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27 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.8.26.0002

Recurso - TJSP - Ação Locação de Imóvel - Apelação Cível - de APB Comércio de Alimentos contra Multiplan Empreendimentos Imobiliários

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA 1a VARA CÍVEL DO FORO REGIONAL II DE SANTO AMARO/SP

Processo n.º 0000000-00.0000.0.00.0000

APB COMERCIO DE ALIMENTOS S.A. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL (a "Apelante"), nos autos da ação em epígrafe promovida por MULTIPLAN EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A (a "Apelada"), vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, em atenção à r. sentença de fls. 371/374, interpor o presente RECURSO DE APELAÇÃO na forma do artigo 1.009 e seguintes do Código de Processo Civil, pelos fatos e fundamentos adiante elucidados.

No que tange às custas processuais de preparo, em decorrência de sua dificuldade financeira, a Apelante requer o parcelamento do valor, conforme autoriza a jurisprudência 1 do E. TJSP, em situações do gênero.

1 AGRAVO INTERNO - Artigo 1.021, do Código de Processo Civil - Recurso interposto em face de decisão

monocrática que indeferiu a assistência judiciária ao recorrente - Manutenção - Apelante que não trouxe para os autos elementos novos e aptos para autorizar a revisão da decisão denegatória - Indeferimento mantido - Parcelamento em 5 prestações do valor do preparo - Visando impedir o acesso à justiça - Recurso provido em parte . (TJSP; Agravo Interno Cível 1000132-19.2018.8.26.0484; Relator (a): Nome; Órgão Julgador: 9a Câmara de Direito Privado; Foro de Promissão - 1a Vara Judicial; Data do Julgamento: 30/08/2021; Data de Registro: 30/08/2021)

Diante do preenchimento dos requisitos intrínsecos e extrínsecos recursais, requer sejam os Apelados intimados para contrarrazões, e ato contínuo, sejam remetidos os autos ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Por fim, a Apelante informa que a 32a Câmara de Direito Privado é a competente para julgar o recurso, em decorrência da petição de efeito suspensivo n.º 2237701-45.2021.8.26.0000 apresentada nos autos da ação renovatória cumulada com revisional de aluguel referente ao imóvel objeto da presente ação de despejo.

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo, 11 de outubro de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF

RAZÕES DO RECURSO DE APELAÇÃO

Apelante: APB COMERCIO DE ALIMENTOS S.A. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Apelados: MULTIPLAN EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

1a VARA CÍVEL DO FORO REGIONAL II DE SANTO AMARO/SP

EGRÉGIO TRIBUNAL

COLENDA CÂMARA

EMINENTES DESEMBARGADORES,

.I.

BREVE SÍNTESE

1. Insurge-se a ora Apelante contra a r. sentença de fls. 371/374, proferida nos autos da Ação de Despejo, que julgou procedente o pedido formulado pela ora Apelada para: ( i ) declarar rescindido o contrato de locação, ( ii ) decretar o despejo requerido, concedendo o prazo de 15 dias para a desocupação voluntária do imóvel, sob pena de desocupação coercitiva, bem como ( iii ) condenou a Apelante ao pagamento de custas e despesas processuais, arbitrando os honorários advocatícios em 10% do valor da causa, nos termos do art. 85, § 2º do Código de Processo Civil.

2. Apesar de aparentemente fundada, a r. sentença padece de nulidade, Nomeprejuízo de ainda ser alvo de reforma, na medida em que contraria entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça.

3. É o que passamos a expor.

.II.

DA TEMPESTIVIDADE

4. De início, importa salientar que o presente recurso é tempestivo, tendo em vista que a r. sentença foi disponibilizada no DJE em 29/09/2021 (quinta-feira) e publicada no dia útil subsequente, ou seja, em 30/09/2021 (sexta-feira-feira).

5. Contando-se o prazo processual de 15 (quinze) dias úteis do primeiro dia subsequente, ou seja, 04/10/2021 (segunda-feira), finda-se o prazo para interposição do presente em 27/10/2021 (quarta-feira).

6. Tempestivo, pois, o presente recurso de apelação

.III.

NULIDADE DA R. SENTENÇA - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO e

CERCEAMENTO DE DEFESA

7. Na origem, a Apelada ajuizou a ação de despejo afirmando que houve descumprimento contratual, razão pela qual o contrato deveria ser rescindido, mediante desocupação do imóvel.

8. Em contestação, a Apelante demonstrou que não houve inadimplemento contratual puro, simples e integral, sendo certo que houve realização de contraprestação decorrente da ocupação, mediante pagamento de aluguel baseado em faturamento, conforme dinâmica autorizada pelo próprio contrato.

9. Para tanto, a Apelante colacionou a planilha de faturamento de fls. 243/244, os comprovantes de fls. 245/324, requereu a produção de prova em sede defesa, e ainda informou que os termos do contrato de locação são alvo de ação renovatória cumulada com pedido revisional de aluguel - tanto para o período de pandemia , quanto para o período do contrato que se pretende renovar - razão pela qual o valor devido em função da ocupação é controverso .

10. Ato contínuo, a Apelada apresentou réplica impugnando de forma genérica os termos da planilha de faturamento e comprovantes, afirmando ainda que a Apelante não poderia ter realizado o procedimento de pagamento baseado no faturamento.

11. Recebidas as manifestações das partes, a D. Magistrada suprimiu a fase saneadora, entendendo ser caso de julgamento antecipado da lide (ou seja, como se não fosse necessário produzir provas a respeito da controvérsia lançada entre as partes).

12. Contraditoriamente ao conceito do julgamento antecipado (que pressupõe conjunto probatório suficiente ao provimento jurisdicional) afirmou a D. Magistrada que não havia prova da tese da Apelante, sendo que a planilha de faturamento de fls. 243/244 e os comprovantes de fls. 245/324 não fariam as vezes da prova suficiente ao sustento de seus argumentos.

13. Afirmando ainda que não há qualquer documento que evidencie o efetivo pagamento do restante do débito .

14. Daí, 2 (duas) questões fundamentais que ensejam a nulidade.

15. Primeiro , a d. magistrada deixou de observar que:

(i) o acesso ao faturamento é garantia contratual da Apelada (fls. 45) e não existe qualquer prova sobre eventual óbice quanto ao referido acesso por parte da Apelante;

(ii) a Apelada confirma que efetivamente recebeu o valor depositado em seu favor (termos da exordial), não manifestou interesse em devolução, e ao mesmo tempo , defendeu tese de inadimplemento de aluguel e encargos;

16. Segundo , porque a r. sentença fala em "documento que evidencie o efetivo pagamento do restante do débito", mas não se manifesta sobre qual seria o restante do débito .

17. Quanto ao primeiro ponto, existe omissão na r. sentença quanto há ausência de impugnação específica por parte da Apelada sobre os termos da planilha de faturamento da Apelante, de modo que se controverso o ponto do faturamento - somente a instrução probatória - poderia dizer qual seria o valor faturado pela empresa e se houve ou não pagamento baseado nele.

18. De fato, o pedido de produção de provas foi requerido em sede de contestação , e que poderia ser reiterado em sede de especificação de provas (se referida fase não tivesse sido suprimida pela primeira instância).

19. Quanto ao segundo ponto, somente a instrução probatória - suprimida - poderia sanear a omissão da r. sentença quanto ao "restante do débito" na medida em que o valor decorrente da contraprestação à ocupação do imóvel é alvo de pedido de revisão contratual no processo 1007260-

76.2021.8.26.0002 que tramita na 11a Vara Cível do Foro Regional de Santo Amaro.

20. Ora, como poderia o nobre Magistrado se olvidar de fato tão relevante para, simplesmente, exigir da Apelante o cumprimento do contrato, conquanto estávamos sob estado de calamidade - fato notório, smj .

21. Como poderia a Apelante purgar a mora, se há controvérsia sobre a sua própria existência?

22. Em que pese a nitidez do desenvolvimento do tema, ou seja, da demonstração pela Apelante da situação de calamidade pública, impossibilidade de desenvolvimento da atividade empresarial, a r. sentença omitiu-se totalmente das alegações da Apelante, utilizando-se, para tanto, a argumentação genérica e desacompanhada dos dispositivos legais, Nomeenfrentar as questões trazidas pela Apelante.

23. Em situações como esta, o Col. STJ já se manifestou apontando que a negativa de solução pelo Tribunal a quo de questão posta em debate pelas partes, constitui negativa de prestação jurisdicional capaz de ensejar a nulidade do decisium , conforme aresto abaixo colacionado de forma exemplificativa:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PRESCRIÇÃO. QUESTÃO NÃO TRATADA NA APELAÇÃO. MATÉRIA SUSCITADA EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA. AUSÊNCIA DE PRECLUSÃO. OMISSÃO CONFIGURADA. NULIDADE DO ACÓRDÃO. RETORNO À ORIGEM. AGRAVO INTERNO DA

EMPRESA NÃO PROVIDO. 1. A prescrição é matéria de ordem pública, passível de conhecimento pelas instâncias ordinárias a qualquer tempo, ainda que tenha sido arguida somente em sede de Embargos de Declaração. Deveria o Tribunal ter analisado a questão, o que caracteriza violação do art. 535 do Código Buzaid. Precedentes: AgInt no AREsp. 1.326.396/RJ, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJe 27.3.2019; REsp. 1.797.901/SP, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJe 19.8.2019; AgInt no AREsp. 937.652/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, DJe 30.8.2019 e EDcl no AgRg no Ag 1.363.193/RS, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, DJe 23.10.2019. 2. Agravo Interno da Empresa não provido. (STJ, AgInt no REsp 1516071/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019)

24. Ainda na hipótese da omissão , a questão da competência do juízo da recuperação judicial também não foi observada pela r. sentença, apesar de a Apelante ter suscitado que o imóvel compõe bem essencial à atividade da empresa em recuperação judicial, não observou tal condição e simplesmente partiu da premissa de que se trata de ação de conhecimento, não de execução, para chegar à conclusão de que não há competência daquele juízo.

25. Na hipótese, ainda que existente o debate técnico a respeito de se tratar de ação de conhecimento e não de execução, fato é que o objeto da discussão dos autos figura como bem essencial à atividade da Apelante .

26. Daí a competência do juízo da recuperação judicial:

AÇÃO DE DESPEJO CUMULADA COM COBRANÇA - CONTRATO DE LOCAÇÃO - BUSCA E APREENSÃO DE BENS DA LOCATÁRIA QUE FORAM RETIRADOS DO IMÓVEL LOCADO - IMPOSSIBILIDADE - MEDIDA QUE IMPORTA EM CONSTRIÇÃO DOS BENS DA AGRAVANTE, EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL - IMPOSSIBILIDADE - QUESTÃO DE COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL AGRAVO PROVIDO com observação (TJSP; Agravo de Instrumento 2146165-89.2017.8.26.0000; Relator (a): Andrade Neto; Órgão Julgador: 30a Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 13a Vara Cível; Data do Julgamento: 20/09/2017; Data de Registro: 21/09/2017)

27. Embora a divergência jurisprudencial quanto à incidência da suspensão prevista no artigo 6º, "caput" e § 4º, da Lei nº 11.101/2005 ao despejo, impõe-se considerar o risco de impacto direto na reestruturação da

Empresa até mesmo para garantir o cumprimento do disposto no artigo 47 do mesmo diploma legal: "Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica".

28. Ressalta-se, quanto a esse ponto, que o C. Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que compete ao Juízo da Recuperação Judicial decidir acerca da essencialidade do bem para a atividade empresarial , ainda que ultrapassado o prazo de cento e oitenta

(180) a que se refere o artigo º, § 4ºº, da Lei nº 11.101 1/2005, conforme ementa abaixo transcrita:

"CONFLITO POSITIVO DE COMPETÊNCIA. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. BEM MÓVEL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. ATIVIDADE EMPRESARIAL. ESSENCIALIDADE DO BEM. AFERIÇÃO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO UNIVERSAL. 1. Ainda que se trate de créditos garantidos por alienação fiduciária, compete ao juízo da recuperação judicial decidir acerca da essencialidade de determinado bem para fins de aplicação da ressalva prevista no art. 49, § 3º, da Lei nº 11.101/2005, na parte que não admite a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais ao desenvolvimento da atividade empresarial. 2. Impossibilidade de prosseguimento da ação de busca e apreensão sem que o juízo quanto à essencialidade do bem seja previamente exercitado pela autoridade judicial competente, ainda que ultrapassado o prazo de 180 (cento e oitenta dias) a que se refere o art. , § 4º, da Lei n. 11.101/2005. 3. Conflito de competência conhecido para declarar a competência do Juízo de Direito da 1a Vara dos Feitos de Relação de Consumo Cíveis e Comerciais da Comarca de Barreiras/BA." ( CC 121.207/BA, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 08/03/2017, DJe 13/03/2017).

29. Ainda que a D. Magistrada de primeira instância tenha

entendido que o despejo não atrai a competência do juízo da recuperação judicial, era fundamental a prévia autorização daquele juízo quanto à determinação de desocupação do bem, sendo esta justamente a razão pela qual a Apelante suscitou o Conflito de competência cível 0036698- 44.2019.8.26.0000:

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. AÇÃO DE DESPEJO . EXECUTADA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. INEXISTÊNCIA DE VIS ATRACTIVA. INAPLICABILIDADE DO ART. 76 DA LEI Nº 11.101/05. CRÉDITO CONSTITUÍDO APÓS O DEFERIMENTO DO PLEITO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. CARÁTER

EXTRACONCURSAL. PROSSEGUIMENTO DO FEITO NO JUÍZO COMUM. INTELIGÊNCIA DO ART. 516, II, DO CPC. RESSALVA ATINENTE AOS ATOS DE CONSTRIÇÃO PATRIMONIAL OU ALIENAÇÃO. NECESSIDADE DE PRÉVIA AUTORIZAÇÃO PELO JUÍZO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA. O art. 76 da Lei nº 11.101/05 não se aplica aos pedidos de recuperação judicial, uma vez que o texto legal refere-se, expressamente, ao processo falimentar. Inexistência de vis atractiva pelo juízo recuperacional. 3. Cumprimento de sentença que deve prosseguir tramitando perante o Juízo Comum, nos termos do disposto no artigo 516, II, do Código de Processo Civil. 4. Considerando que o destino dos bens da executada deve observar o plano de recuperação judicial, em prestígio ao princípio da preservação da empresa, incumbirá ao juízo da recuperação judicial autorizar os atos de constrição ou expropriação patrimonial a serem praticados em juízo diverso, de modo a evitar que alcancem bens essenciais à atividade da empresa recuperanda, preservando-se também a pars conditio creditorum. Precedentes do E. STJ e desta Colenda Câmara Especial. 5. Conflito conhecido, para se reconhecer a competência do Juízo da Vara Única da Comarca de Nova Granada, com observação. (TJSP; Conflito de competência cível 0036698-44.2019.8.26.0000; Relator (a): Daniela Cilento Morsello; Órgão Julgador: Câmara Especial; Foro de São José do Rio Preto - 8a Vara Cível; Data do Julgamento: 23/11/2020; Data de Registro: 23/11/2020)

30. Ou seja, deve a r. sentença ser anulada para que antes de

dirimir a questão do despejo seja observada a necessidade de análise da essencialidade do restaurante em questão pelo juízo da recuperação judicial . Fase esta que também foi suprimida nos autos da demanda de origem.

31. Por todo o exposto, a r. sentença recorrida revela-se nula ante

a falta de fundamentação adequada, nos termos do art. 489, § 1º, incisos III e VI, do CPC.

32. Acaso estes nobres DD. Desembargadores não coadunem com a clarividente nulidade da r. sentença por violação expressa dos incisos III, IV e V, todos o § 1º, do art. 489, do CPC, resta patente a violação ao comezinho princípio da ampla defesa.

33. Como cediço, a Apelada ao ajuizar a ação em comento pretendeu a desocupação do imóvel em decorrência de débito cujo fato gerador ocorreu antes do deferimento da recuperação judicial, no caso, o mês de maio de 2020.

34. Como o pleito de recuperação judicial foi deferido pelo Juízo Competente em 02.06.2020, todas as obrigações constituídas em data anterior a esta data fazem parte das dívidas a serem negociadas e pagas nos termos do Plano de Recuperação Judicial a ser deliberado em assembleia geral de credores sob a jurisdição do Juízo da Recuperação Judicial.

35. Nessa toada, o aluguel de MAIO/2020, relativo aos dias de 01 de maio a 31 de maio de 2020 é anterior à data do ajuizamento do pedido recuperacional e, por expressa vedação legal - ex vi art. 49, caput, da Lei 11.101/2005, não podem ser cobrados ou ser usado como fundamento jurídico para pleitear a rescisão do contrato de locação .

36. Recordamos, trata-se de pedido exclusivo de despejo, Nomecobrança de aluguel. Se o adimplemento que - iniciou - o interesse de agir da Apelada é o mês de maio, fato é que inadimplemento não houve .

37. Estar sujeito à recuperação judicial significa que o crédito da Apelado somente poderá ser exigido e pago no âmbito daquele procedimento, conforme restar estabelecido no plano de recuperação e em respeito ao concurso de credores.

38. Por força do artigo 59 da Lei 11.101/2005, Art. 59. O plano de recuperação judicial implica novação dos créditos anteriores ao pedido, e obriga o devedor e todos os credores a ele sujeitos...

39. Segundo a Nome, o plano de recuperação é o "instrumento que materializa o acordo entre o devedor e seus credores fixando as condições de superação da crise da empresa - tem natureza eminentemente financeira e econômica: fixa obrigações do devedor de natureza ampla (administrativas, societárias, negociais e estruturais, dentre outras) e em relação às obrigações de pagamento dos credores, o faz sob o efeito de novação 2".

40. A novação em questão é aquela prevista no artigo 360, I, do CC, que se dá "quando o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior".

41. Portanto, é certo que a Apelante contrairá nova obrigação para com o Apelado para extinguir e substituir a anterior, esta, por sua vez, a que fundamenta a presente ação de despejo. A novação somente não ocorreu ainda porque devem ser cumpridos os tramites legais do procedimento de recuperação judicial, mas enquanto isso a obrigação novanda está suspensa .

42. O cenário desenhado é muito nítido: a Apelada pretende despejar a Apelante com fundamento em obrigação inadimplida, porém suspensa, que será substituída por outra, e somente o adimplemento dessa outra poderá ser exigido.

2 Tratado de Direito Empresarial - Volume 5. 2016. Editora Revista dos Tribunais.

43. Para que não restem dúvidas a respeito do marco temporal,

é certo que a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.051), estabeleceu a tese de que, para o fim de submissão aos efeitos da recuperação judicial , considera-se que a existência do crédito é determinada pela data em que ocorreu o seu fato gerador .

44. Certamente a instrução probatória poderia demonstrar o

momento da ocupação (fato gerador) para que a D. Magistrada de primeira instância não cometesse o equívoco na interpretação dos fatos.

45. Todas as técnicas de produção de provas dizem respeito à

formação do convencimento do magistrado.

46. Sobre o tema, disserta o Professor Nome:

"O artigo. 369, o primeiro da Seção dedicada às"disposições gerais"sobre as provas, consagra, no plano infraconstitucional, o princípio da atipicidade da prova, de estatura constitucional (art. , LVI, da CF), ao estatuir que"As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz"."

47. Ainda, acrescenta:

"Outros dois princípios regentes do direito probatório, explícitos no CPC de 2015, são"convencimento motivado do juiz"e"aquisição da prova". É o que se extrai do art. 371, segundo o qual:"O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento".

48. Cediço, portanto, que a questão é urgente e influenciará diretamente na reforma da r. sentença e novo julgamento da demanda.

49. Ressalta-se, ainda, que as partes têm o direito de empregar todos os meios legais para produção de provas, nos termos do art. 369 do Código de Processo Civil:

"Art. 369. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz."

50. Diante do que foi exposto, não restam dúvidas que houve por parte do MM. Juízo a quo, evidente falta de fundamentação e cerceamento de defesa, visto que proferida em evidente afronta aos princípios constitucionais supramencionados razão pela qual requer a reforma da r. sentença atacada.

.IV.

DO MÉRITO RECURSAL

51. A r. sentença rejeitou a (i) impugnação ao valor da causa e (ii) a ausência de interesse de agir, chegando ao mérito da ação para julgá-la procedente.

IV. I DA IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA

52. A Apelada afirma que o débito perfaz o valor de R$ 00.000,00, e muito embora tenha convidado a Apelante à purgação de mora com a inclusão de 20% de honorários advocatícios , deu à causa o valor de R$ 00.000,00.

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53. De fato, se pretende a Apelada, por via transversa, fazer da ação de despejo, uma ação de cobrança , deve ela recolher as custas processuais correspondentes ao benefício econômico indicado nos autos.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Locação imobiliária. Despejo por falta de pagamento e cobrança. Pedidos cumulados. Tutelas, com natureza distinta, também com reflexo econômico específico. Valor da causa. Soma de valores (renda anual, no despejo; total da dívida perquirida, principal e acessórios, na ação de cobrança). Inteligência do art. 58, III, da Lei n. 8.245/91, e art. 259, II e V, do Código de Processo Civil). Retificação do valor da causa. Decisão mantida.

Recurso dos autores. Desprovimento. (TJSP; Agravo de Instrumento 0028502-13.2004.8.26.0000; Relator (a): Carlos Russo; Órgão Julgador: 30a Câmara do D. QUINTO Grupo (Ext. 2º TAC); Foro de Itatiba - 2a V. CÍVEL; Data do Julgamento: 23/03/2005; Data de Registro: 05/04/2005)

54. É fundamental recordar, Excelências, que a purgação da mora versa sobre a purgação do aluguel e encargos da locação e não de honorários advocatícios .

55. Diante do exposto, fundamental a reforma da r. sentença, para que a Apelada seja intimada a recolher as custas processuais iniciais baseadas no benefício econômico que pretendem por via da purgação da mora, qual seja, o valor de R$ 00.000,00, sob pena de extinção.

IV.II. DA AUSÊNCIA DO INTERESSE DE AGIR

56. Esta C. Câmara já se debruçou sobre caso idêntico e entendeu exatamente nesse sentido:" os alugueis vencidos antes do deferimento da recuperação judicial e que tenham sido englobados no plano de recuperação não ensejam o despejo por falta de pagamento, considerando que com a aprovação do plano ocorre a novação destes débitos, não existindo mais mora a justificar despejo "(TJSP; Apelação Cível 1002947-21.2016.8.26.0011; Relator (a): Ruy Coppola; Órgão Julgador: 32a Câmara de Direito Privado; Foro Regional XI - Pinheiros - 1a Vara Cível; Data do Julgamento: 14/09/2017; Data de Registro: 15/09/2017).

57. Vejamos a ementa do precedente em questão:

Ação de despejo por falta de pagamento c.c. cobrança. Locação não residencial. Locatário em recuperação judicial. Aprovação do plano de recuperação. Novação dos débitos anteriores ao deferimento da recuperação judicial. Necessidade de preservação da empresa, polo gerador de empregos. Ausência de mora enquanto cumpridos os termos do plano. Falta de interesse processual. Extinção da demanda, sem julgamento de mérito, por ausência superveniente do interesse processual. Manutenção da distribuição das despesas sucumbenciais. Princípio da causalidade. Recurso provido, com observação. (TJSP; Apelação Cível 1002947- 21.2016.8.26.0011; Relator (a): Ruy Coppola; Órgão Julgador: 32a Câmara de Direito Privado; Foro Regional XI - Pinheiros - 1a Vara Cível; Data do Julgamento: 14/09/2017; Data de Registro: 15/09/2017)

58. O D. Desembargador Ruy Coppola destacou, por ocasião do

julgamento, que"não poderia ser diferente porque a empresa recuperanda não pode pagar ao credor locatário antes dos demais credores, sob pena de violação do princípio do par conditio creditorum, que é previsto no art. 126 da Lei de Falencias e Recuperação".

59. E mais:

" (...) o interesse de um único credor, ainda que seja proprietário do imóvel, não pode se sobrepor à preservação da empresa que demonstrou ser viável, tampouco pode prejudicar a empresa como fonte de empregos e o interesse dos demais credores, que aprovaram o plano de recuperação judicial, principalmente no atual cenário de recessão econômica, no qual os poderes Executivo, Legislativo e Judiciário devem somar forças para conjuntamente incentivarem o crescimento da economia e do emprego "

60. De qualquer forma, não diga a Apelada que não se trata do aluguel de maio de 2020, uma vez que o inadimplemento contratual suscitado para ajuizar a ação foi a ausência de contraprestação financeira diante da ocupação do imóvel.

61. O interesse de agir, segundo sua tese, ocorreu em maio de 2020. Esse sinalagma é o que atraiu o ajuizamento, até porque se assim não fosse, a presente ação seria de despejo cumulada com cobrança de aluguéis.

62. Por fim, para que não restem dúvidas a respeito do marco temporal, é certo que a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.051), estabeleceu a tese de que, para o fim de submissão aos efeitos da recuperação judicial , considera-se que a existência do crédito é determinada pela data em que ocorreu o seu fato gerador .

63. Diante do exposto, requer seja reformada a r. sentença e ato contínuo, reconhecida a ausência de causa de pedir extinguindo a ação Nomeresolução do mérito, nos termos do art. 485, I, do CPC ou ainda, com fundamento no inciso VI, pela falta de interesse processual.

IV.III - DA AUSÊNCIA DE INADIMPLEMENTO HÁBIL AO DESPEJO

64. Nobres Julgadores, ao contrário do que alega a Apelada, a empresa Apelante está pagando, de forma mensal, o aluguel proporcional previsto no contrato de locação, equivalente a 5% (cinco) por cento de seu faturamento bruto, conforme previsão contratual.

65. Tais valores podem ser apurados e confirmados por meio da planilha e comprovantes apresentados no processo , Nomeprejuízo de

recordarmos que a Apelada não tiveram qualquer óbice no exercício do direito decorrente da cláusula contratual que garante o acesso ao faturamento da Apelante .

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66. Daí que incabível o argumento da Apelada e da r. sentença quanto à suposta ausência de prova relacionada ao faturamento da empresa, de modo a colocar em xeque a planilha apresentada.

67. Explicamos. O contrato de locação em shopping center, por ser atípico, confere uma série de direitos ao locador, entre eles, o acesso ao faturamento das locatárias, para realizar auditoria além de outras diligências.

68. Nesse sentido, se o objeto da prova (dados de faturamento) - é comum a ambas as partes , deveria a Apelada (já que impugnou a alegação) constituir prova hábil a demonstrar que o faturamento da Apelante não era aquele apresentado nos autos .

69. Essa é a essência do instituto da dinamização do ônus da prova !

70. A dinamização do ônus da prova é um instrumento jurídico que soluciona a impossibilidade de se formular um critério geral de distribuição do ônus da prova que satisfaça todas as hipóteses de aplicação do direito diante da existência de incerteza , de dúvida quanto à situação

fática , quando do provimento final do juiz, momento em que deverá decidir sobre um fato incerto.

71. Percebam, Excelências, que apesar de terem acesso aos dados de faturamento da Apelante , a Apelada se limitou a impugnar as informações prestadas, Nomeindicar como chegou a tal conclusão ( fato desconstitutivo, extintivo ou modificativo do direito ).

72. Como indica sua própria denominação, a dinamização retrata a capacidade de ser flexível, sendo sua maior característica a adaptabilidade aos casos concretos para garantir o direito material de quem o realmente tem, estando assim em perfeita sintonia com o princípio da efetividade da tutela jurisdicional.

73. Mencionada planilha demonstra a queda vertiginosa de faturamento do restaurante da empresa Apelante, bem como demonstra a composição de faturamento durante a pandemia do CORONAVIRUS, dividida entre vendas somente no delivery (abril e maio) e o início das vendas no salão após o início do PLANO SÃO PAULO de retomada das atividades econômicas.

74. Importante mencionar que todas estas informações de faturamento são enviadas, mensalmente , para o Shopping Center Apelado, em total cumprimento à obrigação contratual de envio das informações e para a cobrança do aluguel proporcional.

75. Os valores supramencionados correspondem, exatamente, ao valor de 5% (cinco por cento) do que foi faturado pela empresa ré.

76. O que a empresa Apelante fez, a partir de então, foi continuar pagando o valor equivalente a 5% do seu faturamento 3 , conduta esta adotada para possibilitar a manutenção da atividade empresária da Apelante, cumprimento das obrigações assumidas com o JUÍZO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL.

77. Sobre este aspecto, C. Câmara, notem que a Apelada confirma o recebimento dos valores ao longo do tempo, não devolve o dinheiro, e ao mesmo tempo, defende inadimplemento contratual.

78. Ora, receber valores Nomejusto motivo equivale a enriquecimento ilícito. Ao aceitar as quantias, a Apelada efetivamente gerou expectativa de direito à Apelante.

79. Por obvio, além do Shopping Center Apelado, a empresa Apelante tem compromisso financeiros com mais de 50 fornecedores, 200 empregados, prestadores de serviços, GOVERNOS Federal, Estadual e Municipal e o faturamento mensal apontado está sendo 100% destinado para o pagamento equitativo de todos estes entes.

80. Após a abertura da loja no mês de junho (mesmo que com severas restrições) e o avanço gradual do PLANO SÃO PAULO, o faturamento vem aumentando na faixa de 10% a 15% ao mês e, consequentemente, o aluguel vem aumento no mesmo patamar.

3 Processo nº 0709038-25.2020.8.07.0001 - 25a Vara Cível de Brasília - Em decisão liminar

baseada no artigo 317 do Código Civil, foi decidida a suspensão do pagamento do aluguel mínimo mensal e do fundo de promoção e propaganda enquanto perdurarem as medidas de restrição. Vale destacar que a autora pleiteava a suspensão total do contrato, incluindo o pagamento do aluguel sobre o faturamento e do condomínio, mas teve seu pedido deferido somente no que diz respeito ao aluguel mínimo e ao fundo de promoção, ficando mantida a obrigação de pagamento do aluguel percentual sobre o faturamento e da taxa condominial .

81. Em suma, a empresa Apelante vem seguindo o raciocínio contratual aplicado pelo Shopping Center Apelado para o início da pandemia e continua pagamento a porcentagem contratualmente prevista.

82. Fica, portanto, totalmente impugnada a alegação contida na exordial de que a empresa Apelante se encontra inadimplente, posto que vem pagando o valor contratualmente previsto e adotado pelo próprio Shopping Center Autor.

83. Daí que podemos afirmar. Quem está protegido por uma exceção, não está em mora: Art. 396. Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora .

84. Esse é o entendimento da Jornada IV de Direito Civil -STJ 354: " A cobrança de encargos e parcelas indevidas ou abusivas impede a caracterização da mora do devedor ".

85. Na hipótese, o que pretendemos demonstrar é que, ainda que seja possível a cobrança, o procedimento levado a efeito pelos Apelados configura abuso de direito .

86. Permissa vênia, não existe qualquer justificativa para a manutenção do valor do condomínio em um shopping FECHADO, em decorrência da pandemia de covid-19.

87. Nomedúvida, trata-se de evento inesperado, à luz da Lei ( CC, art. 317 c/c ), sobremodo quando aquela, assim como para grande parte da Nação, fora atingida pelos efeitos financeiros da pandemia.

88. Esse episódio, frise-se, segundo prevê, inclusive, a Legislação Adjetiva Civil, é fato que independe de provas, sobremodo suas nefastas consequências, financeiras e de saúde pública. ( CPC, art. 374, inc. I )

89. Não se perca de vista, ainda, que o Senado Federal, em 20 de março de 2020, decretou estado de calamidade pública .

90. A propósito, inúmeras vezes se viu, nesse trágico período, apelo de governantes no sentido de" todos arquem com sua parcela de sacrifício ".

91. Cai bem trazer à colação, nessas pegadas, o entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Justiça , no emblemático caso da excessiva variação cambial, acontecida em 1999.

92. Naquela ocasião, a Corte da Cidadania decidira que os prejuízos, decorrentes da imprevisível e brusca variação cambial, deveriam ser divididos, em parcelas iguais, pelas partes contratantes. Assim, as prestações, vencidas a partir de 19 de janeiro de 1999, foram reajustadas pela metade da variação cambial verificada à época. A outra metade, foi arcada pelas empresas de leasing.

93. No ponto, tocante à onerosidade expressiva das prestações, digna de aplausos este trecho do voto do Ministro Aldir Passarinho Júnior ( RESP 472.594 ), verbis :

"Não parece, pois, razoável que estando autorizada a arrendadora a contratar pela variação cambial e assim acordando o mutuário, tenha de arcar com o ônus integral, já que igualmente vítima da drástica desvalorização do Real. Que há onerosidade excessiva, sem dúvida ela existe, porém não propriamente da cláusula em si, que é legal, mas das circunstâncias que advieram a partir de certo momento, quando em curso a relação obrigacional.."

94. Inescusável, assim, que os casos se assemelham e a orientação do Judiciário, certamente, deve ser similar àquela, antes tomada pelo STJ.

95. Em arremate, nas linhas fáticas, ressalva-se, de já, que a Apelante almeja manter a relação contratual locatícia ( CC, art. 317).

96. O Código Civil, em seu art. 421, reza que"a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato."Isso significa, sobretudo, que o contrato deixa de ser apenas instrumento de realização da autonomia privada, para desempenhar uma função social.

97. A orientação nas relações de crédito, até hoje tem sido pensada com base no acordo de vontade. No entanto, em face do que reza a Lei Substantiva vigente, não devemos ater-nos não mais no consentimento, mas no interesse social protegido.

98. Acerca do tema em vertente, convém ressaltar o magistério de Paulo Lôbo :

"O princípio da função social determina que os interesses individuais das partes do contrato sejam exercidos em conformidade com os interesses sociais, sempre que estes se apresentem. Não pode haver conflito entre eles, pois os interesses sociais são prevalecentes. Qualquer contrato repercute no ambiente social, ao promover peculiar e determinado ordenamento de conduta e ao ampliar o tráfico jurídico.

A função exclusivamente individual do contrato é incompatível com o Estado social, caracterizado, sob o ponto de vista do direito, pela tutela explícita da ordem econômica e social, na Constituição. O art. 170 da Constituição brasileira estabelece que toda a atividade econômica - e o contrato é o instrumento dela - está submetida à primazia da justiça social. Não basta a justiça comutativa. Enquanto houver ordem econômica e social haverá Estado social; enquanto houver Estado social haverá função social do contrato [ ... ]

99. Também por isso, deve ser discutida não só a mora, como também a necessidade de revisão dos valores decorrentes do contrato entabulado entre as partes , conforme elucida o pedido revisional da Apelante nos autos do processo n.º 1007260-76.2021.8.26.0002.

100. A disseminação mundial do coronavírus (Covid-19),

classificada como pandemia pela Organização Mundial da Saúde em 11 de março de 2020, impactará fortemente na execução dos contratos e nas obrigações em geral, mormente nos contratos de trato sucessivo.

101. Múltiplos questionamentos podem ser feitos quanto ao

inadimplemento e à mora.

102. O simples retardamento no cumprimento das obrigações não

implicará reconhecimento de mora. Há, portanto, dois requisitos para a configuração da mora: o objetivo, a imperfeição no cumprimento de obrigação líquida, certa e exigível e o subjetivo, a culpa do devedor na inexecução.

103. Quanto ao segundo requisito, a culpa, considerado requisito

subjetivo, deve ser analisada com mais profundidade em razão dos fatos atuais. De fato, não responde o devedor pelo ônus da mora se não concorreu para ela, mormente nas hipóteses de caso fortuito ou força maior, termos aliás equivalentes no nosso meio.

104. Escusa-se o devedor da mora, se provar caso fortuito ou força

maior, posto que a culpa é elemento essencial para caracterização da mora, ainda que esta deflua diretamente de fatos objetivos do contrato.

105. Assim, conforme já apontou Farias e Rosenvald 4 :

"Em sede de responsabilidade contratual, só haverá espaço para a consideração da mora do devedor se o descumprimento da obrigação resultar de sua desatenção ou negligência, sendo a culpa entendida em sentido amplo, compreendendo tanto o dolo do devedor como o simples descuido na satisfação da prestação. Pode-se cogitar, contudo, de uma inversão do ônus da prova, es que caberá ao devedor demonstrar que agiu no limite de sua possibilidade, com toda a cautela e diligência que se poderia exigir de uma pessoa responsável naquelas circunstâncias".

106. Daí que suscitamos, mais uma vez, o precedente da 32a

Câmara de Direito Privado do E. TJSP a respeito do tema:

Locação. Imóvel. Despejo por falta de pagamento c/c cobrança e reconvenção. Sentença de extinção sem resolução de mérito da reconvenção por incompatibilidade com purgação da mora. Recurso da locatária. Reconvenção. Depósito efetuado para fins de evitar o despejo e não como mera emenda da mora. Impugnação dos valores. Conexão aferida. Teoria da imprevisão. Cabimento. Art. 343, CPC. Medidas governamentais que decretam fechamento temporário do comércio em razão da pandemia de COVID-

4 FARIAS, Cristiano Chaves de. ROSENVALD Nelson. Curso de direito civil: obrigações. 9a. ed. São Paulo: Atlas,

2015. p. 499.

19. Aplicação da teoria da imprevisão. Art. 317, Código Civil. Queda de faturamento comprovada. Necessidade de reequilíbrio da relação negocial. Possibilidade de redução do aluguel, com descontos progressivos . Valores sociais em conflito. Medida de caráter excepcional a ensejar intervenção judicial. Sucumbência distribuída. Recurso da ré parcialmente provido. Não há cerceamento de defesa quando os elementos necessários para convicção judicial já se encontram nos autos, mostrando-se despicienda a produção de outras provas, estando correto o julgamento antecipado da lide em relação à ação de despejo por falta de pagamento e reconvenção. A ré não nega o inadimplemento da obrigação, apresentando, porém, depósito para evitar o despejo, ao mesmo tempo em que refere a impugnação, pela via da reconvenção, pleiteando a revisão dos locativos diante da pandemia, com fundamento em fato imprevisível, inclusive pretendendo a isenção em meses de fechamento do comércio. Entende-se cabível a reconvenção, nos moldes do art. 343 do CPC, com os ingredientes exibidos, pois se trata de cumulação de ações com compatibilidade e conexão em relação aos objetos. Considerando a relação continuada de locação, inclusive o fechamento temporário do estabelecimento comercial devido à pandemia e os dados apresentados, cabe observar a teoria da imprevisão, nos termos do art. 317 do CC, sopesando os valores sociais em conflito. Assim, sendo evidente o impacto econômico, é possível a intervenção judicial como medida excepcional para o reequilíbrio da obrigação, conferidas as circunstâncias do caso concreto. Adota-se parâmetro de fixação de descontos no percentual de 50% para os meses vencidos em maio e junho e do percentual de 30% para julho e agosto, descontos progressivos diante das medidas restritivas de atividades comerciais impostas pelo Governo, com prova de perda de faturamento e, de outro, a preservação das relações negociais. (TJSP; Apelação Cível 1071637-87.2020.8.26.0100; Relator (a): Kioitsi Chicuta; Órgão Julgador: 32a Câmara de Direito Privado; Foro Central

Cível - 16a Vara Cível; Data do Julgamento: 22/07/2021; Data de Registro: 23/07/2021)

107. Diante de todo o exposto, partindo da possibilidade de

revisar os valores cobrados em decorrência do contrato de locação é certo que a Apelante possui o direito de revisar o aluguel e encargos decorrentes da avença, principalmente, em decorrência dos impactos da pandemia de coronavírus.

108. Daí que foi requerida a suspensão da demanda em

decorrência da prejudicialidade externa da ação renovatória cumulada com revisional de aluguel.

109. De toda sorte, na medida em que não houve inadimplemento

do contrato nos termos da inicial, merece reforma a r. sentença, a fim de declarar a improcedência do despejo.

.V.

DOS PEDIDOS

110. Diante de todo o exposto, preliminarmente, a Apelante

requer seja provido o recurso, a fim de declarar a nulidade da r. sentença em decorrência da falta de fundamentação - violação ao art. 489, § 1º, do CPC -, e por cerceamento de defesa ante a necessidade de instrução probatória e do efetivo exercício do contraditório e ampla defesa, a fim de apurar o valor a ser pago em decorrência do pedido de revisão levado a efeito pela ação revisional de aluguel, bem como para que o juízo da recuperação judicial se manifeste a respeito da essencialidade do imóvel que se desocupar, mediante o retorno do processo à primeira instância,

111. No mérito, requer seja reformada a r. sentença, a fim de que

seja que retificado o valor da causa, seja reconhecido a ausência de interesse de agir, ou subsidiariamente, a improcedência da ação de despejo.

112. Por fim, requer seja a Apelada condenada ao pagamento de

custas processuais e honorários advocatícios recursais, nos termos do artigo 85 do CPC.

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo, 11 de outubro de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF