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2 de Agosto de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.4.03.6183

Petição - Ação Pensão por Morte (Art. 74/9)

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10/06/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Órgão julgador: 7a Vara Previdenciária Federal de São Paulo

Última distribuição : 16/12/2020

Valor da causa: R$ 00.000,00

Processo referência: 00387852320204036301

Assuntos: Pensão por Morte (Art. 74/9)

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? SIM Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado Nome(AUTOR) Nome(ADVOGADO) Nome(REU)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 27/04/2021 11:20 Contestação 52293 Contestação

459

ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL FEDERAL

3º POLO PREVIDENCIÁRIO DO ESTADO DE SÃO PAULO NAE DIV - NÚCLEO DE ATUAÇÃO ESPECIALIZADA DE AÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DIVERSAS

EndereçoCEP: 00000-000FONE: (00)00000-0000

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) JUIZ (A) DO (A) 7a VARA PREVIDENCIÁRIA FEDERAL DE SÃO PAULO

NÚMERO: 0000000-00.0000.0.00.0000

REQUERENTE (S): Nome

REQUERIDO (S): Nome

Nome, pessoa jurídica de direito público, Estado Civilpelo membro da Advocacia-Geral da União infra assinado (a), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar

CONTESTAÇÃO

Dos fatos

A parte autora requer concessão de pensão por morte em razão do falecimento de seu genitor Marcos José da Silva, no longínquo ano de 17/01/1990. Nessa ocasião, a autora possuía menos de 2 anos de idade, sendo que sua genitora, por um lapso, deixou de requerer o benefício pleiteado.

Pois bem: somente em 28/06/2019 a autora ingressou com pedido na esfera administrativa, sendo flagrante a improcedência do pedido, seja pela decadência, prescrição, uma vez que a autora já conta com mais de 30 anos de idade, seja por não atendimento das exigências formuladas na esfera administrativa, se não, vejamos.

prejudicial de mérito

PRESCRIÇÃO DO FUNDO DO DIREITO Incidência do artigo 1o do Decreto-Lei 20.910/32 .

Deve-se esclarecer que existem duas formas de prescrição em matéria de relação jurídica de trato sucessivo, ambas previstas pelo art. 1o do Decreto 20.910/32.

Tem-se, de um lado, a prescrição quinquenal que atinge apenas as parcelas anteriores ao lapso de cinco anos, adotando-se como marco o ingresso em juízo. Esta modalidade de prescrição não atinge a situação jurídica capitaneada pelo segurado/e ou dependente, mas apenas as prestações daí decorrentes. Em sede previdenciária, é prevista pelo parágrafo único do art. 103 da lei 8.213/91.

Existe também a prescrição do fundo do direito, que é aquela que vem a fulminar a própria situação jurídica titularizada pela parte autora, isto é, é aquela que vem a fulminar o próprio fundamento do vínculo jurídico do qual se irradia o fluxo das prestações previdenciárias.

Tal espécie é prevista pelo art. 1o do Decreto no 20.910/32:

Art. 1o - As Dividas Passivas Da União, Dos Estados E Dos Municípios, Bem Assim Todo E Qualquer Direito Ou Ação Contra A Fazenda Federal, Estadual Ou Municipal, Seja Qual For A Sua Natureza, Prescrevem Em Cinco Anos Contados Da Data Do Ato Ou Fato Do Qual Se Originarem.

Como visto, a pretensão esboçada na presente ação nasceu com a negativa da Administração em conceder o benefício pleiteado, nos termos do art. 189 do Código Civil. Desta forma, o indeferimento do requerimento administrativo configura a suposta violação do direito que faz nascer a pretensão, a qual se extingue no prazo de 5 (cinco) anos a contar da ciência do ato.

Portanto, o que prescreveu não foi o direito a eventuais parcelas retroativas, mas o próprio direito de buscar em Juízo a anulação/revisão do ato administrativo.

Ad cautelam , vale destacar que o verbete no 85 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, destina a prescrição das parcelas apenas aos casos em que não foi negado o próprio direito vindicado.

A prescrição de fundo de direito é aquela que decorre do lapso de tempo decorrido entre o indeferimento administrativo do benefício e o ajuizamento da ação judicial.

Em sede jurisprudencial, vem se adotando a inteligência de que ocorre a prescrição do fundo de direito quando decorrem mais de cinco anos entre a lesão ao direito vindicado e o ingresso junto ao Poder Judiciário, valendo registrar que se entende por lesão a negação a determinado direito e/ou situação jurídica .

A Turma Nacional de Uniformização e o Superior Tribunal de Justiça entendem que nas ações propostas visando ao reconhecimento do direito à pensão por morte, decorridos mais de cinco anos do óbito do instituidor do benefício, é de ser reconhecida a prescrição do próprio fundo de direito.

A esse respeito, bastante elucidativo acórdão da Sexta Turma do STJ, da lavra do Ministro VICENTE LEAL, no RESP 00.000 OAB/UF[1] , julgado em 11/05/1999, DJ 31/05/1999 p. 195.

No mesmo sentido recentemente decidiu a Turma Nacional de Uniformização [2] :

VOTO-EMENTA: SENTENÇA CONDENATÓRIA COM VALOR EXCEDENTE A 60 SALÁRIOS MÍNIMOS. INEFICÁCIA. RENÚNCIA TÁCITA. INAPLICABILIDADE AOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS. VALOR DA CAUSA. COMPETÊNCIA. MATÉRIA PROCESSUAL. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. (...)

3. O acórdão recorrido reconheceu o direito da autora à pensão estatutária desde 19/10/1982,

ressalvando, porém, a prescrição das prestações vencidas há mais de cinco anos do ajuizamento da ação. A União argüiu divergência jurisprudencial quanto ao entendimento de que teria ocorrido prescrição do fundo de direito, uma vez que a ação foi ajuizada mais de cinco anos após o óbito do instituidor da pensão. Apontou acórdãos paradigmas do STJ que encampam esse entendimento. 4. Conforme entendimento jurisprudencial do STJ, ocorre a prescrição do fundo de direito ao recebimento de pensão por morte nos casos em que a demanda é proposta depois de cinco anos do óbito do instituidor. Precedentes: AGRESP (00)00000-0000, Rel. Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, DJE 14/02/2011; RESP 1.191.933, Relator Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJE 29/11/2010; AgRg no REsp 1.00.000 OAB/UF, 5a Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 28.6.2010; AgRg no REsp 00.000 OAB/UF, 6a Turma, Rel. Min. Paulo Gallotti, DJe 24.11.2008; REsp 00.000 OAB/UF, 5a Turma, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca. 5. O falecimento do instituidor da pensão ocorreu em 1982. A ação foi ajuizada em 2004 e o acórdão recorrido considerou que não foi formulado requerimento administrativo . Considerando que entre a data do óbito e a data do ajuizamento da ação transcorreram mais de cinco anos, sem que tenha sido formulado requerimento administrativo, operou-se a prescrição do fundo de direito. 6. Incidente parcialmente provido para pronunciar a prescrição do fundo de direito, extinguindo o processo com resolução de mérito na forma do art. 269, IV, do CPC. (PEDILEF 0000.0000.0000.0000PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL JUIZ FEDERAL HERCULANO MARTINS NACIF 17/04/2013 DOU 03/05/2013)”

No caso dos autos, flagrante a incidência da prescrição de fundo de direito. Com efeito, o óbito data de 17/01/1990, sendo que o pedido, na esfera administrativa, ocorreu somente em 28/06/2019, ou seja, quase 30 anos depois.

Dessa forma, requer a improcedência do pedido, estando claramente demonstrada a decadência do direito da autora.

Prescrição QUINQUENAL

Se acaso for rejeitada a tese do subitem anterior, o INSS vem, então, arguir a prescrição de qualquer eventual crédito vencido antes do lustro que antecede a citação na presente demanda, nos termos do art. 103, parágrafo único da Lei 8.213/91, e do art. 1o do Decreto n. 20.910/32.

Mérito

O óbito do segurado instituidor ocorreu aos 17/01/1990 sendo que a autora, por ser nascida na data de 05/05/1988, era, na data do requerimento, 28/06/2019, não só absolutamente capaz, como também já contando com 31 anos, ou seja, sequer é considerada dependente nos termos da lei previdenciária

A partir dos dezesseis anos, quando se adquire a capacidade relativa, o início do pagamento da pensão por morte ocorre a partir da data do requerimento, quando este se dá em prazo superior a trinta dias do óbito. Dessa forma, veja-se que a autora completou 16 anos em 05/05/2004.

Ou seja, de há muito se encontram prescritas todas as parcelas hipoteticamente devidas - o que se considera somente a título de argumentação. De fato, quando a autora completou 16 anos deveria ter reclamado sua pensão por morte, o que não ocorreu. Houve pedido na esfera administrativa somente 15 anos depois, estando fulminadas, de há muito, qualquer prestação supostamente devida, e não só: a autora atualmente tem mais de 30 anos, não se enquadrando em qualquer das hipóteses de dependente econômico para efeitos previdenciários.

Assim, foi correto o indeferimento do pedido, devendo ser julgado improcedente o pedido inicial, por manifesta impossibilidade jurídica do pedido.

Nesse sentido é o que determina a legislação previdenciária:

Lei 8213/91

(...)

Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; (Redação dada pela Lei no 9.032, de 28.4.95)

II - os pais;

III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; (Redação dada pela Lei no 9.032, de 28.4.95)

IV - (Revogado pela Lei no 9.032, de 28.4.95)

§ 1o A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.

§ 2o O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento. (Redação dada pela Lei no 9.528, de 10.12.97)

§ 3o Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3o do art. 226 da Constituição Federal.

§ 4o A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.

(...)

Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:

I - do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste;

II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior;

III - da decisão judicial, no caso de morte presumida

Decreto 3048/99

(...)

Art. 105. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:I - do óbito, quando requerido até trinta dias depois deste;

II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso I; ouIII - da decisão judicial, no caso de morte presumida.

o § 1 No caso do disposto no inciso II , a data de início do benefício será a data do óbito, aplicados os

devidos reajustamentos até a data de início do pagamento, não sendo devida qualquer importância relativa ao período anterior à data de entrada do requerimento

A Instrução Normativa no 45/2010 , dispõe que:

Subseção X - Da pensão por morte

Art. 318. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, observando que:

I - para óbitos ocorridos até o dia 10 de novembro de 1997, véspera da publicação da Lei no 9.528, de

1997, a contar da data:

a) do óbito, conforme o Parecer MPAS/CJ no 2.630, publicado em 17 de dezembro de 2001, tratando-se

de dependente capaz ou incapaz, observada a prescrição quinquenal de parcelas vencidas ou devidas, ressalvado o pagamento integral dessas parcelas aos dependentes menores de dezesseis anos e aos inválidos incapazes;

b) da decisão judicial, no caso de morte presumida; e

c) da data da ocorrência, no caso de catástrofe, acidente ou desastre; e

II - para óbitos ocorridos a partir de 11 de novembro de 1997, data da publicação da Lei no 9.528, de 1997, a contar da data:

a) do óbito, quando requerida:

1. pelo dependente maior de dezesseis anos de idade, até trinta dias da data do óbito; e

2. pelo dependente menor até dezesseis anos, até trinta dias após completar essa idade, devendo ser

verificado se houve a ocorrência da emancipação, conforme disciplinado no art. 23;

b) do requerimento do benefício protocolizado após o prazo de trinta dias, ressalvada a habilitação para menor de dezesseis anos e trinta dias, relativamente à cota parte;

c) da decisão judicial, no caso de morte presumida; e

d) da data da ocorrência, no caso de catástrofe, acidente ou desastre, se requerida até trinta dias desta.

§ 1º Na contagem dos trinta dias de prazo para o requerimento previsto no inciso II do caput , não é computado o dia do óbito ou da ocorrência, conforme o caso.

§ 2o Para efeito do disposto no caput , equiparam-se ao menor de dezesseis anos os incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil na forma do art. 3o do Código Civil, assim declarados judicialmente. Os inválidos capazes equiparam-se aos maiores de dezesseis anos de idade.

§ 3o Independentemente da data do óbito do instituidor, tendo em vista o disposto no art. 79 e parágrafo único do art. 103 da Lei no 8.213, de 1991, combinado com o inciso I do art. 198 do Código Civil Brasileiro, para o menor absolutamente incapaz, o termo inicial da prescrição, previsto nos incisos I e II do art. 74 da citada lei, é o dia seguinte àquele em que tenha alcançado dezesseis anos de idade ou àquele em que tenha se emancipado, o que ocorrer primeiro, somente se consumando a prescrição após o transcurso do prazo legalmente previsto.

§ 4o Por ocasião do requerimento de pensão do dependente menor de vinte e um anos, far-se-á necessária a apresentação de declaração do requerente ou do dependente no formulário denominado termo de responsabilidade, no qual deverá constar se o dependente é ou não emancipado, além de outros dados.

Art. 319. Caso haja habilitação de dependente posterior à concessão da pensão pela morte do instituidor, aplicam-se as seguintes regras, observada a prescrição quinquenal:

I - para óbitos ocorridos até o dia 10 de novembro de 1997, véspera da publicação da Lei no 9.528, de 1997:

a) se não cessada a pensão precedente, deve ser observado o disposto no art. 76 da Lei no 8.213, de 1991, fixando-se os efeitos financeiros a partir da DER, qualquer que seja o dependente; e

b) se já cessado o benefício precedente, tratando-se de habilitação posterior, a DIP deverá ser fixada no dia seguinte à data da cessação da pensão precedente, qualquer que seja o dependente; e

II - para óbitos ocorridos a partir de 11 de novembro de 1997, data da publicação da Lei no 9.528, de 1997:

a) se não cessada a pensão precedente, deve ser observado o disposto no art. 76 da Lei no 8.213, de 1991, fixando-se os efeitos financeiros a partir da DER, qualquer que seja o dependente; e

b) se já cessada a pensão precedente, a DIP será fixada no dia seguinte à DCB, desde que requerido até trinta dias do óbito. Se requerido após trinta dias do óbito, a DIP será na DER, ressalvada a existência de menor de

dezesseis anos e trinta dias ou incapaz ou ausente, em que a DIP será no dia seguinte à DCB de pensão, relativamente à cota parte.

Consoante exposto, a legislação não deixa margem a dúvidas, razão pela qual se deve concluir ter sido correta e legal a decisão indeferitória .

DA QUALIDADE DE SEGURADO DO DE CUJUS

A pensão por morte exige também, como requisito indispensável, que o falecido mantenha a condição de segurado na data de seu óbito. Deixando de contribuir em tempo passado para os cofres autárquicos, tendo perdido a qualidade de segurado com o decurso do chamado período de graça, falece aos dependentes o direito ao benefício, em conformidade com o que dispõe a Constituição Federal (art. 201, caput e inciso V) e a Lei n. 8.213/91 (artigos 74 e 102).

Atente-se que os artigos 201 da CF e 74 da Lei n. 8.213/91 usam a expressão segurado. A pensão é devida aos dependentes do segurado . Se o óbito ocorreu depois de perdida a condição de segurado pelo de cujus , é lógico que os dependentes não têm direito ao benefício, devendo ser observada a regra contida no artigo 102, caput , da Lei n. 8.213/91.

De se ver que a condição de segurado é mantida durante o período de graça que, de acordo com o art. 15 da Lei n. 8.213/91, ocorre dentro dos seguintes critérios:

“Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;

IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;

V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às forças Armadas para prestar serviço militar;

VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.

§ 1o O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

§ 2o Os prazos do inciso II ou do § 1o serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

§ 3o Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.

§ 4o A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.

Consigne-se que a qualidade de segurado da pessoa perante a Previdência Social se dá, hodiernamente, por meio do Cadastro Nacional de Informações Sociais – CNIS, conforme se extrai do art. 29- A da Lei n. 8.213/91 e do § 2o do art. 19 do Decreto n. 3.048/99.

0.1

A hipótese de dilação do prazo prevista no parágrafo segundo exige que não tenha havido perda da qualidade de segurado, durante as cento e vinte contribuições.

0.1 Aliás, a base legal para tais exigências está contida no caput do artigo 55 da Lei n. 8.213/91, que remete ao Regulamento a fixação de regras para a comprovação do tempo de serviço.

Cumpre ressaltar que, na hipótese de pensão por morte, a perda da qualidade de segurado somente pode ser relevada no caso de o falecido ter preenchido os requisitos para a obtenção de alguma aposentadoria, nos termos do § 2o do art. 102 da Lei n. 8.213/91.

Não tendo preenchido os requisitos para obter alguma aposentadoria antes do óbito e não tendo mantido a qualidade de segurado, impossível admitir-se a concessão de pensão por morte aos seus dependentes.

AUSÊNCIA DE PROVA MATERIAL PARA COMPROVAR A DEPENDÊNCIA ECONÔMICA

Como é possível observar do anexo Processo administrativo, a parte autora foi notificada para apresentação dos documentos descritos, sob pena de indeferimento do benefício.

Tendo em vista que os documentos solicitados para o reconhecimento do direito não foram apresentados, não restou outra opção ao INSS a não ser o indeferimento administrativo, na forma do artigo 678, § 7 da IN 77/15.

Ante todo o exposto, requer o INSS que seja julgada totalmente improcedente a presente demanda, face ao não preenchimento dos requisitos necessários à concessão do benefício requerido.

Conclusões

Pelo exposto, requer o réu a improcedência do pedido.

Por conta do princípio da eventualidade, caso o pedido seja julgado procedente, requer o réu - que seja respeitada a prescrição quinquenal;

Protesta por todos os meios de prova admitidos em direito, mormente documental e depoimento pessoal da autora.

Termos em que pede e espera deferimento,

São Paulo, 27 de abril de 2021.

Nome

PROCURADOR FEDERAL