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27 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.8.26.0114

Contestação - TJSP - Ação Defeito, Nulidade ou Anulação - Procedimento Comum Cível - contra XP Investimentos Corretora de Câmbio Títulos e Valores Mobiliários Soc. Advogados: Pedro Madureira de Pinho

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EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 10a VARA CÍVEL DO FORO DA COMARCA DE CAMPINAS - TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Processo n° 0000000-00.0000.0.00.0000

XP INVESTIMENTOS CORRETORA DE CÂMBIO, TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S/A ("XP Investimentos" ou "Ré"), inscrita no CNPJ/MF sob o n° 00.000.000/0000-00, com sede na EndereçoCEP 00000-000, na qualidade de incorporadora de CLEAR CORRETORA DE VALORES MOBILIÁRIOS S.A .("Clear"), nos autos da ação em epígrafe, proposta por Nome ("Autora"), vem, tempestiva e respeitosamente, por seus advogados, com fundamento no art. 335 e seguintes do Código de Processo Civil ("CPC"), apresentar a sua CONTESTAÇÃO , conforme razões de fato e direito a seguir deduzidas.

I - DA TEMPESTIVIDADE

1. O aviso de recebimento da carta de citação devidamente cumprida, foi juntado aos autos no dia 20/08/2021 (sexta-feira). Com isso, o prazo de 15 (quinze) dias úteis para apresentação de contestação (art. 219 e 335, inciso III, do CPC) começou a fluir no dia 23/08/2021, primeiro dia útil subsequente ( art. 224, §1° e 3°), tendo seu prazo final prorrogado para o dia 14/09/2021, diante da ausência de expediente forense nos dias 06/09/2021 e 07/09/2021, em razão do feriado nacional de Independência, nos termos do provimento n. 2.584/2020.

2. Assim, o protocolo da contestação na presente data, é tempestivo.

II. BREVÍSSIMA SÍNTESE DA INICIAL

3. Trata-se de ação indenizatória, onde a Autora alega que teria sofridos prejuízos de ordem material e moral, em razão de suposta falha na plataforma da corretora Clear, quando operava ativos na modalidade " Day Trade" por meio do aplicativo da corretora instalado em seu celular.

4. Em síntese do necessário, a Autora aduz que no dia 21/07/2020 , deu "início às suas operações de Day Trade pela manhã e, por volta das 10:40 hrs, quando havia comprado um lote de cinco mil ações da empresa Via Varejo (VVAR3), ativos cujo preço estava em torno de R$ 00.000,00 por papel, a Autora tentou vende-los, pois teria um pequeno lucro com a oscilação que estava ocorrendo no mercado e, o aplicativo de operações da Corretora (Clear mobile), simplesmente ficou fora do ar, por pelo menos uns três minutos, impossibilitando a execução da ordem de venda da Autora".

5. Segue narrando, que quando o sistema voltou a operar normalmente, teria tentado executar a ordem de venda, porém, sem êxito, já que os referidos ativos haviam sido vendidos a preço de mercado, com exaurimento de sua garantia no valor de R$ 00.000,00.

6. Neste sentido, alega que em razão da zeragem compulsória, ainda teria lhe sido cobrada taxa de corretagem no valor de R$ 00.000,00,indevidamente, já que a Ré teria cobrado por uma intervenção que teria sido evitada caso ela tivesse conseguido operar.

7. Dessa forma, sob o argumento de que teria incorrido em prejuízo no valor de R$ 00.000,00, a Autora ajuizou a presente demanda, pleiteando o pagamento do valor em questão, bem como indenização por danos morais no valor de R$ 00.000,00.

8. Todavia, conforme será demonstrado adiante, o pedido da Autora deverá ser julgado totalmente improcedente.

III. DA NECESSÁRIA REPOSIÇÃO DOS FATOS

9. Como visto, a Autora alega, mas não comprova, que em razão de suposta instabilidade na plataforma da corretora Clear, teria sofrido prejuízos, em razão de não ter conseguido concluir as ordens de venda de ações da empresa Via Varejo (VVAR3).

10. No dia 21/07/2020, a Autora inseriu sessenta e quatro ordens, sendo que destas, trinta e três ordens foram referentes às opções VVAR3 através do aplicativo da Clear, instalado em um celular modelo Iphone (identificado através da indicação de sistema IOS, coluna "SOURCE"), conforme histórico anexo ( doc. 01 ). Todas as operações realizadas pela Autora nesta data, foram realizadas em " Day Trade" (vide coluna "SOURCE") e de forma alavancada.

11. Para auxiliar no entendimento deste MM. Juízo, a Ré esclarece que " Day Trade " é a operação realizada a curto prazo para a compra e venda de ativos negociados na Bolsa de Valores 1 . Como o próprio nome sugere, essas operações são iniciadas e finalizadas em um mesmo dia.

12. Ao operar alavancado, o investidor basicamente realiza uma operação em Bolsa como se tivesse mais dinheiro do que realmente se tem.

13. Portanto, quando se opera alavancado, o investidor tem a oportunidade de multiplicar seus ganhos e fazer seu patrimônio crescer rapidamente, o que logicamente aumenta na mesma proporção os riscos das operações.

14. Conforme já mencionado, a Autora, que operava alavancada, já havia atingido o seu saldo alocado em conta, bem como o seu limite de garantias, daí a necessidade de acionamento do risco, e liquidação das referidas garantias. Ela possuía um total alocado de R$ 00.000,00 e um prejuízo de mercado de R$ 00.000,00, remanescendo R$ 00.000,00 de garantias disponíveis após o enquadramento.

15. Essa atuação do risco, é de pleno conhecimento da Autora, e consta no Manual de Risco, na Cláusula 6.2 ( doc. 02 ), bem como no site da Ré de forma clara e didática 2 . A Ré simplesmente agiu em completo e estrito cumprimento contratual:

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16. Nesta ordem de ideias, é importante esclarecer que o argumento trazido pela Autora no sentido de que a alegada instabilidade da plataforma da empresa Ré teria a impedido de negociar seus ativos quando estes estavam em alta, o que lhe teria acarretado prejuízo, não procede.

17. E isso pelo simples fato de que, em casos como o sustentado pela Autora, a Corretora, em atenção ao quando prevê o art. 32, XIII, da Instrução n° 612/19 da Comissão de Valores Mobiliários ("CVM") 3 , disponibiliza canais alternativos de atendimento 4 para serem feitos os envios de ordens, que, por sua vez, não foram utilizados pela Autora.

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18. À época dos fatos, inclusive, constava ainda no site da Ré de forma expressa, que:

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19. No manual de risco da Corretora (doc. 02), de pleno conhecimento de todos os seus usuários, também consta de forma expressa em seu item de n. 7, que:

3 " XII - colocar em sua página na rede mundial de computadores, aplicativos ou outras formas de interação com o cliente um atalho para a página da CVM na rede mundial de computadores e aviso em destaque, com o seguinte conteúdo: "Toda transmissão de ordem por meio digital está sujeita a interrupções ou atrasos, podendo impedir ou prejudicar o envio de ordens ou a recepção de informações atualizadas". § 1° A estrutura de tecnologia da informação deve ser compatível com o volume, natureza e complexidade de suas operações, de forma a preservar o atendimento aos clientes inclusive em períodos de picos de demanda. § 2° O disposto

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20. Contudo, não consta nos canais de atendimento disponibilizados pela Ré, nenhum registro de contato da Autora, na data do ocorrido, qual seja, dia 21/07/2020. A título exemplificativo, colaciona-se abaixo, busca de eventual chamado aberto pela Autora via chat:

 Chat:

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21. Caso estivesse realmente insatisfeita, a Autora deveria ter entrado em contato com a Ré e manifestado suas pretensões, para que fosse, eventualmente, implementadas as ordens via mesa de operações.

22. As únicas inteirações que foram encontradas em relação à Autora e os fatos narrados, se deram após o dia 21/07/2020, registrados sob os protocolos indicados pela Autora em sua inicial, todos devidamente respondidos, inclusive, o e-mail registrado sob o n. de protocolo (00)00000-0000, encaminhado incorretamente para o setor de dados bancários, foi tratado sob o protocolo de n. (00)00000-0000, devidamente respondido pela mesa de operações em 23/07/2020, conforme demonstram os anexos ( doc. 03 ). Logo, falaciosa a alegação da Autora de que não teria tido nenhum retorno, que por sua vez, não se confunde com acolhimento de reclamação.

23. A irresignação da Autora, não pode ser tratada como mal atendimento pela Ré, o que comprovadamente não houve.

24. Conforme o LOG de ordens (doc. 01), a operação reclamada foi zerada pelo setor de risco às 11:31hrs:

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25. Consta que a posição de CIEL3 foi aberta às 11:15hrs e a posição de VVAR3 foi aberta entre 11:00hrs e 11:07hrs:

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26. Considerando os horários que a Autora abriu as posições e horário de encerramento pela corretora Ré, resta claro que havia tempo hábil suficiente para que a Autora entrasse em contato nos canais de atendimento mencionados e solicitasse o envio de ordens, caso de fato estivesse com instabilidade no aplicativo, o que comprovadamente não fez.

27. Da inércia da Autora, também se extrai a legalidade da cobrança da taxa de corretagem, expressamente prevista no Contrato de Intermediação celebrado entre as partes ( doc. 04 ):

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28. Ainda no que toca a ausência de responsabilidade da Ré por qualquer prejuízo alegado, deve- se destacar, que o prejuízo reclamado, foi decorrente de escolha realizada pela própria Autora. Extrai-se do gráfico colacionado abaixo, que após a Autora iniciar as compras em VVAR3 às 10:40hrs 5 , a cotação apresentou queda, não tendo retornado ao valor inicial, ou seja, de qualquer forma ela teria prejuízo na operação , diferentemente do que alega, os ativos não se valorizaram naquele meio tempo :

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5 "No dia 21/07/2020, a Autora deu início às suas operações de Day Trade pela manhã e, por volta das 10:40 hrs, quando havia comprado um lote de cinco mil ações da empresa Via Varejo (VVAR3), ativos cujo preço estava em torno de R$ 00.000,00 (vinte e um e

29. No mais, importante destacar, que ainda que as alegações da Autora fossem procedentes, e os prejuízos advindos da operação reclamada, qual seja, envolvendo ações da Via Varejo (VVAR3), realmente tivessem decorrido de algum ato ilícito cometido pela Ré, ainda assim, o valor devido não seria o pleiteado de R$ 00.000,00.

30. Isso porque, a Autora, não se sabe se por má-fé ou falta de atenção, não informa a este MM. juízo, que no dia 21/07/2020, realizou operações de Day Trade alavancadas envolvendo outras ações, além da mencionada na inicial, como CIEL3, CSAN3 e PETR4 ( doc.05) .

31. A zeragem da corretora, frise-se, realizada dentro do que prevê suas diretrizes, foi executada às 11:31hrs, e pelo LOG de ordens encaminhadas pela Autora, podemos ver que ela continuou executando operações até às 16:12hrs.

32. O valor pleiteado pela Autora, contempla todas as operações realizadas no dia 21/07/2020, e não apenas a objeto dos autos.

33. A operação de CIEL3 gerou um prejuízo de R$ 00.000,00, em razão da compra de 2.000 (duas mil) quantidades a R$ 00.000,00 e venda a R$ 00.000,00. Enquanto que a operação em pauta, de VVAR3 gerou um prejuízo de R$ 00.000,00 em razão da compra de 5.000 (cinco mil) quantidades ao preço médio de R$ 00.000,00 e venda ao preço médio de R$ 00.000,00.

Bolsa (XBMF/XBSP) Pregao Codigo Cliente Ativo C/V Operador Final Operador Final Apelido DMA/BI Corretora Exec Qtd Volume BOV 21/07/2020 00000-00 JFW JFW BI 308 2.000 10.220,00 BOV 21/07/2020 00000-00 JFW JFW BI 308 5.000 102.639,00

34. Assim, considerando apenas a operação reclamada nesta ação, o prejuízo da Autora, frise- se, decorrente de suas estratégias, foi de R$ 00.000,00.

35. Importante esclarecer ainda, que o valor de R$ 00.000,00, além de contemplar operações que não estão em pauta nesta demanda, já contempla o valor correspondente à taxa de corretagem decorrente da necessária intervenção da Ré, no valor de R$ 00.000,00, de modo que sua soma à parte, como fez a Autora, incorre em bis in idem :

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36. Pelo exposto, resta claro a pretensão da Autora não pode prosperar.

IV - DO DIREITO

IV - a) DA INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA AO CONSUMIDOR

E DA IMPOSSIBILIDADE DE INVERSÃO DO ÔNUS

37. Inicialmente, cumpre esclarecer que, ao contrário do quanto alegado pela Autora, o presente caso não é regido pelo Código de Defesa do Consumidor ("CDC"), mas tão somente pelas normas protetivas do investidor de mercado de capitais e demais normas de aplicação geral, tais como o Código Civil, a Lei n° 6.385/76 e as Instruções Normativas da Comissão de Valores Mobiliários ("CVM").

38. Conforme brilhante e recente r. sentença, " no caso dos autos, o regime jurídico aplicável encontra respaldo nas normas gerais do Código Civil, não se tratando de relação consumerista, uma vez que o autor alega utilizar a plataforma digital da empresa ré para realizar atividade lucrativa de compra e venda de ações no mercado financeiro" 6 , mesma situação do caso em tela.

39. E mais, " ab initio, afasto a aplicação do Código de Defesa do Consumidor por não se tratar de relação de consumo, a parte autora como investidor n ão é destinatário final do bem econômico transacionado como também possui ciência dos riscos, logo, não identifico como vulnerável e hipossuficiente" 7 .

40. Desde logo, portanto, há que se afastar o preconceito que pode toldar o exame sereno e objetivo das limitações ao campo de incidência do CDC, pois, nem as normas que o integram devem ser encaradas como milagrosas ao ponto de distribuírem salvaguardas eficazes a todos os desfavorecidos, nem a sua não incidência sobre algumas relações jurídicas relegará ao abandono aqueles que participam do polo mais fraco das referidas relações.

41. Nesse sentido, é de se enfatizar que o Código Consumerista é um conjunto de normas que busca proteger de forma eficaz certas categorias de pessoas, mas não todas as pessoas que participem do processo econômico em sua ponta final , de modo que as categorias que não se enquadram no campo de incidência do referido Código não ficam desamparadas, contando, naturalmente, com a proteção do sistema jurídico mediante a aplicação das normas que lhes forem pertinentes.

42. É notório que a proteção dos investidores do mercado de capitais faz-se dentro do quadro específico em que se insere o Sistema Financeiro Nacional, atendidas as suas peculiaridades. Frise-se que a aludida proteção decorre especialmente da atuação dos órgãos governamentais competentes para tanto, ou seja, a CVM e o Banco Central do Brasil, naquilo que tange aos aplicadores nos mercados de crédito, de capitais ou de valores mobiliários (vide Leis n°s 4.595/64; 4.728/65 e 6.385/76).

43. Dito isso, há de se concluir que investidor e consumidor são categorias de pessoas totalmente distintas e, por essa razão, cada qual deve se valer das normas a elas aplicáveis: os consumidores, das normas consumeristas; os investidores, das normas atinentes ao mercado de capitais e que lhes conferem a devida proteção.

44. Nem se alegue, ainda, que a circunstância de estarem as atividades financeiras, bancária e securitária sujeitas a regulamentação especial não as excluiria da aplicação do diploma consumerista, dado que estão expressamente previstas no §2° do artigo 3° do CDC. Ora, o Diploma não se aplica às atividades ligadas aos investimentos, uma vez que no conceito de "serviços bancários, financeiros e securitários", elas não estão incluídas.

45. Nesse caso, é de extrema importância a máxima in claris cessat interpretatio , ou seja, se a norma é clara, não cabe ao intérprete dizer o que nela se contém: se a norma não diz expressamente ser ela aplicável a atividades de investimento, é porque a essas atividades ela não se aplica. Simples assim.

46. Além disso, o legislador pátrio, consciente do desequilíbrio processual-técnico entre fornecedor e consumidor, sabiamente, previu meios aptos a sanar tal desequilíbrio, dentre os quais se insere o art. 6°, inciso VIII do CDC, que (ainda que se entenda não ser aplicável à espécie) estabelece a possibilidade da inversão do ônus da prova, instituto que não é regra de aplicação obrigatória e indiscriminada .

47. Assim, para que seja possível a sua aplicação, o CDC (na remota hipótese de ser aplicado) exige a presença de requisitos essenciais, quais sejam, a verossimilhança das alegações do consumidor e sua hipossuficiência. Em seu artigo 6°, VIII, prevê que a inversão será deferida a critério do juiz quando for verossímil a alegação ou quando se caracterizar a hipossuficiência do consumidor - logo, não é obrigatória e nem automática, valendo ser destacado também o dever de cooperação entre as partes.

48. Verifica-se, portanto, que o mecanismo da inversão do ônus da prova é uma medida de exceção, que deve ser necessariamente submetida ao crivo judicial, que, por sua vez, deverá verificar a presença de um ou de ambos os requisitos legalmente estabelecidos, para que, então, possa conceder a inversão, por decisão fundamentada . Ocorre que, in casu , e conforme se verá adiante, não é preciso muito esforço para concluir que tais requisitos não estão presentes, posto que a Autora tem plena capacidade de produzir as provas dos fatos alegados.

49. Então, apenas a título de elucidação, não é demais colacionar entendimento do jurista Nome 8 sobre a verossimilhança das alegações autorais:

"(...) É necessário que da narrativa decorra verossimilhança tal que naquele momento da leitura, desde logo, possa-se aferir forte conteúdo persuasivo. E, já que se trata de medida extrema, deve o juiz aguardar a peça de defesa para verificar o grau de verossimilhança na relação com os elementos trazidos pela contestação. E é essa a teleologia da norma, uma vez que o final da proposição a reforça, ao estabelecer que a base são ‘as regras ordinárias de experiência’. Em outros termos, terá o magistrado de se servir dos elementos apresentados na composição do que usualmente é aceito como verossímil".

50. Para o desate da controvérsia aqui tratada, indaga-se se a inversão do ônus da prova resultaria em maior facilidade para a elucidação dos fatos narrados na exordial ou se, em realidade, se tornaria uma ferramenta extremamente onerosa para a Ré.

51. Com efeito, um dos mais ilustres doutrinadores em matéria de direitos do consumidor, Nome - que efetivamente redigiu, em conjunto com outros juristas, o próprio CDC - demonstra o mesmo entendimento em seus comentários ao artigo 3°, §2°, do referido diploma legal 9 (grifos nossos):

"(...) E os investidores no mercado de valores mobiliários, serão eles considerados também consumidores com relação às instituições ou empresas que propiciam tal tipo de investimento? A resposta é certamente negativa. Tanto isso é verdade que a Lei n°. 7.913, de 7 de dezembro de 1989, previu ações específicas de ressarcimento a investidores, prevendo ainda a Lei n°. 6.024, de 13 de março de 1974, medidas acautelatórias quando se tratar de liquidação extrajudicial de instituições de crédito."

52. Sobre o tema, interessante colacionar entendimento quanto a não aplicação do CDC no caso em debate, em razão da não existência de um consumidor final:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA. CORRETAGEM. BOLSA DE VALORES. ELEIÇÃO DE FORO. COMPETÊNCIA. Os contratos de intermediação por corretagem nas operações de compra e venda de valores mobiliários, ainda que entendidos como contratos de prestação de serviços, não são regidos pelo Código de Defesa do Consumidor, pois ausente a figura do consumidor final na pessoa do intermediador dos serviços . NEGADO SEGUIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO."

(TJ/RS, Agravo de Instrumento n° (00)00000-0000, 15a Câmara Cível, Rel. Ana Beatriz Iser, j. 01/11/2012)

53. Por todos os elementos trazidos, é possível afirmar que não existe qualquer verossimilhança nas alegações da Autora, já que, conforme restou demonstrado, não houve falha na prestação de serviço pela Ré que tenha ocasionado prejuízos de ordem material, tampouco há suporte probatório, mínimo que seja, nesse sentido, não havendo que se falar em inversão do ônus da prova, devendo ser mantida a previsão do artigo 373, I, do CPC.

54. Demonstradas, portanto, (i) a inaplicabilidade do CDC ao caso em tela, por se tratar de relação de intermediação voltada ao mercado financeiro, que possui suas próprias regulamentações e utilizada pelo investidor para a obtenção de lucro; e (ii) a ausência dos requisitos autorizadores da inversão do ônus probatório, é medida que se impõe o afastamento da legislação consumerista e o julgamento da demanda com base na legislação civil e de mercado de capitais.

IV - b) DA CLARA AFRONTA AO ARTIGO 373, INCISO I 10 , DO NCPC E AUSÊNCIA DE NEXO DE

CAUSALIDADE

10 "Art. 373: O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito. (...)"

55. Conforme exposto, a ação indenizatória ajuizada pela Autora se baseia em supostos atos ilegais praticados pela Ré, e que, segundo a sua tortuosa narrativa, lhe teriam ocasionado diversos prejuízos. Nesse contexto, em que pese a Autora evocar dispositivos legais e trazer argumentos embasados em fatos distorcidos da realidade, tem-se que ela jamais dispensou o mínimo esforço para demonstrar, de fato, de que maneira a Ré teria contribuído para esses supostos danos.

56. Neste sentido, cumpre esclarecer, no que toca a alegada instabilidade da plataforma da Ré, que a Autora não possui nenhuma imagem ou evidência de erro. A falha de conexão poderia ser causada por instabilidade na rede conectada no aparelho celular, por exemplo, não sendo de responsabilidade da corretora, conforme prevê a Cláusula 21.1 do contrato ajustado entre as partes (doc. 04):

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57. É cediço que cada operação é única e eventual instabilidade naquele dia, não atingiria a todos os operadores necessariamente. Os prints colacionados aos autos referentes às reclamações de terceiros, não possuem o condão de prova cabal, como pretende fazer crer a Autora, que não se desincumbiu do seu ônus de provar, nos termos do artigo 373, I, do CPC, que de fato, restou impedida de encaminhar suas ordens.

58. A ausência de força probatória dos prints anexados pela Autora, ainda se justifica, pelo fato de que, mesmo irresignada, e sem suposto acesso a plataforma da Ré, em nenhum momento ela acionou a corretora no dia evento narrado para reclamar qualquer instabilidade.

59. Reitera-se, na hipótese de a Autora ter sido eventualmente atingida por qualquer instabilidade durante suas operações, ela, como é de conhecimento de todos os que operam no mercado, tinha à sua disposição os canais de atendimento via chat online ou telefone para solicitar o envio de ordens ou consultar sua posição.

60. Com efeito, não há nada que justifique a pretendida indenização a favor da Autora.

61. Ora Exa., o que se vê é que, na ânsia de reaver qualquer coisa, a Autora acaba por não conseguir comprovar de que maneira a Ré teria praticado qualquer ato ilícito capaz de justificar uma indenização pelas operações realizadas em sua carteira. Afinal, diante de toda dinâmica esclarecida nessa defesa, não há dúvidas de que a Autora, ao operar no mercado, assumiu os riscos inerentes às transações que realizou, bem como quedou inerte frente à suposta oscilação da plataforma da Ré, logo, é a única responsável por eventual prejuízo.

62. Em outras palavras, não é preciso ser um expert para concluir que a Autora se vale desta ação judicial para fugir do resultado da sua própria manifestação de vontade, fazendo esse MM. Juízo crer que este resultado adverso teria sido causado pela atuação da Ré, e não por sua negociação na plataforma, e posterior omissão. Portanto, é inquestionável que a presente demanda deverá ser extinta pela evidente afronta ao art. 373 do CPC.

63. Não bastasse, também não há relação de causa e efeito entre as supostas irregularidades e os imaginários danos que a Autora alega ter sofrido. Se ela experimentou algum prejuízo, esse se deve, unicamente, às suas arriscadas e sofisticadas escolhas, não possuindo a XP Investimentos qualquer vínculo com o comportamento individual da investidora.

64. Não há, no caso dos autos, nexo de causalidade entre a conduta das demandadas e as perdas sofridas pela Autora, com as operações realizadas. Sobre essa questão específica, recorra-se à doutrina do Professor Caio Mário:

"Não basta, esclarece Savatier, que um dano tenha coincidido com a existência de uma culpa ou de um risco para estabelecer uma responsabilidade. ‘Coincidência não implica em causalidade’ (La Responsabilité Civile, vol. II, n° 459).

Para que se concretize a responsabilidade é indispensável se estabeleça uma interligação entre a ofensa à norma e o prejuízo sofrido, de tal modo que se possa afirmar ter havido o dano ‘porque’ o agente procedeu contra direito (René Rodière, Responsabilité Civile, p. 232; Marty e Rayssand, Droit Civil, tomo II, vol. 1°, Les Obligations, n° 477). Na relação causal pode estar presente o fator volitivo ou pode não estar. Isto é irrelevante. O que importa é determinar que o dano foi causado pela culpa do sujeito (Planiol, Ripert e Esmein, Traité Pratique de Droit Civil, vol. VI, n° 538). Assim decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo (Revista Forense, vol. 249, p. 203)" (Responsabilidade Civil, 9a ed., Forense, Rio, 1998, p. 75)

65. Em resumo, nada foi provado. Não se provou a prática de atos danosos pela demandada, como também não se indicou de que modo ela poderia ter agido culposamente.

IV - f) DA AUSÊNCIA DO DEVER DE INDENIZAR

66. Com efeito, todos os elementos trazidos dão conta de demonstrar que não há que se falar de indenização para a hipótese dos autos.

67. Assim, conforme já amplamente exposto, eventual indisponibilidade de acesso, não inviabilizaria a Autora de operar conforme alega.

68. Isso porque, todos os canais de atendimento disponibilizados pela Ré, poderiam receber a ordem de venda das ações, no momento em que pretendia a Autora, porém, nenhuma medida neste sentido foi adotada pela Autora, mesmo sendo detentora, como se autodeclara de "ampla experiência no mercado de renda varável..." ( doc. 06 ), e, em tendo, sabia que muitos operadores acabam se valendo destes canais em hipóteses como a narrada nos autos.

69. A Autora não se trata de uma investidora inexperiente, ela sabia os riscos inerentes às operações que realizou, não pode agora, se furtando de um ônus que lhe cabe, se voltar contra a Ré.

70. Sob este aspecto, o contrato ajustado entre as partes dispõe de forma inequívoca, que cabe ao investidor acompanhar a sua carteira, bem como se certificar acerca dos riscos das operações, eis que não estamos diante de uma relação de gestão de carteira:

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71. No mais, destaca-se que, o contrato de intermediação ajustado entre as partes, prevê ainda, as formas pelas quais poderão ser emitidas ordens, bem como a ausência de responsabilidade da Ré, pelas escolhas realizadas pelos clientes:

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72. Não há dúvidas, portanto, que os eventuais prejuízos suportados decorreram única e exclusivamente das operações efetuadas pela Autora no mercado financeiro no dia 21/07/2021, e não pode ser imputado à XP Investimentos, que apenas disponibiliza aos investidores as ferramentas para que executem as suas ordens e vontades no mercado, sendo eles os únicos responsáveis pelos ganhos e perdas financeiras. Certamente, caso a Autora tivesse encerrado a sua relação com a Ré obtendo lucro, ainda que entendesse ter sido "vítima", não estaria agora se prestando a distorcer fatos para buscar uma indenização exorbitante e completamente indevida.

73. Não é demais frisar, que independentemente do envio de ordem pela plataforma, a Autora teria prejuízo, vez o ativo negociado estava em queda desde o momento de sua aquisição.

74. Todos os elementos dos autos, sejam apresentados pelo Autora ou pela Ré, convergem para uma única conclusão: a Autora, ainda que tivesse oscilação na plataforma, poderia se valer dos canais de atendimento ofertados pela Ré para emissão de ordens, e ainda que tivesse encaminhado a ordem, o prejuízo seria certo, na medida em que seu ativo estava em queda, logo, por onde quer que se olhe, não há como atribuir responsabilidade à Ré pelos fatos narrados.

75. De suma importância destacar ainda que a Ré prestou o suporte necessário à investidora e em nenhum momento se esquivou de suas responsabilidades (inexistentes com relação à ausência de envio de ordem e prejuízo alegadas pela Autora), apenas não forneceu a resposta que ela gostaria de receber, motivo pelo qual distorceu os atendimentos para desqualificar a Ré e tentar manchar a sua imagem e reputação.

76. Como se vê desta defesa, a Ré sempre agiu em consonância com o contratado entre as partes, configurando como mera intermediadora das operações financeiras efetuadas pela Autora. Nos termos do art. 944 do Código Civil, " a indenização mede-se pela extensão do dano" ; assim, não havendo dano, não há indenização. E mais, considerando que a Ré não praticou ato ilícito que tenha causado prejuízo à Autora, não há que se falar nexo causal e, por consequência, em obrigação de reparação (arts. 186 e 927 do Código Civil).

77. Assim, a zeragem das garantias pelo setor de risco da Ré, bem como a cobrança de taxa de corretagem, devido à necessária intervenção da Ré, diante do débito gerado pela operação, são devidos, não havendo que se falar em indenização por danos materiais; tampouco há que se falar em indenização pelo prejuízo suportado pela Autora em decorrência da operação inserida e executada por sua própria vontade na plataforma de negociações, devendo ela suportar os prejuízos inerentes à negociação e ao tipo de operação arriscada que escolheu.

V - DA AUSÊNCIA DE DANOS MORAIS

78. No que concerne ao pleito de indenização por danos morais, este igualmente não merece guarida, especialmente quando verificado que a Autora pleiteia exorbitante valor de R$ 00.000,00 sem, contudo, especificar de qual forma a sua honra teria sido abalada com os eventos a que ela própria deu causa.

79. Para a caracterização de dano moral, três elementos são exigidos: prática de ato ilícito, ofensa à honra ou dignidade e nexo de causalidade, conforme preveem os artigos 186 e 927 do Código Civil, de maneira que nenhum destes existe in casu.

80. Inexistindo dano material e nexo causal entre o comportamento da Ré e os eventos discutidos, não há que se falar em responsabilidade por reparação. Além disso, imperioso rechaçar, de plano, eventual argumento de que a indenização por dano moral sirva para coibir atos futuros. Isso, porque, deve-se esclarecer que o direito pátrio não admite a indenização por dano moral com caráter essencialmente punitivo.

81. O sistema de responsabilidade civil do direito brasileiro não prevê a imputação de uma sanção despropositada para o causador de um dano, mas sim a condenação para compensação e reparação de um dano efetivamente sofrido - " A indenização por danos morais deve dar-se caráter exclusivamente compensatório " 11 ; inclusive porque, conforme prevê o art. 5°, inc. XXXIX da Constituição Federal, não há pena sem prévia cominação legal.

82. Nessa toada, é certo que o verdadeiro sentido do dano moral decorre, nos estritos termos do art. 5°, X, da Constituição Federal, quando a ação ou omissão acarrete um sofrimento de natureza psíquica que atinge a intimidade, a vida, privada, a honra e a imagem da pessoa, não se justificando seu reconhecimento em face da inexistência de sequela, defeito físico ou condição vexatória para vítima.

83. No entendimento do E. Tribunal de Justiça de São Paulo, "o dano moral deve ser visto como uma dor, vexame sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfere de maneira intensa no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe angústia, sofrimento e desequilíbrio em seu bem- estar e a sua integralidade psíquica" 12 .

84. Como é simples perceber, " a situação descrita nos autos ensejou apenas aborrecimentos inerentes à vida cotidiana, os quais não são passíveis de indenização na forma pleiteada. A indenização por danos morais visa a proporcionar uma grande alegria a quem sofreu uma intensa humilhação ou sofrimento. E, no caso em apreço, não se demonstrou que o autor tenha ficado seriamente abalado com o ocorrido." (Processo n° 1003674-89.2019.8.26.0070, julgado em 19/06/2020).

85. A própria Autora reconhece, que " o risco dos investimentos em comento é inerente aos produtos de renda varável ", porém, faz uma ressalva de que a falha nas plataformas não seria (fl.13).

86. Nada mais sem sentido, na medida em que, uma coisa está totalmente relacionada à outra, já que você só opera em mercado por meio das plataformas. No mais, vale reiterar, ainda que na pior das hipóteses a plataforma estivesse fora do ar naquele momento, a Autora ainda assim, tinha à sua disposição outras formas de expressar suas vontades, o que, comprovadamente não fez.

87. Dito isso, não pairam dúvidas de que o pedido de reparação por danos morais não merece guarida e deve ser igualmente rejeitado, gerando a improcedência total da demanda.

VI - CONCLUSÃO E PEDIDOS

88. Diante do exposto, a Ré requer seja julgada totalmente IMPROCEDENTE a presente ação, com a consequente condenação da Autora nos ônus de sucumbência, mediante o pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios em favor dos patronos da Ré, conforme art. 85 do CPC.

89. Protestando por todos os meios de prova em direito admitidos, informa a Ré que os seus patronos receberão intimações na EndereçoCEP 00000-000 e requer que as intimações relativas a esse feito sejam expedidas conjunta e exclusivamente em nome dos advogados Pedro Madureira de Pinho, 00.000 OAB/UF e Nome, 00.000 OAB/UF, sob pena de nulidade, nos termos dos artigos 272, §§ 2° e 5° e 280 do CPC.

Nestes termos,

Pede deferimento.

São Paulo, 14 de setembro de 2021.

Pedro Madureira de Pinho

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF