficiência. Agravo Instrumento interposto pela reclamante conhecido e provido. (TRT-1, 00000082120175010521, Relator Desembargador/Juiz do Trabalho: Marcia Leite Nery, Quinta Turma, Publicação: DOERJ 19-04-2018)

Por tais razões, com fulcro no artigo 5°, LXXV da Constituição Federal, pelo artigo 98 do CPC e 790 §4° da CLT requer seja deferida a Gratuita de justiça a requerente.

II - DO CONTRATO DE TRABALHO.

A autora iniciou suas atividades laborais na reclamada como dentista em 14/01/2019, trabalhava das 07h às 20h de segunda a sexta, com intervalo intrajornada de 1h, e das 07h às 13h aos sábados sem intervalo, percebendo o salário de aproximadamente R$ 00.000,00, o pacto laboral encerrou-se em 14/11/2019.

O contrato de trabalho nunca foi anotado na CTPS da obreira e não foi recolhida qualquer parcela do INSS e do FGTS, conforme se

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verificou no CNIS, e no histórico de depósitos de FGTS na Caixa Econômica Federal.

III - DO RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO

Conforme citado alhures, o pacto iniciou-se em 14/01/2019 e encerrou-se em 14/11/2019, percebendo o salário de aproximadamente R$ 00.000,00.

Sua remuneração mensal consistia em comissão diária, paga em mãos, que dependia do rateio diário do trabalho total da clínica.

Não era fornecido contracheque, ou qualquer outro tipo de recibo.

Até o presente momento, após a comunicação da sua dispensa, não houve nenhuma quitação ao Termo de Rescisão do contrato de trabalho.

Trata-se de vínculo empregatício que merece ser reconhecido, uma vez que a atividade desempenhada pela Reclamante preenche todos os requisitos elencados no Art. 3° da CLT, apesar de não haver as anotações do contrato de trabalho e ausentes outras tantas formalidades, vê-se que a reclamante se adequa a todas as exigências, afinal, sempre cumpriu determinações da reclamada mediante remuneração pactuada, preenchendo todos os requisitos do referido artigo, a saber:

Pessoalidade - As atividades e encargos diários eram executadas exclusivamente pela Reclamante, a qual recebeu determinações específicas no início da relação de emprego, como a de usar roupa branca diariamente, bem como seguir rigorosamente o horário de trabalho estabelecido pela empresa, recebendo ainda atribuições individualmente para o exercício das atividades que lhe eram delegadas, prestando os serviços com nítida pessoalidade, sendo certo que esta não poderia fazer-se substituir por outro profissional de sua

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escolha em eventuais ausências.

Habitualidade - Todas as atividades eram executadas pela reclamante nos mesmos dias e horários, qual seja, de segunda sexta das 7h às 20h e aos sábados das 07h às 13h com habitualidade, sempre dentro das determinações impostas pela reclamada.

Subordinação - A Reclamante era diretamente subordinada à Reclamada, a qual dava todas as diretrizes necessárias para realização dos serviços, mediante ordens e determinações da empresa, não tendo a reclamante qualquer autonomia na execução das atividades laborais, não marcava seus próprios pacientes, não tinha o poder de precificar o valor dos serviços por ela realizado, tampouco escolhia ou comprava o material utilizado na realização dos serviços restando claro a subordinação.

Onerosidade - A reclamante percebia diariamente um percentual do arrecadado pelo trabalho dela e todos os outros funcionários da clínica, caracterizando a onerosidade das tarefas realizadas;

Sendo assim a autora, postula o reconhecimento de vínculo de emprego, bem como a condenação da reclamada ao pagamento das parcelas trabalhistas decorrentes desta relação jurídica, que serão adiante discriminadas.

A jurisprudência corrobora com a tese descrita, observemos:

VÍNCULO DE EMPREGO. DENTISTA . O conjunto probatório permite concluir que a autora laborou de forma subordinada, pois o trabalho ocorria sob o controle da 1a reclamada nas dependências da clínica, a qual recebia os valores dos pacientes e pagava à trabalhadora valor por aquela pré-estipulado. A reclamada fixava os preços dos serviços prestados na clínica e a reclamante necessitava de autorização para se ausentar. Ainda, era a empresa que assumia os riscos do negócio, fornecendo as instalações e o material para os serviços odontológicos . Recurso dos reclamados desprovido. (TRT-4 - ROT: 00212067120185040012, Data de Julgamento: 29/10/2020, 4a Turma).

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VÍNCULO DE EMPREGO X CONTRATO DE PARCERIA. PROFISSIONAL DENTISTA. Evidencia-se o vínculo de emprego entre o reclamante (dentista) e a reclamada (clínica odontológica), e não mero "contrato de parceria", quando provado que esta detinha o controle administrativo e até mesmo financeiro sobre a atividade do autor, ingerindo-se na fixação da remuneração deste e efetuando, ela própria, o pagamento pelos serviços prestados pelo autor aos seus pacientes. (TRT-17 - RO:

00006534520175170151, Relator: GERSON FERNANDO DA

SYLVEIRA NOVAIS, Data de Julgamento: 11/09/2018, Data de

Publicação: 24/09/2018) É clarividente que a Reclamada quem detinha o poder de gestão, e que o vínculo entre os mesmos era empregatício, devendo, portanto,

ser reconhecido o interregno de 14/01/2019 a 14/12/2019, e procedido as

devidas anotações, sob pena de ser feita pela Justiça do Trabalho. Conforme explanação alhures, verifica-se que estão

satisfeitos os requisitos estabelecidos pelo Art. 3° da CLT, e, uma vez que a

reclamante nunca teve sua CTPS assinada, incorre a reclamada no

descumprimento do art. 29 da Consolidação das Leis do Trabalho, vejamos: "Art. 29. O empregador terá o prazo de 5 (cinco) dias úteis para anotar na CTPS, em relação aos trabalhadores que admitir, a data de admissão, a remuneração e as condições especiais, se houver, facultada a adoção de sistema manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério da Economia. (Redação dada pela Lei n° 13.874, de 2019)" Pelo exposto, requer o reconhecimento do vínculo

empregatício de 14/01/2019 a 14/12/2019, já projetado o aviso prévio, com

fundamento nos artigos 3° e 29° da CLT, tendo como consequência a devida

anotação na CTPS e a entrega da GFIP/SEFIP ao INSS, observando o período

trabalhado, para efeito de regularização previdenciária. A anotação deverá constar como:

1) Data de admissão: 14/01/2019;

2) Remuneração média mensal: R$ 00.000,00;

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3) Repouso semanal remunerado no valor de 1 dia de serviço, computadas as horas extraordinárias habitualmente prestada, nos termos do art. 7°, alínea C, da Lei 605/1949.

4) Adicional de insalubridade: 40% sobre o salário mínimo legal.

5) Data de saída: 14/12/2019 , já computado o período do aviso prévio.

IV - DA RESCISÃO INDIRETA

Embora a Reclamante tenha trabalhado para a Reclamada pelo período de 11 meses, nunca teve reconhecido seu vínculo laboral, requerendo, portanto, a rescisão indireta pelos seguintes motivos:

 Não reconhecimento do vínculo e ausência da anotação em

sua CTPS;

 Não recolhimento do FGTS em conta vinculada;

 Ausência de pagamento das contribuições previdenciárias;  Ausência do pagamento de Repouso semanal remunerado;

Nesses termos, verifica-se que era impossível a reclamante ter continuado a efetuar seu trabalho, sendo justo o motivo que autorizou a mesma a rescindir indiretamente o pacto laboral havido.

A jurisprudência coaduna com a tese esposada, observemos:

AUSÊNCIA DE RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIA. RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS. O direito à anotação da relação empregatícia na CTPS constitui um dos direitos mínimos que não podem ser sonegados, uma vez que é condição de eficácia para diversos direitos fundamentais do trabalhador. Assim, seu descumprimento enseja a rescisão indireta do contrato de trabalho, com fulcro no art. 483, d, da CLT.

RECURSO DE REVISTA. VÍNCULO DE EMPREGO. CONFIGURAÇÃO. 1. Na hipótese, a Corte Regional asseverou

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que "a análise conjunta da prova documental não deixa dúvidas acerca da existência da relação de emprego". Ao exame dos elementos instrutórios, constatou a presença dos requisitos essenciais à configuração do vínculo de emprego e registrou, quanto ao elemento habitualidade, que "as atividades desempenhadas pela demandante, tanto aquelas indicadas na inicial como as expressamente confessadas pela parte contrária (...) estão inseridas nas finalidades empresariais das demandadas (...), o que configura a necessidade permanente da empresa, razão pela qual a contratação da obreira não se deu em razão de eventos certos e determinados, tampouco esporádicos, não havendo falar em eventualidade na prestação do serviço" , e , no que se refere à subordinação jurídica, que "as recorrentes emitiam ordens aos seus supervisores (incluindo a recorrida) acerca do modo de execução do serviço" . Nesse sentido, concluiu ser incontroversa a "existência de relação de emprego entre as partes, devendo ser mantida intacta a decisão de primeiro grau no particular". 2. Nos termos postos no acórdão regional, restou demonstrada a presença dos elementos da relação de emprego, não havendo falar em ofensa aos arts. 2° e 3° da CLT. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DOS DEPÓSITOS DO FGTS E DESCUMPRIMENTO DE OUTRAS OBRIGAÇÕES DO PACTO LABORAL. 1. Quando da análise da alegação recursal de conversão da rescisão indireta do contrato de trabalho em pedido de demissão, o Colegiado de origem consignou que "não se pode olvidar que as recorrentes descumpriram inúmeras obrigações no curso do pacto laboral, tais como recolhimento de FGTS, férias, 13°s salários, dentre outras, fatos suficientes para o reconhecimento da rescisão indireta do contrato de trabalho nos termos da alínea d do dispositivo legal supramencionado, uma vez que violadores do patamar mínimo civilizatório a que fazem jus todos os trabalhadores". 2. O TRT não emitiu tese explícita acerca da compatibilidade da cumulação dos pedidos de rescisão indireta do contrato de trabalho e de reconhecimento do vínculo empregatício, diante da controvérsia a respeito desse último, matéria sobre a qual versa o aresto paradigma coligido. Não revelada, pois, a existência de teses divergentes acerca da matéria, a inviabilizar o conhecimento do recurso de revista, por divergência jurisprudencial, nos moldes exigidos no art. 896, a da CLT e Súmula 296/TST. MULTA DO ART. 477 DA CLT.1. Na espécie, o e. TRT manteve a condenação ao pagamento da multa prevista no art. 477, § 8°, da CLT. Asseverou que, "independentemente da forma como foi rompido o pacto laboral", a referida multa é devida, sob o fundamento de que "restou evidente a inobservância do prazo para pagamento dos títulos rescisórios". 2. A imposição da multa em questão decorreu da aplicação e interpretação de norma infraconstitucional (art. 477, § 8°, da CLT), não havendo falar, portanto, em ofensa ao art. 5°, II, da Carta Política - que, se houvesse, seria meramente reflexa, o que não se coaduna com a dicção do art. 896, c, da CLT. De outro lado, a jurisprudência reiterada desta Corte Superior é no sentido de que a exclusão da multa prevista no § 8° do art. 477 da CLT se dá na hipótese em que a mora no pagamento das verbas rescisórias seja causada pelo empregado, de modo que o reconhecimento judicial do vínculo de emprego, por si só, não exime o empregador do pagamento da multa em exame. Precedentes. Recurso de revista integralmente não conhecido.

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(TST - RR: 326008920135210008, Relator: Hugo Carlos

Scheuermann, Data de Julgamento: 11/02/2015, 1a Turma,

Data de Publicação: DEJT 20/02/2015)

Logo, a farta motivação acima, autoriza a Reclamante a rescindir o referido contrato por justo motivo (rescisão indireta) e pleitear todos os seus direitos advindos do contrato, como se estivesse sido despedida.

V - DA REMUNERAÇÃO

Conforme já dito, a Reclamante recebia uma remuneração média mensal de R$ 00.000,00 a título de rateio da produção do dia do trabalho realizado na clínica, contudo, esse valor não contemplava o RSR e adicionais (insalubridade) que se pleiteia na demanda.

Art. 7° A remuneração do repouso semanal corresponderá:

a) para os que trabalham por dia, semana, quinzena ou mês, à de um dia de serviço, computadas as horas extraordinárias habitualmente prestadas ;(Redação dada pela Lei n° 7.415, de 09.12.85)

Sendo assim, requer o pagamento de RSR de todo o período de pacto labora, na quantia de R$ 00.000,00.

VI - DAS HORAS EXTRAS.

A Reclamante, além de realizar fielmente suas atividades como acordado, era obrigada a prolongar sua jornada em até as 20h diariamente, conforme provas que serão produzidas em juízo.

Conforme se vê do panfleto de informações, do site de divulgação da empresa, o horário de funcionamento é das 07h às 19h, no entanto, vejamos:

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No entanto, embora a clínica fechasse as portas às 19h, os pacientes que já estavam dentro do estabelecimento tinham seus atendimentos iniciados depois desse horário , portanto, a reclamante ficava todos os dias até as 20h na clínica, ou até que todos os pacientes que já estivessem no estabelecimento fossem atendidos, vez que a reclamada não agenda horário de seus pacientes, sendo o atendimento por ordem de chegada.

Ou seja, estava à disposição do Empregador 4 horas além do horário contratual, durante a semana, e aos sábados fazia horário corrido das 7h às 13h, contabilizando 6 horas laborando um total de 66 horas semanais, com base no parâmetro de 44 horas semanais da CLT devem ser computadas 22 horas semanais como hora extra e repercutir em todos os seus reflexos.

Verifiquemos os precedentes sobre o tema:

HORAS EXTRAS. Comprovado o labor aos sábados há a descaracterização do sistema de compensação, havendo horas extras a serem quitadas. Indevido o pedido de aplicação da jornada alegada na inicial, porquanto juntados os cartões de ponto. Recurso do reclamante parcialmente provido. (TRT-24

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00251756120155240071, Relator: RICARDO GERALDO MONTEIRO ZANDONA, 2a TURMA, Data de Publicação: 18/09/2017)

Assim, considerando que o Reclamado não adimpliu com o período extraordinário laborado, o Reclamante faz jus ao pagamento de horas extras, com os adicionais devidos de 50% e de 100 % nos feriados, devendo usar como base de cálculo as parcelas de natureza salarial e acrescido dos adicionais (OJ 97 e Súmula 132 do TST).

Por habituais, requer ainda a condenação do reclamante ao pagamento dos seguintes reflexos:

A. Férias (Art. 142, §5° da CLT);

B. Aviso prévio (Art. 487 da CLT, §5°);

C. FGTS sobre verbas rescisórias (Súmula 63 do TST);

D. Multa de 40% do FGTS (Súmula 63 do TST);

E. Gratificações e 13° (Súmula 45 do TST);

F. Repousos semanais (Art. 7°, "a" da Lei 605/49 e Súmula 172 TST);

G. Multa do Art. 477, § 8°, da CLT;

VII - DA HABITUALIDADE DAS HORAS EXTRAS.

No presente caso, por tratarem-se de horas extras habituais, configuraram legítima expectativa do trabalhador, caracterizando o conceito de habitualidade, conforme descreve doutrina especializada sobre o tema:

"Por essas razões, não se mede a habitualidade pela frequência do pagamento ou pelo número de meses em que houve a repetição do evento, algo que significa apenas um indício e não um elemento seguro. Mede-se a habitualidade, sim, pela expectativa da repetição do evento, por aquilo que seja razoavelmente esperado por ambas as partes - esperado que se receba e esperado que se tenha aquele desembolso. " (SILVA, Homero Batista Mateus da. Curso de Direito do Trabalho Aplicado. Vol 2. Editora RT, 2017. versão ebook, Cap. 20)

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Pela continuidade da habitualidade nos 11 meses de contrato exercendo a mesma quantidade de horas extras, tem-se pela manifesta habitualidade configurada.

Portanto, devem ser incorporadas ao salário, uma vez que não se pode reduzir abruptamente os rendimentos do trabalhador, conforme precedentes sobre o tema:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. BANCO DE HORAS CUMULADO COM ACORDO DE COMPENSAÇÃO SEMANAL - PRESTAÇÃO HABITUAL DE HORAS EXTRAS. O TRT verificou a concomitância dos regimes de banco de horas e de compensação semanal, bem como a prestação habitual de horas extras. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a adoção concomitante do regime de compensação semanal e banco de horas, por meio de norma coletiva, não é incompatível ou gera, por si só, a invalidade dos regimes, mas desde que não constatada nenhuma irregularidade em nenhum dos regimes, como a prestação habitual de horas extras. Todavia, no caso, é incontroversa a existência de horas extras prestadas de forma habitual, ultrapassando o limite de dez horas diárias. Incidência do óbice da Súmula n° 126/TST, no particular. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (TST, AIRR - 791-

85.2015.5.09.0965, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra

Belmonte, Data de Julgamento: 18/12/2018, 3a Turma, Data de

Publicação: DEJT 07/01/2019)

REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS. Mantida a condenação ao pagamento de horas extras no período de 01.03.2012 a 20.01.2016, são devidos os reflexos em DSRs, férias+1/3, 13° salário, FGTS+40%. Prosseguindo, o simples argumento de que o Reclamante era mensalista, em hipótese alguma, elide a incidência das horas extras nos descansos. As horas extras habituais integram o salário por previsão legal (artigo 7°, Lei 605/49). Nesta integração, como a jornada suplementar é habitual, o descanso pela hora extra também é uma parcela salarial habitual. A Súmula 172 do TST e a nova redação dada à alínea "a" da Lei 605/49, pela Lei 7.415/85 determinam que as horas extras habitualmente prestadas devem integrar o DSR, mesmo que o trabalhador preste serviços por hora, por dia, por semana, quinzena ou mês. Rejeito. (TRT-2, 1000920- 45.2017.5.02.0271, Rel. FRANCISCO FERREIRA JORGE NETO - 14a Turma - DOE 22/08/2018)

01. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AGENTE FRIO. A exposição ao agente frio ocorria de forma habitual durante toda a jornada. Ressalte-se que o Anexo 9, da NR n° 15, da Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho nada dispõe quanto ao tempo de exposição ao agente insalubre, estabelecendo somente que "as atividades ou operações executadas no interior de câmaras frigoríficas, ou em locais que apresentem condições similares, que exponham os trabalhadores ao frio, sem a proteção adequada, serão consideradas insalubres em decorrência de laudo de inspeção realizada no local de trabalho". Nesse sentido,

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é o entendimento pacificado na Súmula n° 47 do TST. 02. REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS EM DSRS. As horas extras habituais integram o salário por previsão legal (artigo 7°, Lei 605/49). Nesta integração, como a jornada suplementar é habitual, o descanso pela hora extra também é uma parcela salarial habitual. A Súmula 172 do TST e a nova redação dada à alínea "a" da Lei 605/49, pela Lei 7.415/85 determinam que as horas extras habitualmente prestadas devem integrar o DSR, bem como em demais verbas, pois verificada a habitualidade, produzindo todos os efeitos legais, mesmo que o trabalhador preste serviços por hora, por dia, por semana, quinzena ou mês. (TRT-2, 1000317-82.2016.5.02.0472, Rel. FRANCISCO FERREIRA JORGE NETO - 14a Turma - DOE 04/06/2018)

Portanto, vez que configurada a habitualidade das horas extras, a sua incorporação é medida que se impõe.

VIII - DA INSALUBRIDADE.

A Constituição Federal dispõe em seu artigo 7°, XXIII que são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, o "adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei."

Nesse sentido, a CLT dispõe claramente em seu Art. 192, que:

"Art. 192. O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo."

Como já esclarecido, as atividades laborais da Reclamante envolviam contato constante com sangue e secreções dos pacientes. Portanto, perfeitamente enquadrado nas situações previstas na NR-15, Anexo 14 em decorrência de contato a agentes biológicos.

Destaca-se que, mesmo que o público atendido pelo dentista passasse por uma triagem, e que se anotasse no rodapé da ficha se o paciente em questão tinha ou não doença infectocontagiosa, havia a exposição a agentes biológicos, o que pode ser perfeitamente comprovado das fichas dos pacientes de posse da reclamada, bem como de perícia técnica, motivo pelo qual desde já se requer que as fichas sejam apresentadas em juízo.

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Salienta-se ainda, que o uso das luvas minimiza o risco, mas não o elimina , pois pode ocorrer perfuração mediante a utilização de injetáveis, e outros aparatos no exercício de suas atividades, posto a quantidade de objetos perfurocortantes utilizados para fazê-los.

Assim, considerando os elementos trazidos ao processo confirmando a existência de insalubridade, devida a sua imediata concessão, conforme precedentes sobre o tema:

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PROVA EMPRESTADA. VALIDADE. CIRURGIA-DENTISTA. GRAU MÁXIMO. É válida a prova pericial emprestada que caracteriza a identidade dos fatos. A exposição a agentes insalubres, constatada mediante laudo pericial, enseja o direito ao pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo (40%), porquanto existentes fatores reais de sujeição da obreira à condições biológicas prejudiciais a sua saúde. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO-MÍNIMO. SÚMULA VINCULANTE N. 04. ART. 192 DA CLT. Não obstante a literalidade da Súmula Vinculante n. 04, o STF, em recentes decisões, estabeleceu que, até que seja promulgada lei alterando a redação do art. 192 da CLT ou celebrada convenção coletiva regulando a matéria, a base de cálculo do adicional de insalubridade continuará sendo o salário-mínimo, na forma

como dispõe aquele preceptivo legal.(TRT-14 - RO: 387 RO

(00)00000-0000, Relator: DESEMBARGADOR CARLOS AUGUSTO

GOMES LÔBO, Data de Julgamento: 10/11/2011, SEGUNDA

TURMA, Data de Publicação: DETRT14 n.209, de 11/11/2011)

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CIRURGIAO-DENTISTA.

GRAU MÁXIMO. PERÍCIA. Demonstrado por laudo pericial

que as atividades desempenhadas pelo reclamante ensejam o

direito ao pagamento do adicional de insalubridade em grau

máximo (40%) não há falar em reforma da sentença, máxime a

existência de precedentes nesse sentido. (TRT-14 - RO: 246 RO

(00)00000-0000, Relator: DESEMBARGADORA ELANA CARDOSO

LOPES, Data de Julgamento: 10/12/2010, PRIMEIRA TURMA,

Data de Publicação: DETRT14 n.0227, de 14/12/2010).

IX - DOS DEPÓSITOS DO FGTS E MULTA DE 40%.

A Reclamante trabalhou na reclamada de 14/01/2019 até 14/12/2019 (computado período de aviso prévio), contudo, a Ré não efetuou os depósitos do FGTS.

O artigo 15 da Lei 8.036/90 determina que os depósitos do FGTS devem ser de 8% da remuneração paga ou devida ao trabalhador no mês anterior.

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Fls.: 16

Do mesmo modo, o § 1° do artigo 18, da lei 8.036/90 estabelece a multa de 40% sobre o saldo do FGTS, quando houver a dispensa do trabalhador sem justa causa. Como no caso de rescisão indireta são devidas as mesmas que na modalidade de dispensa sem justa causa, devida a multa de 40%.

Diante do exposto, requer a condenação da Ré ao pagamento dos depósitos do FGTS de 8% sobre a remuneração do período de 14/01/2019 a 14/12/2019 computado o aviso prévio, no valor de R$ 00.000,00 e pagamento da multa do FGTS de 40%, no valor de R$ 00.000,00.

X- DAS VERBAS RESCISÓRIAS.

Como mencionado, a rescisão indireta se deu em 14/11/2019 e a autora não recebeu verbas rescisórias. Portanto, diante do Reconhecimento do vínculo empregatício requer o pagamento das seguintes Verbas:

a) Aviso prévio indenizado de 30 dias: R$ 00.000,00;

b) 13° salário: 3.421,78 (três mil e quatrocentos e vinte um reais e setenta e oito centavos);

c) Férias + 1/3 constitucional: R$ 00.000,00

d) Liberação das guias do FGTS e CD e RSD.

XI - SEGURO DESEMPREGO INDENIZADO

O benefício do seguro desemprego é de suma importância para o trabalhador que foi dispensado sem justa causa, pois garante a

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Fls.: 17

subsistência dele e de sua família pelo período em que ele permanece fora do mercado de trabalho, sem exercer nova atividade remunerada. Quando o trabalhador deixa de receber o benefício por culpa exclusiva do empregador, este pode ter de arcar com uma indenização substitutiva, motivo pelo qual passa a requerer tal liberação.

A Reclamante não recebeu as guias CD e RSD até o presente momento, e caso não façam a liberação, o pagamento indenizado mostra-se como medida de rigor.

De acordo com a Lei 7.998/90 e suas posteriores alterações, a Reclamante tem direito a 5 parcelas de seguro desemprego, uma vez que, ficou desempregada durante o período respectivo, não recebeu seguro desemprego nos últimos 16 meses, o desligamento ocorreu por dispensa sem justa causa (rescisão indireta), trabalhou o período mínimo estabelecido no regramento.

Com efeito, o pagamento indenizado é devido sempre que o regular recebimento se tornar impossível pela falta de entrega das guias necessárias, nos termos do que orienta a Súmula 389 do Colendo TST:

Súmula n° 389 do TST SEGURO-DESEMPREGO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. DIREITO À INDENIZAÇÃO POR NÃO LIBERAÇÃO DE GUIAS (conversão das Orientações Jurisprudenciais n°s 210 e 211 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - Inscreve-se na competência material da Justiça do Trabalho a lide entre empregado e empregador tendo por objeto indenização pelo não-fornecimento das guias do seguro-desemprego. (ex-OJ n° 210 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000)

II - O não-fornecimento pelo empregador da guia necessária para o recebimento do seguro-desemprego dá origem ao direito à indenização. (ex-OJ n° 211 da SBDI- 1 - inserida em 08.11.2000)

Desta forma, requer desde já o pagamento indenizado de 5 parcelas do seguro desemprego, avaliadas, cada uma no valor de R$ 00.000,00, vez que quem recebe acima de R$ 00.000,00, terá o direito ao teto invariavelmente, totalizando portanto, o valor preliminar de R$ 00.000,00.

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Fls.: 18

XII - DAS MULTAS DOS ARTIGOS 477 E 467 DA CLT

A reclamada não observou o prazo estabelecido no § 6° do artigo 477 da CLT para o pagamento das verbas rescisórias, uma vez que o Obreiro até o presente momento não recebeu as mesmas.

Portanto, faz jus a reclamante ao recebimento de uma multa no valor de sua remuneração, considerando a média salarial que inclui o salário fixo, adicionais, produção, prêmios, RSR e feriados etc., nos termos do § 8° do dispositivo legal citado.

A referida multa deve ser interpretada levando em consideração o que dispõe o § 1° do art. 457 da CLT, que estabelece que " Integram o salário a importância fixa estipulada, as gratificações legais e as comissões pagas pelo empregador".

Essa é a jurisprudência do TRT da 03° Região, "in verbis":

"BASE DE CÁLCULO - MULTA DO ART. 477 DA CLT - INTEGRAÇÃO DE TODAS AS PARCELAS SALARIAIS HABITUAIS - A multa prevista no § 6o do art. 477 da CLT deve ser apurada com base no conjunto de parcelas salariais habitualmente pagas ao obreiro, abrangendo, portanto, o salário fixo, o salário produção e seus reflexos em RSR e feriados. O § 8° do art. 477 da CLT, que estabelece que o valor da multa deve ser equivalente ao salário, deve ser interpretado de forma sistemática com o disposto no § 1° do artigo 457 da CLT, segundo o qual integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador". (TRT-03a R. - RO 0000698- 88.2014.5.03.0104 - 8a T. - Rel. Conv. Antonio Carlos R. Filho - DJe 14.02.2017)

Tratando-se de verbas incontroversas, pleiteia também seu pagamento na audiência inaugural, sob pena de serem acrescidas de 50%, como estabelece o artigo 467 Consolidado.

Registra-se que a multa de 50% prevista no art. 467 da CLT deve incidir sobre todas as verbas rescisórias tidas como incontroversas, como aviso prévio e sobre a multa de 40% sobre o FGTS, o que se requer.

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Fls.: 19

Essa é a jurisprudência do TRT da 3° Região, senão vejamos:

"MULTA DO ARTIGO 467 DA CLT - INCIDÊNCIA SOBRE FGTS NÃO DEPOSITADO - O art. 467 da CLT, na sua atual redação dada pela Lei 10.272/01, por tratar de penalidade, deve ser aplicado restritivamente, somente incidindo nas hipóteses de verbas incontroversas e não pagas em audiência, nas quais se insere a multa de 40% do FGTS." (TRT-03a R. - AP 00631/2012-103-03-00.1 - Rel. Juiz Conv. Edmar Souza Salgado - DJe 09.03.2015 - p. 54).

MULTA PREVISTA NO ART. 467 DA CLT. A lei n° 10.272 de 05/09/01 ampliou sobremaneira o campo de incidência da multa prevista no art. 467 da CLT. O que antes repercutia somente sobre os salários incontroversos, passou a incidir sobre a gama das verbas rescisórias que, apesar de incontroversas, não foram pagas à data do comparecimento à Justiça do Trabalho. Em contrapartida, a multa teve o seu percentual reduzido para 50% (cinquenta por cento). Logo, devida a incidência da referida multa sobre 40% do FGTS em razão da natureza rescisória da parcela. ( TRT 1 - RO:

01014848320175010010 RJ, Relator: GUSTAVO

TADEU ALKIMIM, Data de Julgamento:23/06/2020,

Primeira Turma, Data de Publicação: 07/07/2020)

É o que se requer, como medida de Justiça.

XIII - DO 13° SALÁRIO.

Como mencionado, a reclamada não efetuou os pagamentos referente ao 13° salário do ano de 2019.

O direito ao 13° salário está previsto no artigo 7°, inciso VIII da Constituição Federal, vejamos:

Art. 7° São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;

Nesse tocante, verifica-se que a autora faz jus, portanto se requer o recebimento de 13° salário, referente ao ano de 2019, totalizando a

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Fls.: 20

quantia de R$ 00.000,00.

XIV - DAS FÉRIAS.

A obreira trabalhou para a reclamada de 14/01/2019 até 14/11/2019, portanto, o mesmo tem direito ao recebimento do período de férias, acrescido do terço constitucional, em conformidade com o artigo 146, parágrafo único da CLT e Artigo 7°, XVII da CF.

Desta feita, levando em consideração a projeção do Aviso Prévio, a relação de emprego compreende-se de 14/01/2019 a 14/12/2019 computado o período do aviso prévio. Portanto, a Reclamante faz jus ao recebimento de férias integrais acrescidas do terço constitucional no valor de R$ 00.000,00.

XV - DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

Nos termos do Art. 818 da CLT, "o ônus da prova incumbe ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de seu direito" , ocorre que:

§ 1° Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos deste artigo ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juízo atribuir o ônus da prova de modo diverso , desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. (Incluído pela Lei n° 13.467, de 2017)

Assim, diante do nítido desequilíbrio na obtenção das provas necessárias, tem-se a necessária inversão do ônus da prova.

A inversão do ônus da prova é consubstanciada na impossibilidade de obtenção de prova indispensável por parte do Autor, sendo amparada pelo princípio da distribuição dinâmica do Ônus da prova implementada pelo Novo Código de Processo Civil:

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Fls.: 21

Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. § 1° Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

Referido dispositivo foi perfeitamente recepcionado pela Justiça do Trabalho, conforme clara redação da IN 39/2016 do C. TST:

Art. 3° Sem prejuízo de outros, aplicam-se ao Processo do Trabalho, em face de omissão e compatibilidade, os preceitos do Código de Processo Civil que regulam os seguintes temas: (...)

VII - art. 373, §§ 1° e 2° (distribuição dinâmica do ônus da prova);

Nesse sentido, a jurisprudência orienta a inversão do ônus da prova, sob pena de inviabilizar o acesso à justiça:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Ao analisar Recurso Extraordinário interposto pela União (RE) 760.931, com repercussão geral reconhecida, o Plenário do STF, por maioria de votos, fixou a tese a ser aplicada quanto à responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa terceirizada: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93" (STF - Tribunal Pleno - RE 760.931 - Rela Mina Rosa Weber - Relator p/ acórdão - Min. Luiz Fux - DJe 12/9/2017). (...). Portanto, é possível que a Administração Pública responda pelas dívidas trabalhistas contraídas pela empresa contratada e que não foram pagas, desde que o ex-empregado Reclamante comprove, com elementos concretos de prova, que houve falha concreta do Poder Público na fiscalização do contrato. No tocante à aferição da culpa, a princípio, o ônus probatório incumbe à parte a quem aproveita, isto é, o Reclamante teria o encargo de demonstrar em juízo que a Administração foi omissa no seu dever de fiscalizar a contratada. Ocorre, porém, que essa prova é de difícil, senão impossível, elaboração. Desse modo, é de se aplicar o princípio da aptidão para a prova, uma vez que a Administração tem o dever de exigir a apresentação de documentos que comprovem a regularidade, pela contratada, das obrigações trabalhistas e sociais e, por corolário, tem a posse desses documentos . (TRT-2, 1000334-12.2019.5.02.0441, Rel. FRANCISCO FERREIRA JORGE NETO - 14a Turma - DOE 09/03/2020).

AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA NA VIGÊNCIA

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Fls.: 22

DA LEI N° 13.015/2014. HORAS EXTRAS. DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA. ARTIGOS 818 DA CLT E 373, I, DO CPC. VIOLAÇÃO NÃO CONFIGURADA. A agravante não logra afastar a fundamentação da decisão agravada. Ao Processo Trabalhista aplica-se a Teoria da Distribuição Dinâmica do Ônus da Prova, incumbindo-o à parte que melhor tem condições de produzir a prova. Os artigos 818 da CLT e 373, I, do CPC - único viés recursal válido do apelo denegado - disciplinam a distribuição do encargo probatório entre as partes, razão pela qual eventual violação desses preceitos somente ocorre na hipótese em que o magistrado decide mediante atribuição equivocada do onus probandi, o que não se verifica no caso concreto, ante o princípio da aptidão para a prova. Assim, mantém-se a condenação em horas extras, calcada na regular valoração do conjunto probatório. Agravo conhecido e não provido. (TST, Ag-AIRR - 10740-84.2015.5.01.0051, Relator

Ministro: Cláudio Mascarenhas. Brandão, Data de Julgamento:

22/05/2019, 7a Turma, Data de Publicação: DEJT 31/05/2019)

Assim, considerando a busca pela equidade processual, bem como a situação hipossuficiente da Reclamante, requer a inversão do ônus da prova, com base no Art. 818, §1° da CLT e Art. 373, §1° do CPC/15.

XVI - DOS PEDIDOS

A total procedência da presente Reclamatória, condenando o Reclamado a:

1) A concessão dos auxílios da assistência judiciária gratuita nos

termos do artigo 98, 99 e seguintes do Código de Processo Civil, uma vez que os rendimentos atuais da autora apenas servem para a garantia de sua subsistência e de sua própria família, sendo demasiadamente gravoso serem impelidas a arcar com custas e pagamentos de honorários advocatícios sucumbenciais para poderem litigar em juízo, sendo necessário, portanto, a concessão da benesse. A propósito aproveita o ensejo a requerente para apresentar no ato do protocolo da petição inicial a declaração de hipossuficiência financeira no qual atesta sua atual condição financeira;

2) A designação de audiência de conciliação;

3) A citação da empresa requerida, para que, querendo, venha

contestar a presente ação, sob pena de revelia;

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Fls.: 23

4) O reconhecimento do vínculo empregatício de 14/01/2019 a

14/12/2019, já projetado o aviso prévio, tendo como consequência o pagamento dos depósitos do FGTS e devidas anotações na CTPS;

5) O reconhecimento do adicional de insalubridade em grau

máximo, devendo ser incorporado no salário e servir de base para os cálculos de todas as verbas rescisórias, depósitos fundiários, recolhimento de FGTS, pagamento das horas extras, RSR e reflexos, sendo devido, portanto:

 Adicional de insalubridade 40% R$ 00.000,00;

 Reflexos em 13° salário R$ 00.000,00;

 Reflexos em aviso prévio R$ 00.000,00;

 Reflexos em Férias + 1/3 R$ 00.000,00;

6) Depósito do FGTS de 8% sobre a remuneração paga, no valor de R$ 00.000,00;

O pagamento da multa do FGTS de 40%, no valor de R$ 00.000,00;

7) O pagamento das seguintes verbas Rescisórias:

 Aviso prévio indenizado de 30 dias R$ 00.000,00;

 O pagamento do 13° salário de 2019 de R$ 00.000,00;

 Férias + 1/3 constitucional R$ 00.000,00;

 Liberação das guias do FGTS.

8) O pagamento da multa prevista no Artigo 477, § 8° da CLT,

no valor de R$ 00.000,00;

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Fls.: 24

9) A condenação da Reclamada ao pagamento da indenização

devida, correspondente a 4 (quatro) horas diárias de segunda à sexta, e 2 (duas horas aos sábados, com acréscimo de 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho, ao longo de todo o contrato de trabalho, no valor de R$ 00.000,00;

10) Sejam pagas pelas horas extras trabalhadas, os reflexo, pela

habitualidade, em Férias, Aviso prévio, FGTS sobre verbas rescisórias, Multa de 40% do FGTS, Gratificações e 13°, Repousos semanais, Multa do Art. 477, no valor de:

 Reflexos em 13° salário R$ 00.000,00;

 Reflexos em aviso prévio R$ 00.000,00;

 Reflexos em Férias + 1/3 R$ 00.000,00;

 Reflexos em DSR’s R$ 00.000,00;

 Reflexos em FGTS 8% R$ 00.000,00;

 Reflexos em Multa de 40% R$ 00.000,00.

11) Sejam pagos os valores referentes ao RSR, bem como os

devidos reflexos de toda contratualidade no valor de R$ 00.000,00.

12) Que a reclamada seja intimada para juntar aos autos as fichas

do pacientes do interregno do pacto laboral, atendidos pela reclamante.

13) Seja determinado o recolhimento da contribuição

previdenciária de toda a contratualidade;

14) O pagamento da parte incontroversa das verbas rescisórias

em primeira audiência, sob pena de multa de 50%, no valor de R$ 00.000,00.

15) Liberação das guias de seguro desemprego, ou o pagamento

indenizado de 5 parcelas no valor preliminar de R$ 00.000,00;

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Fls.: 25

16) Que a incidência de imposto de renda, se devida em

decorrência do recebimento acumulado das verbas, seja suportada pela Reclamada;

17) A condenação da Reclamada ao pagamento de honorários

sucumbenciais no importe de 15% sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 791-A da CLT;

18) A condenação da Reclamada ao pagamento das custas processuais;

19) A inversão do ônus da prova.

20) Requer a aplicação de juros e correção monetária até o efetivo

pagamento das verbas requeridas.

21) A incidência de correção monetária pelo índice IPCA-E, de

acordo com o entendimento consolidado no E. TST.

22) Que todas as publicações e intimações sejam dadas em

nome da advogada Nome, 00.000 OAB/UF , sob pena de nulidade;

23) E ao final, a TOTAL PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS.

Protesta provar o alegado por todos os meios de provas admitidos em direito, especialmente pelo documental, pericial, testemunhal, depoimento pessoal da Reclamada, sob pena de confesso.

A patrona desde já informa o endereço E-mail: email@email.com - e telefone: (00)00000-0000 , para realização de audiência por videoconferência.

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Fls.: 26

Todos os cálculos acima apresentados representam um estimativa para fins de distribuição , devendo ser apurados em regular liquidação de sentença, e acrescidos, ainda, de reflexos e juros e correção monetária, até a data do efetivo pagamento.

Junta em anexo os cálculos discriminados das verbas requeridas nos termos do Art. 840, §1° da CLT.

Dá à presente, para fins de distribuição, o valor de R$ 00.000,00.

Termos em que,

Pede deferimento.

Ji-Paraná - RO, 12 de abril de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF

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