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30 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.5.08.0208

Contestação - TRT08 - Ação Aviso Prévio - Atord - contra Caixa Escolar Filadelfia e Estado do Amapa

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DOUTO JUÍZO DA 5a VARA DO TRABALHO DE MACAPÁ/AP.

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

CAIXA ESCOLAR FILADELFIA , já qualificado nos autos, representado pela UNIDADE DESCENTRALIZADA DE EXECUÇÃO - UDE/SEED , pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º 00.000.000/0000-00, localizada na Endereço-017, Macapá/AP, vem à presença deste D. Juízo, nos autos da Reclamação Trabalhista que lhe move Nome, com fulcro no Art. 847 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, combinado com o Art. 336 e seguintes do Código de Processo Civil de 2015, aplicados subsidiariamente ao Processo do Trabalho por força do Art. 769 da CLT e do Art. 15 do CPC/2015, apresentar CONTESTAÇÃO , pelos motivos de fatos e direito a seguir expostos:

I - DOS FATOS

Alega o Reclamante que foi admitido em 11/07/2010, na função de Servente (Faxineiro), recebendo como último salário o valor de R$ 00.000,00.

O Autor ajuizou Reclamação Trabalhista em desfavor do CAIXA ESCOLAR FILADELFIA, alegando fazer jus ao pagamento de verbas trabalhistas decorrentes da referida relação laboral.

II - PRELIMINARES

II.1 - IMPUGNAÇÃO AO PEDIDO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA

Excelência, tendo em vista as novas disposições do NCPC, não mais se faz necessário interpor peça apartada quando da impugnação ao pedido de AJG do Reclamante, conforme Art. 337, XIII, da Lei 13.105/2015, vejamos:

Art. 337. Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar:

[...] XIII - indevida concessão do benefício de gratuidade de justiça. [...]

No âmbito do Processo do Trabalho, este benefício somente pode ser concedido quando presentes e atendidos os requisitos exigidos pelo artigo 14 da Lei n. 5.584/70, motivo pelo qual, não estando presentes esses requisitos, deve ser indeferida a concessão deste benefício ao reclamante. Salienta-se ainda que o artigo 133 da CF de 1988 não revogou a referida Lei, tampouco, o "jus postulandi", próprio do processo do trabalho, assegurado pelo artigo 791 da Consolidação das Leis do Trabalho.

Com efeito, o Reclamante não conseguiu comprovar que não possui condições de arcar com as custas processuais. A mera alegação de pobreza sem sua comprovação não pode ser considerada.

Isto porque, não pode ser desvirtuada a natureza do benefício da gratuidade judiciária, visto que se destina a pessoas sem possibilidade de sustento próprio e de sua família, não sendo este o caso do Demandante.

A simples afirmação de miserabilidade jurídica não basta para o deferimento da assistência judiciária gratuita. Revogada foi a presunção de pobreza anteriormente estabelecida em lei ordinária. A Nova Constituição Federal, mais precisamente em seu artigo V, inciso LXXIV, determina: "O Estado prestará assistência judiciária e integral gratuita aos que comprovarem a insuficiência de recursos". (grifamos).

A simples declaração de pobreza não tem, no Processo do Trabalho, a mesma força que possui na Justiça Comum. Isto é, não basta a simples declaração para o reclamante ser considerado impossibilitado de sustento próprio, deve haver comprovação.

Em virtude da nova exigência do CPC/2015, o E. TST alterou a OJ nº 304 que trata da assistência judiciária e converteu o enunciado em Súmula, a qual serve de referência para toda Justiça do Trabalho, in verbis:

Súmula 463 - TST

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPROVAÇÃO

(conversão da Orientação Jurisprudencial 304 da SBDI-I, com alterações decorrentes do CPC de 2015)

I - A partir de 26.06.2017, para a concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa natural, basta a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado, desde que munido de procuração com poderes específicos para esse fim (art. 105 do CPC de 2015);

II - No caso de pessoa jurídica, não basta a mera declaração: é necessária a demonstração cabal de impossibilidade de a parte arcar com as despesas do processo.

Considerando que a Súmula do TST nº 463, passou a exigir que a partir de 26/06/2017 conste na procuração poderes específicos para requerer a gratuidade da justiça, e considerando ainda que a Reclamação Trabalhista foi autuada após a edição da Súmula, a procuração anexa aos autos não possui Cláusula para que o Patrono requeira gratuidade da justiça, e tampouco há nos autos declaração e comprovação de pobreza do Reclamante.

Desta feita, requer o indeferimento da gratuidade da justiça, nos termos expostos.

II.2 - DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

Os artigos , XXIX, da Constituição Federal de 1988 e 11, I, da CLT, combinados com a Súmula 308, I, do TST, disciplinam a prescrição trabalhista, consignando o prazo de 5 (cinco) anos na vigência do contrato individual de trabalho e, após a sua extinção, o prazo de 2 (dois) anos para o empregado proceder ao ajuizamento da reclamação trabalhista.

Com efeito, o obreiro terá direito à reparação dos últimos 5 (cinco) anos, contados do ajuizamento da ação.

Dessa forma, no caso em tela, se alguma condenação for devida, que sejam observados os 5 (cinco) anos anteriores contados do ajuizamento da reclamação trabalhista, de tal sorte restar prescrito o respectivo período anterior, com a consequente pronúncia de mérito, consoante dispõe o Art. 487, II, do CPC/2015.

III - DO MÉRITO

As argumentações trazidas pelo Reclamante não merecem prosperar, senão vejamos:

A) DA IMPUGNAÇÃO AO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE (40%)

Antes de adentrarmos ao cerne da questão, é necessário que se relate a frequência de trabalho dos servidores do Caixa Escolar/UDE desde o início da Pandemia.

Conforme determinado no Decreto nº 1377, de 17 de março de 2020, as aulas presenciais foram suspensas em todo o estado, a contar do dia 18/03/2020, e permanecem suspensas até o presente momento.

Em razão disso, a Unidade Descentralizada de Execução da Educação - UDE, gestora dos Caixas Escolares, expediu Ofícios Circulares aos gestores das unidades escolares da rede estadual de ensino, orientando acerca das medidas de trabalho adotadas em decorrência da pandemia da COVID-19.

Dentre as medidas determinadas, está o trabalho em regime de teletrabalho ou sobreaviso, sendo que a convocação ao serviço presencial se dá somente mediante autorização e em caráter de extrema necessidade; a escala de servidores com sistema de rodízio, para cumprimento da jornada de trabalho presencial etc.

Ressalta-se, ainda, que durante os períodos em que foram decretados LOCKDOWN, todas as atividades presenciais nas escolas foram suspensas, e os funcionários que estavam laborando em escala de rodízio passaram ao regime de teletrabalho ou sobreaviso, conforme demonstra o Ofício Circular nº 07/2020 - UDE/SEED em anexo.

Portanto, conclui-se que o trabalho do reclamante está ocorrendo de forma diferenciada, em razão da pandemia de coronavírus que, mesmo com o cronograma de vacinação em andamento, ainda assola o Estado do Amapá.

Não é crível que o reclamante mantenha a mesma frequência de labor que realizara antes da pandemia, laborando de segunda a sexta e efetuando a limpeza dos banheiros constantemente, tendo em vista a ausência de alunos nas escolas e o regime diferenciado de labor que os ofícios em anexo demonstram.

O autor pleiteia o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo (40%). Contudo, tal adicional pleiteado não é cabível.

O adicional de insalubridade será devido aos empregados que se exponham a situações nocivas à sua saúde no decorrer das atividades laborais. O inciso XXII do artigo da Constituição da Republica assegura, como direito fundamental dos trabalhadores, o trabalho em ambiente seguro e saudável.

Ademais, conforme art. 195 da CLT, a caracterização da insalubridade deve ser feita por perícia técnica, senão vejamos:

Artigo 195 CLT - a caracterização e a classificação a insalubridade e periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho far-se- ão através de perícia a cargo de médico do trabalho ou engenheiro do trabalho, registrado no Ministério do trabalho.

§ 2º - arguida em juízo insalubridade ou periculosidade, seja por empregado, seja por sindicato em favor de grupo de associados, o juiz designará perito habilitado na forma deste artigo, e, onde não houver, requisitará perícia ao órgão competente do Ministério do Trabalho.

Sem perícia técnica fica impossível o pedido da reclamante de insalubridade de 40%, visto que a mesma é necessária para se constatar o trabalho em condições insalubres.

INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO - REJEIÇÃO. A matéria objeto da pretensão deduzida em juízo tem natureza contratual, daí resultando pleitos próprios deste tipo de vinculação, o que atrai a competência da Justiça do Trabalho. PROVA PERICIAL EMPRESTADA - CERCEAMENTO DE DEFESA - ACOLHIMENTO. Para o deferimento do pedido de adicional de insalubridade faz-se necessária a realização de perícia, sem a qual não há como se constatar o exercício do trabalho em condições insalubres , por força do art. 195, da CLT. O laudo pericial, tomado como prova emprestada, não supre a finalidade, caso deixe de abranger as mesmas circunstâncias fáticas. Por isso, a inexistência de perícia específica autoriza o acolhimento da preliminar de cerceamento de defesa. Recurso conhecido e acolhida a preliminar de nulidade processual.

(TRT-16 569201002116009 MA 00569-2010-021-16-00-9, Relator: JOSÉ EVANDRO DE SOUZA, Data de Julgamento: 28/09/2011, Data de Publicação: 06/10/2011) (Grifamos)

Nesse diapasão, predomina perante o Supremo Tribunal Federal - STF (Súmula nº 460) e na Justiça do Trabalho (Súmula nº 448, I), o entendimento de que além da perícia técnica, a atividade deve figurar entre as insalubres listadas na Norma Regulamentadora 15, que estabelece os critérios mencionados no art. 190, da CLT.

Ocorre que a limpeza e a coleta de lixo de banheiros não estão previstas - ao menos expressamente - entre as atividades insalubres descritas e regulamentadas no Anexo 14 da NR-15, da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho. Este prevê como causa do pagamento de insalubridade em grau máximo o "trabalho ou operações em CONTATO PERMANENTE com: pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados; carnes, glândulas, vísceras, sangue, ossos, couros, pelos e dejeções de animais portadores de doenças infectocontagiosas (carbunculose, brucelose, tuberculose); esgotos (galerias e tanques); lixo urbano (coleta e industrialização)" .

A circunstância do autor, dentre as atividades prestadas como faxineiro, não comporta nenhuma das hipóteses previstas no referido anexo da norma regulamentadora ministerial, porquanto não demonstrado o contato PERMANENTE com galerias de esgoto e lixo urbano.

Visando suprimir esta lacuna, desde maio de 2014 o Tribunal Superior do Trabalho - TST cristalizou o entendimento de que "a higienização de instalações sanitárias de uso público ou coletivo de grande circulação, e a respectiva coleta de lixo (...) enseja o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo", por considerar que, neste caso, a atividade se equipara à coleta e industrialização de lixo urbano.

No entanto, é importante registrar que não há na Súmula 448 definições do que são consideradas instalações sanitárias de uso coletivo de grande circulação.

A bem da verdade, mesmo com possibilidade de existência de mais de um banheiro para limpeza e com número de pessoas superior ao existente em âmbito residencial, não há a rotatividade inerente à premissa fática que levou o TST a compreender analogicamente possível enquadrar como lixo urbano a limpeza de sanitários de locais com grande movimento .

Os precedentes que levaram à inclusão do item II da Súmula 448 tratam da limpeza de banheiros de hotel de grande circulação, órgãos públicos como Secretaria da Endereçomostra verdadeiramente enorme a quantidade de pessoas em circulação e utilizando o respectivo sanitário, com grande rotatividade, o que não é o caso das escolas do Amapá, que possuem reduzido número de funcionários e uma certa repetição na figura dos alunos e professores.

A exclusiva leitura do enunciado, sem uma análise do verbete à luz dos precedentes que ensejaram sua edição, conduz a errônea interpretação de que a limpeza de qualquer banheiro que não seja de residência ou de escritório, importará sempre em pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo, independentemente dos fatores que importaram no malogro da referida súmula.

Os acórdãos indicados pela Alta Corte Trabalhista como precedentes para a criação do item II, da Súmula n.º 448 foram proferidos nos seguintes processos: EEDRR 582-32.2010.5.04.0351, EEDRR 324700-96.2008.04.0018, ERR 109800-80.2007.5.12.0026, ERR 113200-88.2007.5.04.0232, EEDRR 113300-43.2007.5.04.0232, ERR 102100-02.2007.04.0018, EARR 746- 94.2010.5.04.0351 e ERR 642068-77.2000.5.12.5555.

No caso dos autos, os banheiros da escola não se enquadram nos exemplos supracitados, visto que, em que pese ser a escola pública, as dependências desta não são abertas ao público no geral, sendo restritas somente aos alunos matriculados e aos servidores que ali laboram.

A respeito do risco químico invocado, o simples manuseio de produtos comuns de limpeza, destinados à higienização da escola ou mesmo para a limpeza de banheiros, não enseja o pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo, pois nos termos da NR-15, Anexo 13, da Portaria nº 3.214/78, ao cuidar do manuseio de substâncias químicas, está se referindo ao produto bruto, em sua composição plena, e não ao diluído em produtos de limpeza habituais, destinados ao asseio e conservação das dependências do trabalho.

Os produtos de limpeza utilizados na higienização de cozinhas e banheiros, como sabão, água sanitária, detergentes e desinfetantes, de uso doméstico, inclusive, detêm concentração reduzida de substâncias químicas, destinadas à remoção de resíduos, não oferecendo risco à saúde do trabalhador, razão pela qual não estão mencionados na NR do MTE.

Assim, a atividade de servente desempenhada pelo reclamante compreende as condições que ensejam o direito ao adicional de insalubridade, os quais já são pagos, mas no percentual de 20% (grau médio).

A Norma Regulamentadora n.º 15, em seu anexo 14 que trata dos agentes biológicos (insalubridade), esclarece que a insalubridade em seu grau máximo necessita de contato permanente, o que não é o caso da função exercida pela obreira, até mesmo em razão do labor diferenciado durante a pandemia, conforme narrado ao norte.

Assim, as atividades desenvolvidas pelo reclamante não alcançam o nível de condições insalubres, as quais lhe autorizariam o pagamento em grau máximo de insalubridade, este requerido em 40%, devendo o pedido ser julgado improcedente.

B) DA IMPUGNAÇÃO AO PAGAMENTO DE FÉRIAS DOBRADAS

O Reclamante alega que não recebeu e nem gozou férias referente ao período aquisitivo de 2018/2019 e 2019/2020 .

Sabe-se que é um direito garantido ao trabalhador o período de férias, com a função de promover o descanso, tendo em vista a finalidade de evitar a fadiga excessiva e a preservação da saúde.

No entanto, o pedido do autor não pode prosperar em sua inteireza, conforme os argumentos a seguir:

1. No que tange ao período 2018/2019 , o reclamante gozou e recebeu férias dentro do período concessivo estipulado em lei, conforme comprovante de pagamento de férias e ficha de funcionário em anexo;

2. No que atine ao período 2019/2020 , o reclamante gozou e recebeu férias dentro do período concessivo estipulado em lei, conforme comprovante de pagamento de férias e ficha de funcionário em anexo;

Faz-se necessário esclarecer que quem efetua os pagamentos dos funcionários do Caixa Escolar/UDE é o Estado do Amapá, diretamente nas contas bancárias destes, e que os comprovantes de pagamento acima mencionados são os documentos repassados pelo Estado para demonstrar a quitação das férias.

Explicando melhor, toda a verba que o Caixa Escolar/UDE recebe é de aplicação exclusiva na educação e não contempla pagamento de funcionários. Em razão disso, o Estado do Amapá assumiu todos os pagamentos dos funcionários, como salário mensal, 13º salário, férias com acréscimo de 1/3 e inclusive os depósitos de FGTS.

Desta feita, como o pagamento é feito diretamente da conta bancária do Estado para a conta bancária do funcionário do Caixa Escolar/UDE, tal pagamento não é discriminado, visto que os funcionários não são servidores públicos. Em razão disso, o pagamento, seja de salário, seja férias ou qualquer outro, é feito sobre a rubrica "pagamentos diversos", tal como consta no comprovante de pagamento em anexo.

Em face do exposto, requer que os comprovantes de pagamento sejam considerados válidos, dando plena quitação as férias de 2018/2019 e 2019/2020 e que o pedido autoral seja indeferido nos moldes em que se apresenta na reclamatória trabalhista.

C) DA LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ

Da análise de todos os fatos reais que cercam o caso vertente, além dos que serão comprovados durante a instrução processual, resta claramente demonstrado que a ação proposta não passa de leviana tentativa do Reclamante em locupletar-se da agora Reclamada.

O obreiro ardilosamente omite os fatos que retiram a credibilidade de todas as suas temerárias alegações, agindo com flagrante deslealdade processual e manifesta má-fé, violando regra de conduta exigida pelo art. 14 do Código de Processo Civil, aplicados subsidiariamente ao foro de labor.

O art. 77, II, do NCPC impõe às partes e seus procuradores o dever de não formular pretensão ou de apresentar defesa quando cientes de que são destituídas de fundamento.

Nenhum dos deveres impostos às partes pelo diploma processual pátrio foi observado pelo reclamante, que insiste em reparação completamente indevida.

O art. 80, II, III, do NCPC estabelece que é considerado litigante de má-fé aquele que: alterar a verdade dos fatos; usar do processo para conseguir objetivo ilegal.

Assim, resta demonstrado a má-fé do Reclamante, pelo que requer, além da improcedência da ação, o reconhecimento da litigância de má-fé, condenando este ao pagamento de multa que deverá ser superior a 1% e inferior 10% do valor corrigido da causa, a indenizar a parte contraria pelos prejuízos que esta sofreu e arcar com os honorários advocatícios e com todas as despesas que efetuou, conforme art. 81 do NCPC.

D) DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA DEVIDOS PELO RECLAMANTE.

Nos termos do art. 791-A da CLT, são devidos honorários de sucumbência, fixados entre 5% e o máximo de 15% sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido, ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

Isto posto, requer que seja a parte reclamante condenada a fazer o pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais no percentual de 15%.

IV - DOS PEDIDOS

Em face do exposto, requer a este D. Juízo:

1. Que sejam acolhidas as preliminares suscitadas no item II;

2. Que seja INDEFERIDO o pedido de diferença do adicional de insalubridade;

3. Que seja INDEFERIDO o pedido de pagamento em dobro das férias de 2018/2019 e 2019/2020, bem como seus reflexos;

4. Que seja INDEFERIDO o pedido de dano moral;

5. Que seja DEFERIDO o pedido de condenação do Reclamante ao pagamento de honorários de sucumbência;

6. Que seja DEFERIDO o pedido de LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ;

7. Que sejam compensados os valores efetivamente pagos, a quaisquer títulos; Ultrapassadas as preliminares, requer seja a presente ação

JULGADA TOTALMENTE IMPROCEDENTE , fundado nas razões acima expedidas, condenando a reclamante ao pagamento das custas processuais.

Na hipótese de eventual condenação, o que não se espera ocorra, requer sejam efetuadas pelo reclamado as retenções de previdenciárias e fiscais, na forma do Provimento nº 01/98 do E. TRT 8a Região.

Protesta-se pela produção de todos os meios de prova em direito admitidos, notadamente: depoimento do (a) Reclamante, sob pena de confesso; oitiva de testemunhas, juntada de novos documentos, perícias e inspeções judiciais e outras necessárias ao deslinde do feito.

Termos em que pede e espera deferimento.

Macapá, 19 de maio de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF