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19 de Junho de 2021

Petição - Ação Devolução

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1a VARA CÍVEL DA COMARCA DO RIO DE JANEIRO – ESTADO DO RIO DE JANEIRO

NECESSIDADE DE DECRETAÇÃO DE SEGREDO DE JUSTIÇA

Processo no: 0000000-00.0000.0.00.0000

Requerente: Nome

Requerida: Banco Santander (BRASIL) S/A.

Dossiê no: 02.02.033.00000-00/20 (no interno)

BANCO SANTANDER (BRASIL) S/A , instituição financeira inscrita no CNPJ/MF sob no 00.000.000/0000-00, com sede na Cidade de São Paulo, Estado de São Paulo, localizado na EndereçoCEP 00000-000, por seu advogado abaixo assinado, vem, tempestiva e respeitosamente, a presença de Vossa Excelência, nos autos do processo em epígrafe, apresentar sua CONTESTAÇÃO , consoante fundamentos de fato e de direito que passa a expor.

SÍNTESE DO ALEGADO PELO REQUERENTE

Alega a Requerente que é cliente do Banco requerido, sendo titular de conta corrente sob o (00)00000-0000na agencia 0000.

Narra que no dia 15/09/2020, recebeu o valor de R$ 00.000,00referente a sua rescisão trabalhista. Através do aplicativo, efetuou duas transações.

Argumenta que ao acessar o aplicativo em 16/09/2020, havia uma transferência desconhecida da autora, no valor de R$ 00.000,00para uma pessoa desconhecida: PAMELARESENDE VIEIRA.

Afirma que entrou em contato com o SAC e registrou uma reclamação. Quando retornou no prazo solicitado foi informado, que o valor não seria devolvido, pois a transferência teria sido feito através do aplicativo instalado no aparelho celular da autora.

É a breve síntese do necessário.

Em razão dos citados fatos, ingressou com a presente demanda, requerendo a restituição dos valores, bem como indenização por danos morais.

Entretanto, Excelência, o pedido do Requerente não merece prosperar, devendo a presente ação ser julgada IMPROCEDENTE , conforme argumentos a seguir articuladamente lançados.

DAS RAZÕES QUE LEVARÃO À IMPROCEDÊNCIA DA DEMANDA

Antes de adentrar nas questões fáticas mais detidamente ou mesmo no mérito, adiante destaca-se os pontos que levarão a total improcedência da ação. Senão veja-se:

As transações contestadas foram realizadas mediante

credenciais, dados cuja guarda são de responsabilidade exclusiva do cliente.

Não houve irregularidades praticadas pelo Banco

Requerido, haja vista que as transações ocorreram de maneira legal e de acordo com o sistema de segurança do Banco.

Não houve falha no sistema ou de procedimento por

parte do Banco, sendo certo que o próprio cliente afirma ter realizado a transação após ter recebido contato.

Trata-se de um golpe de estelionato, de modo que as

transações foram realizadas de forma legítima e espontânea.

O Banco Requerido agiu em exercício regular de direito,

o que não caracteriza ato ilícito, afastando o dever de indenizar.

DA NECESSIDADE DE DECRETAÇÃO DE SEGREDO DE JUSTIÇA

Excelência, tendo em vista que a presente demanda versa sobre direito íntimo da parte Requerente, qual seja, suas finanças pessoais, senhas de acesso e fins, e tendo o Banco Santander de juntar os documentos necessários para a elucidação dos fatos, requer seja decretado Segredo de Justiça aos presentes autos, conforme dispõe o artigo 189, inciso III do Código de Processo Civil.

PRELIMINARMENTE DA ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA E

DA INDICAÇÃO DO SUJEITO LEGÍTIMO PASSIVO

O Banco Santander, preocupado com cenário do país em relação às engenharias sociais e golpes praticados por terceiros, possui uma série de políticas, jurídicas e institucionais, de combate à fraude. Uma delas é a identificação dos beneficiários de transações financeiras nas quais haja alegação de fraude pelo cliente/autor.

Tal fato possibilita que o Banco percorra o caminho do dinheiro, ou seja, identifique a pessoa/empresa que se privilegiou do valor oriundo da transação “supostamente” fraudulenta impugnada pelo cliente/autor.

No caso em questão, o Autor optou por processar a instituição financeira acreditando ser mais fácil a recuperação do crédito dissipado de suas contas, por meio da ação de terceiros, sem qualquer participação do Banco Santander.

É evidente que o Banco Santander não tem qualquer lastro de culpa pelos fatos ocorridos, visto que os prejuízos suportados pelo autor se deram por culpa exclusiva de terceiros, no caso, possíveis criminosos cibernéticos devidamente identificados pelo Banco Requerido.

Em razão do exposto e em conformidade com o artigo 338 do Código de Processo Civil, alega o réu ser ilegítimo para figurar no polo passivo, não sendo, também, o responsável pelos prejuízos provocados, pelo que, desde já, seja concedido 15 (quinze) dias para que o autor emende a inicial a fim de fazer constar no polo passivo os reais responsáveis pela fraude.

Segue beneficiário:

Ainda, em atenção ao disposto no artigo 339 do Código de Processo Civil, requer de antemão a decretação de segredo de justiça pelo fornecimento de dados cadastrais de terceiros estranhos à lide, os quais foram beneficiários das transações objeto dessa ação.

Assim, diante das informações prestadas e dos argumentos apresentados, requer seja a ação extinta sem julgamento de mérito, nos termos do artigo 485, VI, do Código de Processo Civil, reconhecendo a ilegitimidade passiva do Banco Santander, dada a possibilidade de identificação dos beneficiários/receptadores dos valores contestados.

DO LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO OU, SUBSIDIARIAMENTE, DA

DENUNCIAÇÃO DA LIDE DO BENEFICIÁRIO

Caso V. Exa. não entenda pela ilegitimidade da instituição financeira, o que não se espera, é necessário analisar os fatos por outro aspecto.

Isto porque é inegável que a presença dos favorecidos na instrução do feito é condição indispensável para a elucidação correta da questão e a justa reparação dos danos, com a formação do instituto do litisconsórcio passivo necessário.

Quem mais poderia informar se existe negócio jurídico subjacente e o meio pelo qual obteve as informações sigilosas que se encontravam sob a guarda do cliente, dentre inúmeras outras circunstâncias, do que o favorecido?

Esse foi o entendimento em caso análogo em que se discute alegação de fraude em contrato de financiamento:

“No que tange ao litisconsórcio passivo, reconheço a necessidade de inclusão das demais pessoas que se envolveram na celebração das compras e venda dos veículos, cujos financiamentos impugnados pelo autor são coligados. É cediço que os contratos de financiamento foram instrumentos para a aquisição dos veículos descritos na inicial, supostamente por terceiro fraudador. Assim, para que se desfaça por inteiro o negócio jurídico, que envolve a propriedade de bens móveis, imperiosa a inclusão no feito dos vendedores, o que inclui a concessionária, que expos o veículo em seu estabelecimento, e o titular do domínio, que autorizou a transferência para o autor, ou quem se apresentou como se ele fosse. Posto isto, defiro a inclusão de Bruno Fidélis Figueiredo de Abreu e PSG Comércio de Veículos Ltda no polo passivo. Para tanto, concedo ao patrono do autor o prazo de 05 (cinco) dias para inclusão dos corréus no cadastro de partes. No mesmo prazo, deverá juntar petição com a qualificação destes, e providenciar sua citação, sob pena de extinção do feito.” (Processo: 1017708-

- Juíza: Patrícia Cotrim Valério – 11/10/2019).”

Isto posto, requer seja declarada a existência de litisconsórcio passivo necessário em relação ao (s) beneficiário (s) da transação objeto desta ação, devendo o autor ser intimado a aditar a peça exordial, para incluir o (s) beneficiário (s) da operação na lide, sob pena de ser declarada nula e/ou ineficaz eventual decisão de mérito, nos termos do art. 114 e 115 do Código de Processo Civil.

Subsidiariamente, se ainda não for o entendimento de V. Exa, dada a garantia constitucional de ampla defesa do réu (art. 5o, LV, CF), bem como aos princípios de celeridade e economia processual presentes no CPC (art. 4o, CPC), e em atendimento ao art. 125, II do CPC, requer a denunciação da lide do beneficiário/favorecido.

REALIDADE DOS FATOS

Importante ressaltar, por proêmio, que não há culpa do requerido em todos os dissabores experimentados pela parte Requerente, posto que este agiu em exercício regular de direito, o que ilide qualquer responsabilidade por parte do Banco Requerido.

O Requerente narra que foi vítima de um golpe perpetrado por fraudadores, de modo que realizou diversas transações em diversos valores.

Pois bem, Excelência.

Em verificação aos sistemas internos do Banco Santander em 16/09/2020 a cliente Sra. Nomeentrou em contato com o Banco Santander, relatando transação realizada em sua conta de nº (00)00000-0000, agência 0000. No contato, cliente mencionou que ficou sem internet e que depois de analisar a conta percebeu uma Ted no valor de 900,00 que não realizou.

As transações contestadas foram realizadas via Mobile Banking cujo acesso ocorreu com a validação do CPF e senha previamente cadastrada pelo cliente. A autenticação da transação ocorreu mediante a validação do ID Santander, habilitado no dispositivo móvel IMEI 0000.0000.0000.0000em 06/01/2020, de uso habitual do cliente.

Ademais o IMEI/ IP usual do cliente, o tipo de transação e canal são de uso habitual.

Ressaltamos que o acesso ao Internet Banking é realizado mediante a validação de credenciais compostas por CPF e senha secreta, previamente cadastrada pelo cliente e de uso pessoal e intransferível.

Necessário se fazer pontuar que as transferências efetivadas pelo Requerente foram feitas de forma totalmente consciente, inclusive com a ciência inequívoca de que se tratava de uma transferência em nome e conta de uma pessoa terceira, sem vínculo aparente com quem lhe solicitou a transferência.

Em outras palavras, o próprio cliente afirmou ter realizado a transação, a partir de uma solicitação que acreditava ser legítima, o com isso descaracterizando qualquer hipótese falha sistêmica do Banco.

Contudo, a partir do momento que o Banco tomou ciência da ocorrência por meio da reclamação do Requerente, todas as medidas de segurança foram tomadas a fim de recuperar o valor alegado pelo cliente. O Banco, portanto, de forma sistêmica, tentou realiza o bloqueio dos valores reclamado, mas não obteve êxito.

Ademais, pelo fato de a conta favorecida se tratar de uma conta legítima, ou seja, aberta em conformidade com todas as normas e resoluções do Banco Central e do Conselho Monetário Nacional, vide Resolução no 2.025 do próprio Conselho Monetário Nacional, o Banco Santander, como medida conseguinte, procede com uma notificação extrajudicial ao titular da conta, a fim de cientificá-lo de que existem indícios da efetivação de uma transação irregular realizada em seu favor.

nos termos dos artigos 884 e seguinte do Código Civil (Lei no. 10.406/02), em defesa do sistema financeiro, e em auxílio ao cliente reclamante, solicita ao titular da conta favorecida que entre em contato com o Banco para o fim de regularizar a sua situação, oportunizando, evidentemente, sua manifestação.

Ato seguinte, em criteriosa análise interna de segurança, e dada a circunstância do histórico da conta, o Banco Santander efetiva o bloqueio geral e o encerramento da conta, de modo acionar este beneficiário em futura medida judicial.

Vale ressaltar que o Banco Santander efetua campanhas de conscientização de forma clara e direta em todos os canais sobre as ações de prevenção a fraudes que estão sendo aplicadas no mercado:

• O Banco não envia e-mail, sms e links, solicitando dados confidencias, como senhas ou combinações das posições do Cartão Segurança Online ou Token para atualizações;

• O Banco não entra em contato solicitando atualização de modulo de proteção;

• O Banco não efetua ligação ao cliente solicitando dados confidencias ou na própria ligação direciona para canais eletrônicos sem seu gerente em conferência;

• Nunca acessar o site do Banco Santander por meio de sites de busca, como por exemplo, Google;

• Não acessar o site do Banco Santander através de página salva em favoritos;

• Acessar somente digitando o endereço do Banco (Rede Social) na URL;

• Não compartilhar senhas de acessos com terceiros.

A divulgação é feita por meio da página na Web, SMSs preventivos, e-mail mkt, termos de aceite e banners na internet banking, vídeos informativos em redes sociais (Youtube/Facebook), telas informativas nos ATMs e informativos nas faturas dos cartões.

Diante do exposto, conclui-se que as transações contestadas foram realizadas mediante credenciais, dados cuja guarda são de responsabilidade exclusiva do cliente, além do valor, tipo de transação e canal serem usuais do cliente.

procedimentos ou exploração de eventuais fragilidades nos sistemas do Banco Santander, de modo que o próprio cliente afirma ter realizado a transação após ter recebido contato de terceiros, de forma que trata-se de um golpe estelionato, e sob todos os aspectos as transações foram realizadas de forma legítima, excluindo qualquer responsabilidade desta Instituição.

Assim sendo, roga-se pela Improcedência!

A seguir o Contestante passa a demonstrar que os pedidos da Requerente devem ser julgados IMPROCEDENTES, haja vista, que o Banco Requerido em momento algum praticou qualquer conduta que pudesse gerar Danos ao Requerente, e que todo o infortúnio relatado não decorreu por culpa do Requerido, e ainda por ter restado incomprovado o suscitado abalo moral .

DO MÉRITO: DA INEXISTÊNCIA DE ATO ILÍCITO E RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO

REQUERIDO - EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO

Em que pesem as alegações do Requerente, a presente ação não pode prosperar, devendo ser julgados totalmente improcedentes os pedidos formulados pelas razões de fato e de direito a seguir expostas:

A parte Requerida somente exerceu seu direito, ou seja, na ocasião não praticou ilícito algum, pois sua conduta sempre esteve atrelada ao exercício regular de um direito , onde não constitui ato ilícito.

O Contestante em momento algum se valeu de qualquer prática abusiva, ou manifestou conduta irregular, para deliberadamente causar qualquer espécie de dano ao Requerente.

Assim, demonstrado que não há conduta ilícita, extinguisse o dever de indenizar.

“Art. 188 C.C. – Não constituem atos ilícitos: I – os praticados em legítima defesa ou no exercício regular do direito reconhecido;” “Exercício regular de um direito. O fundamento moral da escusativa encontra-se no enunciado do mesmo adágio: Quiiuresuoutiturneminemlaedit, ou seja, quem usa de um direito seu não causa dano a ninguém. Em noção ao ato ilícito insere-se o requisito do procedimento antijurídico ou da contravenção a uma norma de conduta preexistente, como em mais de uma oportunidade tive ensejo de afirmar. Partindo desse princípio, não há ilícito, quando inexiste procedimento contra direito. Daí a alínea I do art. 160 do Código Civil (reproduzida na alínea I do art. 188 do Projeto 634-B) enuncia a

Caio Mario da Silva Pereira – in Responsabilidade Civil – Ed. Forense – 1990 – pág 315/316. (g.n.)

Desta forma, a IMPROCEDÊNCIA TOTAL dos pedidos é a medida da justiça!

DA INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DO BANCO SANTANDER EM

Nome

A parte Requerente alega desconhecer as operações realizadas mediante internet banking oferecido pelo Banco Santander, contudo, importante demonstrar que o serviço prestado pelo Banco é de última geração, não havendo que se falar em fraude dentro do sistema do Banco.

Primeiramente, o Requerido é Instituição Financeira que atua em diversos países oferecendo serviços de internet banking com dispositivos de segurança de última geração.

Destaca-se que as operações questionadas foram realizadas com utilização de todos os dispositivos de segurança fornecidos pelo banco, ou seja, senha pessoal e intransferível, além de posições de token .

Sendo assim, é certo que as operações foram realizadas pelo titular da conta, ou ainda, por terceiro que teve acesso nas informações por fragilização realizada pela parte Requerente.

Nesse passo, importante citar o contido no § 3.o do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. (...) § 3º O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Impende verificar que o Banco mantém seus clientes sempre informados da necessidade de que todas as senhas e posições de token são sigilosas e intransferíveis, de modo que havendo fragilização por culpa exclusiva do cliente o Banco não pode ser responsabilizado.

Nesse sentido, cita-se recentes julgados do Tribunal Bandeirante:

morais. Sentença de improcedência. Fraude perpetrada por terceiros. Correntista que, por telefone, forneceu informações de segurança pessoal, tais como posições de "token" e senha de quatro dígitos. Culpa exclusiva da vítima. Responsabilidade objetiva do réu afastada . Sentença mantida. Recurso desprovido. (TJSP – APELAÇÃO 1009114-29.2017.8.26.0590, 24.a Câmara de Direito Privado, Relator Jonize Sacchi de Oliveira, Data do julgamento: 27/02/2018) (g.n.)

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – Autora que sofreu o acesso em sua conta corrente por terceiro, que se identificou como funcionário do réu e requereu dados sigilosos por telefone – Fornecimento dos dados do token - Transação não reconhecida – Danos materiais – Inobservância dos cuidados mínimos na tutela de informações cruciais à segurança das operações digitais - Autora que não logrou comprovar ter solicitado o bloqueio dos seus dados bancários tão logo desconfiou da ligação telefônica perpetrada por golpistas, nos termos do art. 373, I, do CPC/2015 – Hipótese de excludente de responsabilidade – Culpa exclusiva da vítima - Sentença de improcedência que deve ser mantida – Recurso desprovido. (TJSP – APELAÇÃO n.o 1009114- 29.2017.8.26.0590, 24.a Câmara de Direito Privado, Relator Jonize Sacchi de Oliveira, Data do Julgamento: 14/12/2017)

Ação de ressarcimento por danos material e moral – Transação eletrônica fraudulenta na conta corrente da autora – Apuração dos fatos pelo réu demonstrou que a autora admitiu ter recebido ligação telefônica de suposto atendente do réu e acessou site falso do banco e digitou dados sigilosos – Não comprovação de falha na prestação de serviço do réu – Autora não cuidou do dever de zelar pelos dados sigilosos da conta (senha e token) - Culpa exclusiva da autora que afasta a responsabilidade do réu (CDC, art. 14, § 3o, II)– Ausência de nexo de causalidade a ensejar o dever de indenizar – Sentença reformada – Recurso do réu provido, prejudicado o adesivo da autora. (TJSP – APELAÇÃO n.o 1024634-50.2016.8.26.0562, 14.a Câmara de Direito Privado, Relator Maurício Pessoa, Data do Julgamento: 13/06/2017)

Posto isso, requer seja acolhido os argumentos acima apresentados para que a presente demanda seja julgada inteiramente improcedente.

DA EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE POR CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA

A parte Requerente alega desconhecer as transações realizadas junto ao Banco Santander, tentando atribuir a responsabilidade ao Contestante, sob o argumento de que o Código de Defesa do Consumidor prevê que o fornecedor de serviço tem responsabilidade objetiva. Entretanto, como se verá, os fatos questionados nos autos se deram por culpa exclusiva da vítima.

Prevê o artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

Em que pese o caput do artigo prever a responsabilidade objetiva do fornecedor de serviços, importante ressaltar que o § 3.o do mesmo artigo prevê excludente de responsabilidade, vejamos:

§ 3º O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. (g.n.)

Nesse contexto, fica claro que não há nexo causal entre as transações questionadas e o Banco Contestante, se vê que a parte Requerente ao fragilizar seus dados bancários afasta a responsabilidade do Banco contestante.

Outro não é o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE Inexigibilidade de débito c/c indenização por danos morais. Sentença de parcial procedência concessiva da inexigibilidade do débito. Indenização por dano moral negada. Recurso do réu para afastar a inexigibilidade, sob alegação de que a culpa pela despesa é da autora, que forneceu o cartão e a senha ao estelionatário. Golpe do motoboy. Recurso acolhido. Sentença reformada. Ocorrência de fortuito externo que impede a responsabilidade objetiva do Banco. Autora que omitiu o golpe sofrido na inicial e, em depoimento pessoal, pretendeu desdizer a conversa que foi gravada na ocasião do contato telefônico entre as partes. Falta de diligência da autora na guarda do cartão e da senha. Inversão do ônus da sucumbência, devendo a autora arcar integralmente com o pagamento das custas e despesas processuais e honorários advocatícios ao réu, fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, com fundamento no artigo 85, § 2o, do Código de Processo Civil. RECURSO PROVIDO (TJSP – APELAÇÃO n.o 1006595-10.2014.8.26.0001, Relatora Cristina Medina Mogioni, 12.a Câmara de Direito Privado, Data do Julgamento: 09/08/2017) (g.n.)

APELAÇÃO. Ação declaratória de inexistência de débito, com pedidos de repetição de indébito e indenização por danos morais – Conta de energia elétrica – Alegado erro de digitação do código de barras no pagamento – Sentença de parcial procedência – Recurso da ré. ERRO

comprovou digitação errônea do código de barras por parte do autor – Parte que não se desincumbiu do ônus de comprovar o contrário – Pagamento positivo e líquido é o que se realiza na forma e nos limites do contrato – Procedido pagamento em forma diversa, não haveria como a requerida conhecer a que título ocorria – Protesto e negativação do nome do autor em exercício regular de direito – Pedido indenizatório prejudicado – Ação improcedente . Recurso da ré provido. (TJSP – Apelação n.o 1003878-68.2017.8.26.0664, Relator: Helio Faria , 18.a Câmara de Direito Privado, Data do Julgamento: 27/03/2018) (g.n.)

Nesse passo, o nexo de causalidade constitui elemento imaterial da responsabilidade civil, constituído pela relação de causa e efeito entre a conduta e o dano.

Assim, tanto no Código Civil, quanto no Código de Defesa do Consumidor resta claro que o nexo de causalidade entre o dano e o fornecedor do serviço deve restar evidenciado na pretensão de indenização.

Posto isso, fica claro que a parte Requerente, no caso em tela, atraiu para si a responsabilidade pelas transações questionadas, não havendo que se falar em responsabilidade do Banco. Nesse passo, pugna pela IMPROCEDÊNCIA da presente demanda.

DESVIO PRODUTIVO NÃO COMPROVADO. AUSÊNCIA DE CARACTERÍSTICAS

DO DANO.

Tenta fazer crer a Requerente ter ocorrido aquilo que doutrina consumerista contemporânea identifica como “ desvio produtivo do consumo ” assim entendido como a situação caracterizada quando o consumidor, diante de uma situação de mau atendimento em sentido amplo precisa desperdiçar o seu tempo e desviar as suas competências — de uma atividade necessária ou por ele preferida — para tentar resolver um problema criado pelo fornecedor, a um custo de oportunidade indesejado, de natureza irrecuperável.

Em outra perspectiva, o desvio produtivo evidencia-se quando o fornecedor, ao descumprir sua missão e praticar ato ilícito , impõe ao consumidor um relevante ônus produtivo indesejado por este, onerando indevidamente seus recursos produtivos.

Nesse sentido, para se caracterizar o dano de desvio produtivo é necessário a cumulação dos seguintes eventos:

1. Mau atendimento sucessivo do fornecedor; 2. Desperdício do tempo do consumidor;

4. Ato ilícito praticado pelo fornecedor; 5. Problema criado pelo fornecedor; 6. Custo indesejado do consumidor.

Note, Excelência, que os requisitos para a condenação por desvio produtivo são cumulativos e como se observará abaixo, o autor não comprova nos autos o efetivo dano sujeito a indenização por parte do réu.

Em primeiro lugar, o autor em nenhum momento comprovou nos autos que, de fato, desperdiçou seu tempo e precisou desviar de suas competências diárias pelo ocorrido .

Conclui-se, portanto, que o Requerente não desperdiçou seu tempo e suas competências para ensejar uma indenização.

Em segundo lugar, não houve mau atendimento do Requerido, sendo que o problema supostamente criado não foi ocasionado por ele, isto porque todo o ocorrido se deu em virtude de ato praticado por terceiros que tentaram acessar a conta corrente de titularidade da Requerida.

Neste ponto de suma importância destacar que em todos os momentos que a parte autora procurou a ajuda do Banco, ela recebeu todas as orientações que seriam necessárias para a solução do conflito, o Requerido não mediu esforços para auxilia-la.

Pelo exposto até aqui, tendo-se que o Requerente não comprova qualquer dano causado por desvio produtivo nos autos. Trata-se de mera distração em seu cotidiano.

Em terceiro lugar, conforme já exaustivamente demonstrado, também não há nos autos qualquer ato ilícito praticado pelo réu.

A Requerida possui um Código de Ética, tendo como princípios padrões a igualdade de oportunidades, respeito pelos clientes, cumprimento das normas legais e comportamento ético dos seus funcionários.

Dessa forma, a Requerida jamais agiu com má-fé ou praticou qualquer ato ilícito que justifique o autor o recebimento de indenização por um suposto “ desvio produtivo ” que nem sequer se comprova nos autos .

Dessa forma, o Requerente também não evidencia que seu suposto prejuízo foi de fato de natureza irreversível.

do desvio produtivo foi preenchido .

Não há, assim, qualquer dano por desvio produtivo causado e comprovado ao autor nos autos. Devendo o pedido ser julgado totalmente improcedente.

DA INEXISTÊNCIA DE DANO MORAL

Impossível de se cogitar, então, a existência de dano moral, haja vista que os danos experimentados pelo Requerente não foram ocasionados pelo Requerido, sendo gerados por terceiros.

Não havendo razão pela propositura da presente demanda.

Outrossim, observa-se que a parte demandante se limita a afirmar haver sofrido abalo ou desconforto, proferindo alegações de cunho emotivo, sem, ao menos, comprovar a violação a algum dos seus direitos personalíssimos ou colacionar qualquer documento a fim de comprovar o fato constitutivo do seu direito.

Não há prova de como o fato prejudicou a normalidade da vida pessoal ou social do Requerente. Os danos alegados na inicial são meramente especulativos e irreais. Nenhum efeito prático grave, lesivo à moral da Requerente foi experimentado.

Nesse passo, para que se concretize a responsabilidade é indispensável se estabeleça uma interligação entre a ofensa à norma e o prejuízo sofrido, de tal modo que se possa afirmar ter havido o dano porque o agente procedeu contra o direito.

Ainda que restasse comprovada o dano moral alegado, em que pese o respeito do contestante por eventuais transtornos ocorridos, a situação exposta nos autos não ultrapassaria o mero dissabor cotidiano, não podendo caracterizar o dano moral pugnado.

Esse também é o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça em julgados recentes:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DE DESCONSTITUIÇÃO DE DÉBITO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. SITUAÇÃO QUE NÃO ULTRAPASSOU O MERO DISSABOR COTIDIANO. DANO MORAL NÃO CARACTERIZADO. Deveria o Autor comprovar que os problemas enfrentados causaram algum prejuízo à sua imagem, o que não restou demonstrado, tanto mais considerando que não houve inscrição negativa em órgãos de inadimplentes. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível No (00)00000-0000, Décima Quinta

Desse modo, os fatos apresentados na presente contestação deixam claro que não há qualquer ligação com o suposto dano, resta claro que a parte Requerente ingressa em juízo tentando atribuir responsabilidade ao banco por um prejuízo que não restou configurado, visando enriquecer-se indevidamente.

A jurisprudência é farta nesse sentido:

APELAÇÃO – "AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE C.C. MULTA DIÁRIA C.C. REPETIÇÃO DE INDÉBITO C.C. DANO MORAL C.C. DANO MATERIAL E PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA" – Telefonia – Alegação de cobranças indevidas – Abusividade das tarifas denominadas "serviços de terceiros telefônica data" e "assinatura mensal" – Relação de consumo configurada – Ausência de anuência do consumidor - Pedido de indenização por danos morais diante dos aborrecimentos e constrangimentos – Inocorrência de danos morais, pois não se vislumbra infringência aos direitos da personalidade do requerente – Mero dissabor corriqueiro – Repetição devida, mas não em dobro – Inexistência de prova de má-fé de ambas as partes - Sentença parcialmente reformada – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO 1 .

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Ação declaratória de rescisão contratual c.c. inexistência de dívida, repetição do indébito e composição por danos morais. Veículo arrendado que foi objeto de furto. Seguro não contratado pela arrendatária. Ônus que lhe foi atribuído por cláusula contratual. Incontroverso o inadimplemento da recorrente. Inscrição de seu nome nos órgãos de proteção ao crédito que se mostra legítima. Danos morais não configurados. Inexistência de omissão, obscuridade ou contradição. Embargos de declaração rejeitados 2 .

Inobstante o fato da parte Requerente não fazer jus ao recebimento de qualquer valor a título de indenização moral, qualquer acolhimento no pedido indenizatório ensejaria em enriquecimento ilícito.

A intenção do Requerente ao propor a presente demanda restou clara, qual seja, enriquecer-se ilicitamente.

Assim, caso Vossa Excelência entenda estar presente o dever de indenizar, por parte do Banco, o que não se espera, mesmo assim o valor da indenização cabível deve atentar aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e grau de culpa,

1 TJSP – Apelação n.o 1001713-18.2017.8.26.0480, Relatora Ana Carolina Strauch, 27.a Câmara de

Direito Privado, Data do Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação: 20/04/2018

2 TJSP – Embargos de Declaração n.o 1006487-13.2014.8.26.0152, Relator Marcos Gozzo, 27.a Câmara

de Direito Privado, Data do julgamento: 20/04/2018, Data da publicação: 20/04/2018

como é óbvio, aliás, defluir.

Daí poder concluir que, mesmo sabendo-se da improcedência do pedido, a indenização, em hipótese diversa, ficaria limitada a quantias ínfimas, sob pena de constituir em autêntico enriquecimento ilícito da parte Requerente, ferindo o nosso ordenamento jurídico.

DA INOCORRÊNCIA DE DANOS MATERIAIS E SUA RESTITUIÇÃO

Os danos patrimoniais ou materiais constituem prejuízos ou perdas que atingem o patrimônio corpóreo de alguém. Pelo que consta dos arts. 186 e 403 do Código Civil não cabe reparação de dano hipotético ou eventual, necessitando tais danos de prova efetiva.

Segundo o artigo 402 do Código Civil, os danos materiais por ser subclassificados:

a) Danos emergentes ou danos positivos: o que efetivamente se

perdeu. b) Lucros cessantes ou danos negativos: o que, razoavelmente,

se deixou de lucrar.

Desse modo, a análise do dano material pleiteado pela parte Requerente deve-se pautar sobre o acima disposto, ou seja, analisar a conduta do Banco Contestante, verificar o alegado dano se de fato existiu e, por fim, analisar se a conduta do banco deu causa.

Nesse passo, ao verificar o caso em tela, não se verifica documentos hábeis a demonstrar a existência do efetivo dano, ou seja, a parte Requerente não se desincumbiu de fazer prova de suas alegações.

Assim, o primeiro requisito não foi preenchido, não havendo que se falar em indenização material.

Não sendo suficiente, verifica-se que, ainda que se constate a existência de dano material, o que não se verifica no caso tela, mas o faz apenas por amor ao debate, é certo que o Banco Contestante não praticou nenhuma conduta capaz de ter dado causa ao ocorrido.

O Tribunal de Justiça de São Paulo já pacificou o tema, vejamos:

morais – Contrato verbal para acompanhamento de projeto arquitetônico – Protesto de cheque emitido para pagamento de honorários profissionais – Sustação de cheque por motivo de roubo/extravio – Autora que não se desincumbiu de seu ônus probatório, demonstrando fato constitutivo de seu direito, nos termos do artigo 373, inciso I, do CPC - Sentença de improcedência - Manutenção – Recurso não provido. (TJSP – Apelação n.o 1001664- 95.2015.8.26.0625, Relatora Daniela Menegatti Milano, 16.a Câmara de Direito Privado, Data do Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação: 13/04/2018).

ACIDENTE DE VEÍCULOS – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – INEXISTENCIA DE COMPROVAÇÃO DA CULPA DO RÉU – Colisão ocorrida entre os veículo que teve como causa a mal sucedida tentativa de ultrapassagem realizada pelo veículo de passeio conduzido pelo autor, interceptando a trajetória do veículo de propriedade da requerida, e conduzido pelo segundo réu, que seguia na mesma mão de direção, capotando em seguida na margem direita da via. Cabe ao motorista que intenta realizar a conversão certificar-se de que a manobra não colocará outros usuários da via em perigo. Dever de cautela não observado. Indenização indevida. Inteligência do artigo 373, I, do Código de Processo Civil/2015. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO INDENIZATÓRIO MANTIDA. APELO IMPROVIDO, com observação no tocante aos honorários recursais. (TJSP – Apelação n.o 1001816-71.2013.8.26.0704, Relator Luis Fernando Nishi, 38.a Câmara Extraordinária de Direito Privado, Data do Julgamento: 12/04/2018, Data da Publicação: 13/04/2018).

Nesse contexto, não verificando a existência de dano material, o qual deve restar cabalmente comprovado, e ainda, pelo fato de não haver qualquer conduta do banco que pudesse ensejar dano material, medida que se impõe é a IMPROCEDÊNCIA da presente demanda.

DA INAPLICABILIDADE DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

No presente caso é inaplicável a inversão do ônus da prova, eis que a parte Requerente não é hipossuficiente quanto à produção da prova do dano que pretende ver reparado. Ao contrário, é a única capaz de prová-lo. E não o fez.

A parte quando busca a prestação jurisdicional para resolver um conflito de interesse apresenta sua pretensão jurídica com base nos fatos que ocorreram, ou deixaram de ocorrer, e esses fatos afirmados pela parte é que são averiguados no momento que se produz a prova.

se possa autorizar a incidência da norma, isto é para que o juiz forme sua convicção baseado na verdade apurada nos autos e aplique o direito ao caso concreto.

O artigo 373, inciso I do CPC é claro ao dispor que “ o ônus da prova incumbe a parte autora, quanto ao fato constitutivo de seu direito ”. Assim, quando se fala que o ônus da prova incumbe a quem alega, se quer dizer que a parte tem a possibilidade de agir conforme o comando jurídico para conseguir que sua pretensão seja atendida. Isto é, como ela tem o interesse de que seja reconhecida a verdade dos fatos que alegou, logo é sua incumbência provar suas afirmações.

A regra do ônus da prova insculpida no Código de Processo Civil é rígida. O juiz pode aplicar a inversão do ônus da prova em desde que presente a verossimilhança nas alegações ou a hipossuficiência de uma das partes.

Neste diapasão, importante ressaltar que a hipossuficiência aqui tratada não é a econômica, mas sim a técnica, ou seja, a capacidade de provar o fato constitutivo de seu direito.

Quando é impossível ao Requerente provar o fato constitutivo de seu direito, inverte-se o ônus para que, então, o Requerido prove a inexistência do direito da parte Requerente.

Ante o exposto e, não tendo a parte Requerente se desincumbido de provar o fato constitutivo de seu direito (art. 373, I, CPC), e, ainda, por não se aplicar ao presente caso a inversão do ônus da prova, eis que ausentes seus requisitos da verossimilhança e/ou hipossuficiência, reitera-se o pedido de improcedência da ação.

DAS PROVAS

Nestes termos, requer o Requerido provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente depoimento pessoal do Requerente, sob pena de confissão, oitiva de testemunhas, juntada posterior de documentos , e todas as provas em direito admitidas a fim de comprovar a realidade dos fatos.

DO PEDIDO

Em razão do exposto REQUER:

Seja a ação, JULGADA IMPROCEDENTE, ante a inexistência de qualquer GRAU DE RESPONSABILIDADE do Requerido , conforme exaustivamente salientado, tendo em vista que não cometeu qualquer tipo de ato ilícito, haja vista que os danos experimentados pelo Requerente foram ocasionados por terceiros. Cediço, dessa forma, que estão ausentes os elementos

desincumbido do ônus de provar, além de contestar por negação geral todas as questões levantadas na inicial que aqui ficam impugnadas, cominando-se o Requerente em qualquer hipótese o pagamento das custas processuais e demais verbas de sucumbências.

Requer, por fim, SOB PENA DE NULIDADE, que as intimações via imprensa oficial , independentemente de constarem o nome de outro advogado eventualmente substabelecido, sejam dirigidas ao advogado Nome, 00.000 OAB/UF, com endereço profissional à EndereçoCEP: 00000-000, na Cidade de Campinas/SP – Fone/Fax: (00)00000-0000. Por fim, aproveita para indicar o endereço eletrônico de seus procuradores, email@email.com

Os subscritores declaram, nos termos da lei, que todas as cópias dos documentos que instruem a presente ação conferem com os respectivos originais.

São os termos em que, Pede deferimento.

São João da Boa Vista (SP), 9 de fevereiro de 2021.

OLIVIA ROCHA VILELA JUNQUEIRA Nome RINALDI LARA

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

JULIANA CHIMENEZ GRANJEIRO CAROLINE CHIMENEZ GIÃO

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

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