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21 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.4.03.6102

Contestação - TRF03 - Ação Atos Administrativos - Procedimento Comum Cível - contra Agencia Nacional de Saude Suplementar

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Exmo. Sr. Dr. Juiz Federal da 5a Vara Federal de Ribeirão Preto-SP

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Autora: Nome

A Nome- ANS , Autarquia Federal sob regime especial, criada pela Lei nº 9.961/00, CNPJ nº 00.000.000/0000-00, com sede e foro no Rio de Janeiro-RJ, representada pela Procuradoria Regional Federal da 3a Região, pela Procuradora Federal infra-assinada, mandato ex lege, vem, perante Vossa Excelência,

apresentar CONTESTAÇÃO , pelos motivos de fato e de direito que passa a expor.

DOS FATOS

Pleiteia a autora autorização judicial para exercer a função de mediadora/conciliadora na esfera judicial e extrajudicial, perante o E. Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ/SP), concomitantemente ao cargo efetivo exercido na ANS, de Especialista em Regulação de Saúde Suplementar.

Alega que trabalha em regime de teletrabalho e que pediu autorização à Gerência de Recursos Humanos (GERH) da ANS e à Comissão de Conflito de Interesses da ANS para exercer o cargo de mediador/conciliador, às quintas-feiras, uma vez por mês, após seu horário de expediente; que a referida Comissão deferiu o pedido, com a ressalva de se abster a autora de mediar/conciliar casos que envolvam operadoras de planos privados de assistência à saúde. Contudo, refere que a GERH negou a autorização.

Argumenta que o mediador/conciliador é um agente público que não possui vínculo empregatício ou estatutário com o Poder Judiciário e não recebe salário dele e tem caráter de trabalho eventual; que a atividade de mediação/conciliação pode ser enquadrada como atividade intelectual; e que, não recebendo o mediador/conciliador quantia dos cofres públicos, é equiparado ao perito judicial, como auxiliar eventual da justiça, não havendo que se falar em acumulação indevida de cargos/remuneração públicos.

Contudo, não lhe assiste razão. Senão, vejamos.

DO DIREITO

A Constituição Federal VEDA, em seu art. 37, VI, a acumulação remunerada de cargos públicos, como regra, e estabelece exceções em suas alíneas a, b, c, in verbis :

"XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários , observado em qualquer caso o disposto no inciso XI: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

a) a de dois cargos de professor; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de

1998)

b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; (Redação dada pela

Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com

profissões regulamentadas ; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 34, de 2001)" (grifos nossos).

O inciso XVII do mesmo artigo, estabelece que "a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público" .

Como visto, a acumulação remunerada de cargos, empregos, funções e proventos públicos é EXCEÇÃO, sendo a regra o exercício exclusivo de um único cargo, emprego ou função.

Ora, é princípio hermenêutico que as exceções interpretam-se restritivamente ( exceptiones sunt strictissimae interpretationis ), a impedir a criação de outras hipóteses que configurem burla à regra. D e rigor a proteção do interesse público envolvido no exercício de cargos por agentes públicos.

Um dos requisitos impostos pela regra constitucional é a existência de compatibilidade de horário entre ambos os cargos, aferível mediante consulta ao respectivo regime jurídico e as horas de efetivo exercício da atividade em prol da Administração Pública. Conclui-se que a acumulação remunerada de cargos públicos somente é permitida nos casos expressamente previstos na Constituição Federal e desde que seja comprovada a compatibilidade de horários de ambos os cargos.

Ocorre que o cargo exercido pela autora não se insere em qualquer uma das exceções tratadas, não se cuidando de cargo privativo de profissionais de saúde, com profissão regulamentada.

Tampouco demonstrou a autora a alegada compatibilidade de horários. Nesta senda, o art. 118 da Lei nº 8.120/90 (Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União) estabelece:

"Art. 118. Ressalvados os casos previstos na Constituição é vedada , a acumulação remunerada de cargos públicos.

§ 1º A proibição de acumular estende-se a cargos, empregos e funções em autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Territórios e dos Municípios.

§ 2º A acumulação de cargos, ainda que lícita, fica condicionada à comprovação da " compatibilidade de horários. (grifos nossos).

O parecer do Advogado-Geral da União citado na exordial esclarece que o princípio da proibição da acumulação de cargos e empregos tem por escopo o primado da coisa pública. As exceções estabelecidas não objetivam privilegiar gratuitamente ou diferenciar pessoas de forma desarrazoada. Não é em seu proveito que se permitem casos de acumulação ou para que um servidor passe a ser mais poderoso ou mais afortunado.

Por compatibilidade de horário deve-se entender que o desempenho da atividade de um cargo não pode impedir, prejudicar ou sobrepor-se ao desempenho do outro cargo. Dentro do horário previsto para cada cargo, a atividade deve ser executada da melhor maneira possível, com dedicação completa. Além disso, os horários devem ser distintos e com espaços suficientes para que haja deslocamento do servidor .

Não basta a ausência de conflito entre as jornadas de trabalho de ambos os cargos ou empregos, inclusive se considerado o período de repouso e o período de tempo necessário para a locomoção de um para outro local de trabalho, entre o término do horário de trabalho de um cargo/emprego/função e o início de outro.

Nesse diapasão, a Lei nº 8.112/90, em seu art. 19, fixou para o servidor público a jornada de trabalho máxima de 40 horas semanais, com a possibilidade de duas horas de trabalho extras por jornada.

No caso, conforme subsídios recebidos da área técnica competente, aos servidores em efetivo exercício nas Agências Reguladoras, como a ANS, há proibições específicas , no que tange à acumulação com outras atividades, conforme descrito nos arts. 23 e 36-A da Lei nº 10.871/04, in verbis:

"Art. 23. Além dos deveres e das proibições previstos na Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, aplicam-se aos servidores em efetivo exercício nas Agências Reguladoras referidas no Anexo I desta Lei:

prestados pelas instituições reguladas de que tiverem conhecimento em razão do cargo ou

I - o dever de manter sigilo sobre as operações ativas e passivas e serviços

da função, conforme regulamentação de cada NomeReguladora;

II - as seguintes proibições :

a) prestar serviços, ainda que eventuais, a empresa cuja atividade seja controlada

ou fiscalizada pela entidade, salvo os casos de designação específica;

b) firmar ou manter contrato com instituição regulada, bem como com instituições autorizadas a funcionar pela entidade, em condições mais vantajosas que as usualmente ofertadas aos demais clientes;

c) exercer outra atividade profissional , inclusive gestão operacional de empresa, ou direção político-partidária, excetuados os casos admitidos em lei;

d) contrariar súmula, parecer normativo ou orientação técnica, adotados pela Diretoria Colegiada da respectiva entidade de lotação;

e) exercer suas atribuições em processo administrativo, em que seja parte ou interessado, ou haja atuado como representante de qualquer das partes, ou no qual seja interessado parente consangüíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o 2º (segundo grau), bem como cônjuge ou companheiro, bem como nas hipóteses da legislação, inclusive processual.

§ 1º A não observância ao dever previsto no inciso I do caput deste artigo é considerada falta grave, sujeitando o infrator à pena de demissão ou de cassação de aposentadoria ou disponibilidade, de que tratam os arts. 132 e 134 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990.

§ 2º As infrações das proibições estabelecidas no inciso II do caput deste artigo são punidas com apena de advertência, de suspensão, de demissão ou de cassação de aposentadoria, de acordo coma gravidade, conforme o disposto nos arts. 129, 130 e seu § 2º , 132 e 134 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990.

(...)

Art. 36-A. É vedado aos ocupantes de cargos efetivos , aos requisitados, aos ocupantes de cargos comissionados e aos dirigentes das Agências Reguladoras referidas no Anexo I desta Lei o exercício regular de outra atividade profissional, inclusive gestão operacional de empresa ou direção político-partidária, excetuados os casos admitidos em lei. (Incluído pela Lei nº 11.314, de 2006)." (g. n.).

Assim, o pedido autoral encontra expressa vedação constitucional e legal, não encontrando amparo nas situações excepcionais previstas como autorizadas em lei.

Outrossim, traz-se à colação trechos do Despacho nº 492/2021, da Gerência de Recursos Humanos da ANS (já anexado aos autos pela corré União), esclarecedores da situação da autora:

"O cargo de Especialista em Regulação de Saúde Suplementar é um dos cargos que compõe a carreira das autarquias especiais denominadas Agências Reguladoras, no qual sua criação e organização estão descritaa na Lei nº 10.871, de 20 de maio de 2004.

Destaca-se que aos servidores em efetivo exercício nas Agências Reguladoras há proibições específicas no que tange a a acumulação com outras atividades , conforme descritos nos arts. 23 e 36-A da Lei nº 10.871/2004, in verbis:

(...)

Cabe informar que Secretaria de Recursos Humanos - Órgão Central do Sistema de Pessoal Civil - em vista da competência atribuída pelo Decreto-Lei nº 200, de 1967, Decreto nº 67.326, de 1970, Lei nº 7.923, de 1989, Decreto nº 6.929, de 2009, e considerando, ainda, o entendimento fixado no Parecer AGU GQ - 46, possui o poder-dever de estabelecer normas para assegurar o fiel cumprimento das leis e regulamentos emanados do Poder Executivo Federal relacionados à administração de recursos humanos , bem como todas as matérias referentes ao pessoal civil da Administração Pública federal direta, autárquica e fundações públicas.

Tendo em vista as suas competências a citada Secretaria emitiu a Nota Técnica (00)00000-0000- MP (SEI nº (00)00000-0000), no qual conclui-se:

- que o servidor submetido ao regime do art. 36-A da Lei nº 10.871/04 pode, em seu tempo livre dedicar-se livremente a literatura a ciência e às artes não havendo qualquer obstáculo para a manifestação e divulgação de tais facetas de sua personalidade, sendo vedado , porém, o exercício profissional de tais atividades;

- a alteração do entendimento acerca do exercício do magistério pelos servidores das agências reguladoras, a fim de possibilitar que os servidores das agências reguladoras possam exercer tal atividade, desde que haja compatibilidade de horários e que não fique demonstrado qualquer conflito de interesses, situação a ser cabalmente demonstrada e documentada em cada caso concreto.

Ressalta a importância de não confundir os ditâmes legais, no que tange a impossibilidade de acumulação com outra atividade constante na Lei nº 10.871, de 20 de maio de 2004, com os trazidos pela Lei nº 12.813, de 16 de maio de 2013, que"dispõe sobre o conflito de interesses no exercício de cargo ou emprego do Poder Executivo federal e impedimentos posteriores ao exercício do cargo ou emprego".

Assim, ressaltamos que no presente caso, verifica-se que a autora, ingressou no Sistema Eletrônico de Conflito de Interesse - SeCI, no qual solicitou autorização para atuar como mediadora, fora do horário de expediente na Nome, a Comissão de Conflito de Interesses firmou o seguinte entendimento:"pela inexistência de situação de conflito de interesses face ao disposto no art. da lei 12.813/2013 , entre as atividades desempenhadas no âmbito desta Nomecom a atividade de mediadora no Tribunal de Justiça de São Paulo, ressalvando que a servidora deve se abster de mediar/conciliar casos que envolvam operadoras de planos privados de assistência à saúde, o que poderia configurar a hipótese prevista no inciso III, do art. da Lei nº 12.813/2013".

A Gerência de Recursos Humanos GERH, partindo de suas prerrogativas legais, - realizou a análise no que concerne a realização de outras atividades, partindo do pressupostos que as atividades que são passíveis de serem exercidas, no momento, são a de Magistério nos termos da orientação contida na Nota Técnica 376/00.000 OAB/UF do

Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão e as relativas aos aspectos intelectual, artístico, científico e de comunicação tendo em vista que conforme o disposto no art. , inciso IX, da CRFB essas atividades possuem livre expressão, concluiu pela impossibilidade do exercício da atividade pretendida, por entender ser a atividade de mediadora a realização de atividade ."profissional (g. n.).

De outra feita, as orientações expedidas pelo Órgão Central do SIPEC vinculam as autarquias federais, por força do art. 17 da Lei nº 7.923/89 e art. 138 do Decreto nº 9.745/19. In verbis:

"Art. 17. Os assuntos relativos ao pessoal civil do poder Executivo, na Administração Direta, nas autarquias , incluídas as em regime especial, e nas fundações públicas, são da competência privativa dos Órgãos integrantes do Sistema de Pessoal Civil da Administração Federal - Sipec , observada a orientação normativa do Órgão Central do Sistema, revogadas quaisquer disposições em contrário, inclusive as de leis especiais.

Parágrafo único. A orientação geral firmada pelo Órgão Central do Sipec tem caráter normativo , respeitada a competência da Consultoria-Geral da República e da Consultoria Jurídica da Seplan.

(...)

Art. 138. À Secretaria de Gestão e Desempenho de Pessoal compete:

[...]

II - atuar como órgão central do Sipec e de seus subsistemas e promover a integração de suas unidades;

[...]

IX - gerenciar, consolidar e publicar informações relativas à gestão de pessoas no âmbito do Sipec;

[...]

XVII - sistematizar e divulgar aos órgãos e às entidades integrantes do Sipec as orientações e os pronunciamentos referentes à legislação aplicada à gestão de pessoas no âmbito das competências da Secretaria;" (g. n.).

No que diz respeito à estrutura do SIPEC, destaca-se que o órgão central, qual seja, a Secretaria de Gestão e Desempenho de Pessoal, exerce a competência normativa e orientadora em matéria de pessoal civil, no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional. Assim, as determinações, análises, orientações e manifestações proferidas pelo mencionado órgão vinculam os órgãos seccionais e setoriais.

Assim, a GERH indeferiu o pedido da autora, baseando sua análise na legislação vigente , onde há restrição legal para a realização de outras atividades pelos servidores em efetivo exercício nas Agências Reguladoras, conforme determinação contida na Lei 10.871/04, excetuando-se APENAS o magistério e as atividades relativas ao aspecto intelectual, artístico, científico e de comunicação, NÃO PROFISSIONAIS, por serem facetas da liberdade de expressão (art. , IX, da CF).

Ademais, descabido que o intérprete crie exceções que desbordam do expressamente estatuído por norma constitucional e legal.

De se notar que a função de mediador é remunerada, consoante art. 13 da Lei nº 13.140/15, fato que a própria autora não nega. In verbis:

"Art. 13. A remuneração devida aos mediadores judiciais será fixada pelos tribunais e custeada pelas partes, observado o disposto no § 2º do art. 4º desta Lei. "

No mais, é sabido que o Princípio da Legalidade impõe à Administração Pública agir de acordo com a Lei. Assim, a ANS não pode, de maneira alguma, deixar de aplicar as normas em comento, jungida que está ao Princípio da moralidade, isonomia e da indisponibilidade do Interesse Público .

Vê-se que não é possível dar ao caso a interpretação pretendida pela autora, pois caracterizaria privilégio não concedido aos demais servidores na mesma situação. Até porque possibilitar a superação da regra significa criar hipótese NÃO albergada na norma.

Enfim, intocado o atributo da presunção de legitimidade que reveste o ato administrativo combatido, no presente caso, que foi impessoal e seguiu os princípios aos quais está jungida a atuação administrativa (art. 37 da CF).

Sendo a ANS uma Autarquia Federal, regula-se por leis específicas, das quais não pode se afastar, pois, criada por lei, prende-se a vários princípios do direito administrativo, sendo o principal, o da legalidade , o qual bem delineia o saudoso mestre Nome, na sua obra "Direito

Administrativo Brasileiro" , 16a. edição, pág. 78, "verbis":

"A legalidade, como princípio de administração, (Const. Rep., art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei, e às exigências do bem-comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob a pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso."

Desse modo, deve prevalecer o entendimento da ANS acerca da impossibilidade da acumulação de cargos pretendida.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, requer a ANS o julgamento da improcedência do feito, como medida de direito.

Tendo em vista os interesses indisponíveis defendidos e se tratar de matéria exclusivamente de direito, requer o julgamento antecipado da lide.

De Santos para Ribeirão Preto, 02 de julho 2.021.

Nome

Procuradora Federal

00.000 OAB/UF- Matrícula SIAPE nº 0.132.755

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