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29 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.8.26.0100

Petição Inicial - TJSP - Ação Agravo de Instrumento com Pedido de Tutela Recursal - Execução de Título Extrajudicial - de Banco Santander (Brasil contra Nacom Goya Comercial e Raio Participações

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO,

DISTRIBUIÇÃO URGENTE

TUTELA RECURSAL

BANCO SANTANDER S/A. ("Santander"), instituição financeira privada, constituída de acordo com as leis da Espanha, com sede em Paseo de Pereda, 9-12, 39004, Santander (Cantábria), Espanha ( doc. 01 ), endereço eletrônico e-mail: email@email.com , vem, respeitosamente, à presença de V. Exa., por seus

1 advogados abaixo assinados ( doc. 2 ), com fundamento nos arts. 1.015, do Código de Processo Civil ("CPC/15"), interpor

AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE TUTELA RECURSAL

contra a r. decisão de fls. 6206/6207, proferida nos autos da Recuperação Judicial nº 1000002-51.2020.8.26.0260, movida por NACOM GOYA INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA., ora em trâmite perante a 1a Vara Regional de Competência Empresarial e de conflitos relacionados à Arbitragem da Comarca da Capital do Estado de São Paulo, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas.

Em cumprimento ao artigo 1017 do CPC/2015, o Agravante instrui o recurso com a petição inicial da Recuperação ( DOC. 03 ) ; decisão agravada ( DOC. 04 ); Certidão de publicação da decisão ( DOC. 05 ); Termo de Compromisso do Administrador Judicial ( DOC. 06 ) procurações outorgadas pelo Agravante ( DOC. 02 );

procurações outorgadas pelos Agravados ( DOC. 07 ), e; demais documentos necessários ao julgamento deste Recurso, aplicando à espécie o artigo 1.017, § 5º do Novo Código de Processo Civil, por tratar-se de feito originário eletrônico.

Requer-se, desde já, a juntada da guia que comprova o recolhimento das custas recursais ( DOC. 08 ), cuja autenticação de originalidade é realizada por este advogado, nos termos do artigo 425, inciso IV do CPC c.c. artigo 1017 inciso II do CPC.

Advogado do Agravante

Nome, 00.000 OAB/UF

EndereçoCEP 00000-000,

Ribeirão Preto - São Paulo

Advogados do Agravado

Nome, 00.000 OAB/UF; Nome, OAB/SP

nº 252.180 e; NomeD’Aquanno, 00.000 OAB/UF.

2 EndereçoCEP: 00000-000

São Paulo - São Paulo

Administrador Judicial

Rodrigues Garcia Sociedade de Advogados, CNPJ nº 00.000.000/0000-00

Representada por: Nome, 00.000 OAB/UF.

EndereçoCEP: 00000-000

Sorocaba - São Paulo

São Paulo, 8 de julho de 2021.

RAZÕES DE AGRAVO DE INSTRUMENTO

Agravante: BANCO SANTANDER S.A. ("Santander", "Credor" ou "Agravante")

Agravadas: NACOM GOYA INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA

("Recuperanda" ou "Agravada")

Origem: Recuperação Judicial nº 1000002-51.2020.8.26.0260, em trâmite perante a 1a Vara Regional de Competência Empresarial e de conflitos relacionados à Arbitragem da Comarca da Capital do Estado de São Paulo.

Egrégio Tribunal

Colenda Câmara!

Ínclitos Julgadores! 1. DA TEMPESTIVIDADE DO AGRAVO DE INSTRUMENTO

3 A decisão agravada de fls. 6206/6207 foi disponibilizada em

22/06/2021 (terça-feira), e publicada em 23/06/2021 (quarta-feira), o prazo processual inicia-se no dia útil subsequente, qual seja, 24/06/2021 (quinta-feira).

Contados os dias úteis, tem-se por final o dia 14/07/2021 (quarta- feira), conforme artigos 219 e 224 do Novo Código de Processo Civil.

Portanto, resta demonstrada a tempestividade do presente Agravo de Instrumento.

2. DO CABIMENTO DO RECURSO

A recorribilidade das decisões interlocutórias foi alterada pelo CPC/2015 e definiu de forma taxativa as hipóteses de cabimento de agravo de instrumento, nos termos do artigo 1.015.

A despeito das hipóteses expressas contidas no artigo supramencionado, é plenamente possível a utilização de analogia para concluir-se pelo cabimento do recurso em outras hipóteses, como o próprio § único do art. 1.015 do CPC prevê:

"Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre:

(...)

Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário."

Extrai-se do dispositivo acima que caberá recurso de agravo de instrumento contra todas as decisões proferidas nos processos de execução, inventário e contra decisões proferidas em fase de liquidação e/ou cumprimento de sentença e, isso é assim, porque tais processos ou fases do processo não terminam

4 com sentenças passíveis de apelação.

A razão pela qual o legislador possibilitou o manejo do agravo de instrumento nos processos de execução, inventário, bem como, contra decisões proferidas na fase de liquidação ou cumprimento de sentença, é exatamente porque o jurisdicionado não terá a oportunidade de discutir tais assuntos em preliminar de apelação, nos termos do art. 1.009, § 1º do NCPC, vez que, em tais processos o recurso de apelação não tem cabimento.

Em analogia com o procedimento de recuperação judicial, a conclusão é a mesma, por se tratar de processo no qual não será cabível recurso de apelação.

Assim, é certo que a regra do parágrafo único do art. 1.015 do CPC/2015 deve ser aplicada ao processo de recuperação, para não ensejar situações de irrecorribilidade prática em situações que não foram contempladas pela lei, como é o caso em apreço.

Neste sentido , o recente Enunciado nº 69 da Jornada de Direito Processual Civil em Brasília, realizada em 24 e 25 de agosto de 2017, por preclaros Juristas e Ministros do STJ, interpreta o artigo 1015 do CPC:

ENUNCIADO 69 - A hipótese do art. 1.015, parágrafo único, do CPC abrange os processos concursais, de falência e recuperação.

Desta forma, resta demonstrado o cabimento do Agravo contra a r. decisão que homologou o Plano e concedeu a RJ.

3. BREVE RELATO DOS FATOS

Tratam-se os autos originários de ação de Recuperação Judicial movida por Nacom Goya Indústria E Comércio De Alimentos Ltda, ajuizada em 27/01/2020, perante a 1a Vara Regional de Competência Empresarial e de conflitos relacionados à Arbitragem da Comarca da Capital do Estado de São Paulo.

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Após os devidos trâmites cabíveis ao procedimento, foi convocada Assembleia Geral de Credores, na qual, realizada em 16/03/2021, o Plano de Recuperação Judicial, apesar de rejeitado pelo Agravante, foi aprovado pela maioria dos credores presentes .

Feito isso, em r. decisão proferida em 20/06/2021, embora apresentadas por diversos credores objeções ao Plano de Recuperação Judicial Apresentado (fls. 3920/4023) e impugnações às alterações propostas pelas empresas em aditivo, tendo, o D. Juízo a quo entendeu por bem homologar o Plano e conceder a Recuperação Judicial às Agravadas.

Contudo, quando deveria ter realizado o controle de legalidade que lhe competia o MM. Magistrado não se manifestou acerca das ilegalidades apontadas pelos credores, ferindo direitos e princípios gerais de direito, o código civil, a constituição e a própria Lei 11.101/05 que rege o procedimento da Recuperação Judicial.

Portanto, é inequívoco que inúmeros credores foram prejudicados pela aprovação e homologação do plano de recuperação judicial sem qualquer ressalva pelo Juízo a quo quanto as ilegalidades ali contidas , em total arrepio ao espírito da lei.

Importa destacar que tal análise se faz ainda mais necessária no presente caso, já que o referido PRJ contém em suas cláusulas diversas ilegalidades que confrontam as disposições da Lei de Recuperação Judicial e Falências, que foram expressamente combatidas e rejeitadas pelos credores das empresas , as quais e serão a seguir expostas, e também, conforme é possível notar , inclusive, na ressalva realizada por este banco na AGC, veja:

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Desse modo, não restou outra alternativa ao Agravante senão a interposição do presente recurso para que seja reformada a r. decisão e, por consequência, sejam declaradas nulas as cláusulas ilegais ou, subsidiariamente, que as cláusulas tidas como ilegais sejam declaradas ineficazes em face dos credores que rejeitaram o plano, especialmente em face deste Banco credor.

4. DA DECISÃO AGRAVADA

Dito isso, trata-se de Agravo de Instrumento interposto contra decisão proferida nos autos da Recuperação Judicial movida pelas Agravadas, autuada sob o nº 1000002-51.2020.8.26.0260, que homologou o Plano e concedeu a Recuperação Judicial às empresas:

"(...)

Diante do exposto, HOMOLOGO a deliberação da Assembleia Geral de Credores, realizada em 16 de março de 2021, nos moldes do plano de recuperação judicial apresentado e, com fundamento no artigo 58 da Lei nº 11.101/2005, CONCEDO a recuperação judicial de NACOM GOYA INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA., inscrita no CNPJ/MF sob o nº61.724.241/0001-78, relevando a imprescindibilidade de seu cumprimento nos termos dos artigos 59 a 61 da mesma lei.."

Todavia, embora estreitamente fundamentada a r. decisão agravada, o MM. Juiz singular proferiu decisão contrária ao ordenamento jurídico, que causa INSEGURANÇA JURÍDICA e que, portanto, não deve prosperar, devendo ser reformada para declarar que as cláusulas tidas como ilegais são ineficazes em face dos credores que rejeitaram o plano, especialmente em face deste Banco credor, de acordo com o controle de legalidade, uma vez que é dever do Juiz velar pela legalidade do plano, de modo a evitar que os credores aprovem pontos que estejam em desacordo com as normas legais, senão vejamos. 7

5. DAS RAZÕES DE REFORMA DA R. DECISÃO AGRAVADA

5.1. DO CONTROLE DE LEGALIDADE DO PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL PELO PODER JUDICIÁRIO

Como ora abordado pelo Agravante, nos autos de origem, foi homologado o Plano de Recuperação Judicial formulado pelas ora Agravadas que, em total desacordo com a legislação vigente, foi aprovado por maioria de votos na Assembleia Geral de Credores.

Sabido que a assembleia geral é soberana em suas decisões quanto ao conteúdo do plano, contudo, as suas deliberações estão submetidas ao chamado controle de legalidade judicial realizado pelo Juiz competente em relação aos requisitos legais de validade dos atos jurídicos em geral.

Sobre o tema citamos as sabias considerações da Ministra Nancy Andrighi no julgamento do REsp 1.314.209:

"A obrigação de respeitar o conteúdo da manifestação de vontade, no entanto, não implica impossibilitar ao juízo que promova um controle quanto à licitude das providências decididas em assembleia. Qualquer negócio jurídico, mesmo no âmbito privado, representa uma manifestação soberana de vontade, mas que somente é válida se, nos termos do art. 104 do CC/02, provier de agente capaz, mediante a utilização de forma prescrita ou não defesa em lei, e se contiver objeto lícito, possível, determinado ou determinável. Na ausência desses elementos (dos quais decorre, com adição de outros, as causas de nulidade previstas nos arts. 166 e seguintes do CC/02, bem como de anulabilidade dos arts. 171 e seguintes do mesmo diploma legal), o negócio jurídico é inválido. A decretação de invalidade de um negócio jurídico em geral não implica interferência, pelo Estado, na livre manifestação de vontade

8 das partes. Implica, em vez disso, controle estatal justamente sobre a liberdade dessa manifestação, ou sobre a licitude de seu conteúdo. (...)

A vontade dos credores, ao aprovarem o plano, deve ser respeitada nos limites da Lei. A soberania da assembleia para avaliar as condições em que se dará a recuperação econômica da sociedade em dificuldades não pode se sobrepujar às condições legais da manifestação de vontade representada pelo Plano."

No presente caso, o Plano de Recuperação Judicial apresentado pela devedora principal possuía cláusulas manifestamente ilegais e, no que tange especialmente à supressão de garantias fidejussória s, há nítida nulidade de pleno direito à luz da legislação pátria e da consolidada jurisprudência do S UPERIOR T RIBUNAL DE J USTIÇA , carecendo de qualquer verossimilhança as alegações dos Excipientes, inexistindo probabilidade do seu suposto direito invocado.

Isso porque, segundo entendimento consolidado da 2a Seção do STJ, no recente julgamento do RESp nº 1.794.209, em que analisada a extensão dos efeitos da aprovação do plano sobre as garantias individuais, foi consignado que,

"inexistindo manifestação do titular do crédito com inequívoco ânimo de novar em relação às garantias, não se mostra possível afastar a previsão legal de que a novação não se estende aos coobrigados" .

Nessa mesma oportunidade, o D. Relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva afirma que, especificamente no que diz respeito ao aval, "obrigação autônoma, que independentemente de previsão legal não seria atingida pelos efeitos da recuperação, mais clara fica a impossibilidade de se estender a novação ao titular da garantia que não acordou expressamente com a proposta", sendo certo que a cláusula extensiva da novação aos coobrigados da empresa Recuperanda não tem eficácia em relação aos credores que, expressamente, dela discordaram,

9 votando contra a aprovação do plano, atacando a ilegalidade da cláusula.

Veja, Excelência, que esse é o exato cenário da presente Recuperação Judicial, uma vez que, conforme demonstra a petição de Objeção ao Plano de Recuperação Judicial (doc.), bem como se denota da ata da AGC, o Banco Santander manifestou, sua discordância das referidas cláusulas que previam a extinção de garantias fidejussórias, votando de forma contrária à aprovação do Plano, o que não o submete aos efeitos dessas disposições.

Portanto, de acordo com tal posicionamento, a cláusula que prevê a extinção de garantias só faz efeitos para os credores que aprovaram o plano de recuperação sem nenhuma ressalva, não sendo eficaz, portanto, em relação aos que não participaram da assembleia geral, que se abstiveram de votar ou se posicionaram contra tal disposição, como é o caso do Banco Santander.

Além disso, o mesmo entendimento é adotado pela doutrina, sendo que, conforme as lições de Nome:

"A recuperação judicial do garantido (avalizado ou afiançado) não importa NENHUMA consequência relativamente ao direito do credor exercitável contra o garante (avalista ou fiador). Por isso, a recuperação judicial daquele não importa a suspensão da execução contra este ." (ULHOA COELHO, FÁBIO. Comentários à Lei de Falencias e de Recuperação de Empresas. 11a Edição, 2a tiragem, São Paulo, Revista dos Tribunais, p. 188.)

Nessa mesma linha se posiciona o douto Nome:

" O que se suspende é a ação ou execução em andamento contra a pessoa jurídica do devedor, relativa à dívida sujeita aos efeitos da falência. Mesmo nestes casos, a ação ou execução continua normalmente contra eventuais coobrigados. Imagine-se, por exemplo, uma execução de nota promissória emitida pelo empresário ora devedor e avalizada por terceiras pessoas; neste

10 caso, a execução prossegue contra os avalista s" (cf. Nova Lei de Recuperação e Falencias Comentada, RT, 3a ed., p. 253).

Esse entendimento, inclusive, já foi confirmado em situações análogas e anteriores pelo C. STJ:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO CPC/73. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ALEGAÇÃO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL DO DEVEDOR PRINCIPAL. EXECUÇÃO. COOBRIGADO. SUSPENSÃO. IMPOSSIBILIDADE. NOVAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. LEI Nº 11.101/2005 . RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. RESP Nº 1.333.349/SP. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...) 2. A Segunda Seção deste c. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.333.349/SP, consolidou, nos moldes do art. 543-C do CPC/73, que "A recuperação judicial do devedor principal não impede o prosseguimento das execuções nem induz suspensão ou extinção de ações ajuizadas contra terceiros devedores solidários ou coobrigados em geral, por garantia cambial, real ou fidejussória, pois não se lhes aplicam a suspensão prevista nos arts. , caput, e 52, inciso III, ou a novação a que se refere o art. 59, caput, por força do que dispõe o art. 49, § 1º, todos da Lei n. 11.101/2005". 3. No referido precedente, constou que o art. 61, § 2º, da Lei nº 11.101/2005, não poderia ser interpretado sem a análise do sistema recuperacional e que "muito embora o plano de recuperação judicial opere novação das dívidas a ele submetidas, as garantias reais ou fidejussórias são preservadas, circunstância que possibilita ao credor exercer seus direitos contra terceiros garantidores e impõe a manutenção das ações e execuções aforadas em face de fiadores, avalistas ou coobrigados em geral". (...) 5. Agravo regimental não provido.

( AgRg no REsp 1575215/MT, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/05/2017, DJe 31/05/2017)

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AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. HOMOLOGAÇÃO DO PLANO. NOVAÇÃO. EFEITOS SOBRE COOBRIGADOS. 1 . A Jurisprudência desta Corte se firmou no sentido de que o plano de recuperação judicial opera novação das dívidas a ele submetidas, mas as garantias reais ou fidejussórias, em regra, são preservadas, podendo o credor exercer seus direitos contra terceiros garantidores, e impõe a manutenção das ações e execuções aforadas contra fiadores, avalistas ou coobrigados em geral. 2. Agravo interno não provido.

( AgInt no REsp 1602972/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/09/2016, DJe 11/10/2016)

RECURSO ESPECIAL. CONTROLE JUDICIAL DE LEGALIDADE DO PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL APROVADO PELA ASSEMBLEIA GERAL DE CREDORES. POSSIBILIDADE, EM TESE. PREVISÃO DE SUPRESSÃO DAS

GARANTIAS FIDEJUSSÓRIAS E REAIS NO PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL DEVIDAMENTE APROVADO PELA ASSEMBLEIA GERAL DE CREDORES. VINCULAÇÃO, POR CONSEGUINTE, DA DEVEDORA E DE TODOS OS CREDORES, INDISTINTAMENTE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. (...) 2. A extinção das obrigações, decorrente da homologação do plano de recuperação judicial encontra-se condicionada ao efetivo cumprimento de seus termos. Não implementada a aludida condição resolutiva, por expressa disposição legal, "os credores terão reconstituídos seus direitos e garantias nas condições originariamente contratadas" (art. 61, § 2º, da Lei n. 11.101/2005) . 2.1 Em regra, a despeito da novação operada pela recuperação judicial, preservam-se as garantias, no que alude à possibilidade de seu titular exercer seus direitos contra terceiros garantidores e impor a manutenção das ações e execuções promovidas contra fiadores, avalistas ou coobrigados em geral, a exceção do sócio com responsabilidade ilimitada e solidária ( § 1º, do art. 49 da Lei n. 11.101/2005). E, especificamente sobre as garantias reais, estas

12 somente poderão ser supridas ou substituídas, por ocasião de sua alienação, mediante expressa anuência do credor titular de tal garantia, nos termos do § 1º do art. 50 da referida lei. (...) 5. Recurso especial provido.

( REsp 1532943/MT, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/09/2016, DJe 10/10/2016)

Resta então reconhecido pelo Superior Tribunal de Justiça a possibilidade de controle judicial do plano de recuperação aprovado pela assembleia geral de credores.

Tal controle visa impedir descompassos com o ordenamento jurídico e com os princípios gerais do direito, no entanto, o D. Juízo a quo, por sua vez, deixou de realizar o controle de legalidade que lhe competia e nada disse sobre as cláusulas ilegais ali contidas.

Em casos como esse, especialmente considerando a relevância dos valores envolvidos, não se pode permitir que a Recuperanda se utilize da soberania da assembleia geral de credores a seu favor e em detrimento dos credores que não o aprovaram, sob pena de desprestigiar a segurança jurídica e a boa-fé objetiva.

5.2. DA ILEGALIDADE DAS CLÁUSULAS PREVISTAS NO PLANO

Como apontado pelos credores em objeções, manifestações escritas durante a assembleia geral e embargos de declaração o Plano de Recuperação aprovado contém em suas cláusulas manifestas ilegalidades em relação ao modo de pagamento, exigibilidade do débito de coobrigados (sócios, avalistas e garantidores), manutenção das garantias oferecidas aos credores, que foram integralmente novadas a partir da homologação.

Isto é, na cláusula 11 do PRJ, consta expressamente que com a aprovação e homologação do Plano: i) As disposições do PRJ vinculam a Recuperanda e seus credores, os seus respectivos cessionários e sucessores; ii) as

13 disposições do PRJ prevalecerão em caso de conflito entre estas e aquelas em contratos celebrados antes da data do pedido entre a Recuperanda e os Credores;

iii) os credores não mais poderão, a partir da aprovação do PRJ, executar qualquer decisão ou sentença, seja judicial ou arbitral, contra a Recuperanda relacionada a quaisquer Creditos novados ou penhorar qualquer bem da Recuperanda; iv) caso haja distribuição de procedimento judicial ou extrajudicial sobre crédito novado, os responsáveis serão responsáveis pela integralidade dos honorários advocatícios ; v) a as ações e execuções pertinentes aos créditos novados, contra a recuperanda, afiliados, garantidores, avalistas ou fiadores serão extintas; vi) as obrigações solidárias, avais, fianças e quaisquer outras modalidades de garantias assumidas ou prestadas pela Recuperanda, seus sócios e/ou terceiros garantidores em relação aos créditos novados ficando integralmente extintas ; vii) cancelamento de todo e qualquer protesto em face da Recuperanda e exclusão definitiva dos nomes da Recuperanda dos órgãos de proteção ao crédito; viii) aditamentos, emendas , alterações ou modificações ao plano podem ser propostas pela Recuperanda a

qualquer momento desde que submetidas a AGC ; e ix) buscar a satisfação do seu crédito por quaisquer outros meios.

Como pode notar acima, o plano prevê que as execuções contra acionistas, fiadores, avalistas, garantidores e coobrigados, relativas a créditos abrangidos pelo plano, serão suspensas e as penhoras e constrições existentes serão liberadas.

E, como se não bastasse, impõe a suspensão da exigibilidade dos avais, fianças e demais garantias reais ou fidejussórias assumidas pelas Recuperandas, seus sócios, avalistas, garantidores e/ou devedores solidários, inclusive imobiliárias.

Ora, tal menção de que todos os créditos submetidos à Recuperação Judicial serão novados e que os credores anuirão com a substituição de todas as condições anteriormente pactuadas, estando, por consequência, impossibilitados de promover ações e execuções em face aos seus respectivos

14 avalistas/garantidores , É CLARAMENTE ILEGAL.

Isso porque a suspensão das ações contra a empresa em Recuperação deve observar o previsto no § 1º do artigo 49 da Lei 11.101/05 :

Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos.

§ 1 o Os credores do devedor em recuperação judicial conservam seus direitos e privilégios contra os coobrigados, fiadores e obrigados de regresso.

Ainda, segundo as lições de Nome:

"A recuperação judicial do garantido (avalizado ou afiançado) não importa NENHUMA consequência relativamente ao direito do credor exercitável contra o garante (avalista ou fiador). Por isso, a recuperação judicial daquele não importa a suspensão da execução contra este ." (ULHOA

Empresas. 11a Edição, 2a tiragem, São Paulo, Revista dos Tribunais, p. 188.)

Nesse sentido, aliás, é a lição do douto Nome:

" O que se suspende é a ação ou execução em andamento contra a pessoa jurídica do devedor, relativa à dívida sujeita aos efeitos da falência. Mesmo nestes casos, a ação ou execução continua normalmente contra eventuais coobrigados. Imagine-se, por exemplo, uma execução de nota promissória emitida pelo empresário ora devedor e avalizada por terceiras pessoas; neste caso, a execução prossegue contra os avalista s" (cf. Nova Lei de Recuperação e Falencias Comentada, RT, 3a ed., p. 253).

Na mesma linha, em julgamento de recurso especial sob o rito dos repetitivos, a 2a Seção do Superior Tribunal de Justiça fixou a seguinte tese ( REsp 1.333.349 ):

"A recuperação judicial do devedor principal não impede o prosseguimento 15 das execuções, nem tampouco induz suspensão ou extinção de ações ajuizadas contra terceiros devedores solidários ou coobrigados em geral, por garantia cambial, real ou fidejussória, pois não se lhes aplicam a suspensão prevista nos artigos , caput, e 52, inciso III, ou a novação a que se refere o artigo 59, caput, por força do que dispõe o artigo 49, parágrafo 1º, todos da Lei 11.101/2005".

Na I Jornada de Direito Comercial do CJF⁄STJ já havia sido aprovado enunciado espelhando a posição:

" Enunciado 43: A suspensão das ações e execuções previstas no art. da Lei n. 11.101⁄2005 não se estende aos coobrigados do devedor ."

Ademais, o tema já se encontra sumulado pelo STJ:

Súmula 581-STJ: A recuperação judicial do devedor principal não impede o prosseguimento das ações e execuções ajuizadas contra terceiros ou fidejussória. STJ. 2a Seção. Aprovada em 14/09/2016, DJe 19/09/2016

Assim sendo, pacífico o entendimento da Doutrina e Jurisprudência de que em razão da recuperação judicial da devedora principal, o coobrigado não fica desonerado e pode ser executado.

A suspensão de ações e execuções dirige-se apenas à empresa em recuperação, na forma do que estabelece o art. 6º da Lei de Recuperação, combinado com o art. 99, V.

Os Precedentes do TJ/SP também não destoam do referido entendimento:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO - Execução por título extrajudicial - Confissão de dívida - Posterior acordo homologado e não cumprido - Suspensão da execução em relação à devedora pessoa jurídica, em virtude do deferimento do seu pedido de recuperação judicial, com ordem de 16 prosseguimento em relação ao garantidor - Suspensão cabível com base no artigo da Lei nº 11.101/05 - Possibilidade de prosseguimento da execução em face dos coobrigados - Incidência do artigo 49, § 1º, da referida Lei nº 11.101/05 - Decisão mantida - Recurso conhecido em parte e, nesta extensão, improvido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2225045- 95.2017.8.26.0000; Relator (a): Correia Lima; Órgão Julgador: 20a Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 7a Vara Cível; Data do Julgamento: 05/02/2018; Data de Registro: 15/02/2018) - grifos nossos

"AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO CONTRA R. DECISÃO PELA QUAL NÃO FOI ATRIBUÍDO EFEITO SUSPENSIVO AOS EMBARGOS À EXECUÇÃO EM RELAÇÃO AOS SÓCIOS, MAS APENAS EM RELAÇÃO À EMPRESA EMBARGANTE, DIANTE DO PROCESSAMENTO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL - ALEGAÇÃO DE INCORREÇÃO - PEDIDO DE REFORMA COM A CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AOS EMBARGOS TAMBÉM EM RELAÇÃO AOS SÓCIOS DEVEDORES SOLIDÁRIOS - EFEITO CABÍVEL SOMENTE QUANDO RELEVANTES SEUS FUNDAMENTOS, SE DEMONSTRADO QUE O PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO POSSA CAUSAR AOS EXECUTADOS DANO DE DIFÍCIL OU INCERTA

GARANTIDA - INTELIGÊNCIA DO ART. 919, § 1º, DO CPC DE 2015 - HIPÓTESES NÃO DEMONSTRADAS NOS AUTOS - INEXISTÊNCIA DE GARANTIA - AUSÊNCIA, ADEMAIS, DE RELEVÂNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO DOS EMBARGOS - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DOS CRÉDITOS QUE SÓ SE DÁ EM RELAÇÃO À EMPRESA RECUPERANDA, NOS EXATOS TERMOS EM QUE DEFINIDOS EM 1º GRAU - NÃO EXTENSÃO DO BENEFÍCIO AOS GARANTIDORES DAS OBRIGAÇÕES, SEM A CONCORDÂNCIA DO CREDOR - INTELIGÊNCIA DO ART. 49, § 1º, DA LEI Nº 11.101/05 - MATÉRIA JÁ APRECIADA NOS AUTOS DO RECURSO ESPECIAL Nº 1.333.349-SP, O QUE SE DEU EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO - APROVAÇÃO DO PLANO QUE NÃO ALTERA EM NADA TAL ENTENDIMENTO - MANUTENÇÃO DA R. DECISÃO AGRAVADA - RECURSO NÃO PROVIDO. (TJSP; Agravo de Instrumento 2230545-45.2017.8.26.0000; Relator

(a): Simões de Vergueiro; Órgão Julgador: 16a Câmara de Direito Privado;

Foro Central Cível - 31a Vara Cível; Data do Julgamento: 15/02/2018; Data

de Registro: 15/02/2018) - grifos nossos

Não há, portanto, nada que obste o direito o Banco prosseguir com

17 a ação normalmente em face dos coobrigados, nos exatos termos do entendimento consagrado pela sumula 581/STJ, acima colacionada.

Não obstante, esta questão foi destaque do Informativo de Jurisprudência nº 0554, de 25 de fevereiro de 2015 - segundo o qual restou consignado que nem mesmo a aprovação do plano de recuperação judicial impede que o credor exerça o seu direito contra os coobrigados do título:

"A recuperação judicial do devedor principal não impede o prosseguimento das execuções nem induz suspensão ou extinção de ações ajuizadas contra terceiros devedores solidários ou coobrigados em geral, por garantia cambial, real ou fidejussória, pois não se lhes aplicam a suspensão prevista nos arts. 6º, caput, e 52, inciso III, ou a novação a que se refere o art. 59, caput, por força do que dispõe o art. 49, § 1º, todos da Lei n. 11.101/2005." (Tese Julgada de acordo com o art. 543-C do CPC/1973 - TEMA 885) REsp 1333349/SP, DJE 02/02/2015, AgRg no REsp 1459589/MG, DJE 04/12/2014 AgRg no REsp 1334284/MT, DJE 15/09/2014 EDcl no AgRg no AREsp 457117/SP, DJE 21/05/2014, AgRg no AREsp 276695/SP, DJE 28/02/2014

DJE 05/09/2013 AgRg no AREsp 096501/RS, DJE 20/08/2013 AgRg no AREsp 133109/SP, DJE 18/02/2013 AgRg no AREsp 305907/RS, DJE 28/06/2013.

Ainda, correndo o risco da repetição, pedimos vênia para citar as palavras do Dr. Desembargador Relator Fortes Barbosa, nos autos do recurso nº 2078659-91.2020.8.26.0000 1 :

"(...)

Há uma insuportável afronta aos artigos 49, § 1º e 59 da Lei 11.101, a teor da Súmula 61 deste Tribunal, o texto legal é muito claro, criando limitação específica no sentido de limitar os efeitos da novação derivada da recuperação judicial à própria devedora recuperanda e salvaguardando as garantias pessoais oferecidas por terceiros, que só podem ser extintas ou limitadas em sua eficácia a partir da manifestação de vontade individual do credor beneficiário.

O credor, individualmente, pode abdicar da garantia constituída em

18 seu favor, mas não pode lhe ser imposta, por meio de cláusula inserida no plano de recuperação, a extinção desta garantia. Cláusula com tal teor contraria a regra inscrita na lei vigente e, como consequência, é inválida ." (sem grifos no original)

Dessa maneira, não remanesce qualquer dúvida quanto à possibilidade do prosseguimento das ações e execuções, inclusive extrajudiciais, contra os devedores/avalistas/coobrigados, inclusive com a realização de atos de contrição de bens.

Sendo necessário, portanto, ser declarada invalida a cláusula 12 e qualquer outra que procure impedir credores de exercer seus direitos.

Por fim, vale destacar que a forma de pagamento prevista aos Credores Quirografários - classe em que arrolado o crédito do Banco Agravante - é completamente contrária aos interesses do Banco e aos princípios basilares que regem os direitos creditórios.

Praticamente, a única opção de pagamento oferecida aos credores quirografários prevê um ABSURDO deságio de 60%, sem incidência de juros e multa, com período de carência de 24 (vinte e quatro) meses e prazo total para pagamento de 12 (doze) anos.

Em outros termos, a Recuperanda oferece aos credores quirografários a opção de receberem apenas 40% (QUARENTA por cento) de seus créditos, ao longo de 12 (DOZE) ANOS.

Coma devida vênia , há que se reconhecer que a referida opção de pagamento aproxima-se de uma moratória .

19 Trata-se, à evidência, de proposta absolutamente incoerente, que

confere solução desproporcional ao confronto de princípios que é inerente às recuperações judiciais: de um lado, o princípio da preservação da empresa, amparado por sua indiscutível função social; de outro lado, o princípio da relevância dos interesses dos credores, igualmente importante, e que deve, necessariamente, reger o instituto recuperacional.

Não se questiona, em hipótese alguma, que os planos de recuperação judicial pressupõem, invariavelmente, algum grau de sacrifício aos direitos dos credores. Porém, tal sacrifício não pode representar violação aos princípios fundamentais da boa-fé objetiva, da função social dos contratos e da manutenção da ordem econômica.

Nesses termos, impõe-se reconhecer que a opção oferecida , representa verdadeiro abuso de direito da Recuperanda, e, se mantida nos termos em que aprovada, representará evidente violação aos princípios da proporcionalidade, da boa-fé objetiva, da função social dos contratos e da manutenção da ordem econômica.

Em resumo, a r. decisão agravada merece reforma, eis que não realizado o controle de legalidade das cláusulas contidas no plano de recuperação judicial sendo imprescindível a declaração de nulidade da cláusula 11, que trata da supressão de garantias e suspensão das ações e execuções em face aos seus respectivos avalistas/garantidores ou ao menos declarada ineficaz em relação ao Agravante.

6. DO PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO

Nos termos do artigo 1.019, I, do CPC/2015, a imediata suspensão dos efeitos da r. decisão agravada é medida imprescindível para que se possa preservar os direitos das diversas partes envolvidas neste processo.

A pretensão do Agravante tem expressa previsão legal, além do

20 apoio da jurisprudência.

Há ainda grave lesão e o perigo de difícil reparação, pois a concessão da recuperação judicial importa em ausência de segurança jurídica acerca do seu cumprimento.

O perigo na demora é evidente, porquanto existem cláusulas que impõe discussões judiciais em outras ações contra os coobrigados em geral e acarretar prejuízos aos processos em andamento.

Portanto, a fim de impedir que o Plano continue sendo cumprido, mesmo com recurso contra a sua homologação que podem vir a anulá-lo, o Agravante requer a suspensão liminar dos efeitos da r. decisão agravada, inclusive no que diz respeito à concessão da Recuperação Judicial.

7. DOS REQUERIMENTOS

Ante o exposto, requer:

a) O recebimento do presente Agravo na forma de instrumento, para que seja concedido o efeito suspensivo da r. decisão que homologou o plano e concedeu a recuperação judicial.

b) A intimação dos Agravados para contraminutar o presente recurso no prazo de 15 (quinze) dias, conforme artigo 1.019, inciso II do Novo Código de Processo Civil;

c) O CONHECIMENTO E TOTAL PROVIMENTO do presente recurso, para que seja reformada a r. decisão agravada, para afastar as disposições ilegais do Plano, especialmente quanto a supressão das garantias reais e, a cláusula 11, exercendo o controle de legalidade sobre a decisão assemblear.

21 d) Por fim, requer-se, nos termos do artigo 77, inciso V do CPC, que

todas as publicações vinculadas no Diário Oficial, intimações e qualquer ato de comunicação no presente processo sejam feitas EXCLUSIVAMENTE em nome do patrono Nome, 00.000 OAB/UF, com endereço profissional na EndereçoCEP 00000-000e, ainda, no seguinte endereço eletrônico: email@email.com, sob pena de nulidade dos atos que vierem a ser praticados, em consonância com o disposto no parágrafo 5º do artigo 272 do novo Código de Processo Civil, e

e) A fim de viabilizar a interposição de eventuais recursos às instâncias superiores, que este Egrégio Tribunal manifeste-se expressamente sobre os artigos de lei que embasaram a presente tese defendida na minuta do presente recurso, sem exclusão de outros dispositivos pertinentes.

Por fim, nos termos do artigo 425, inciso IV do Novo Código de Processo Civil, declaram que todas as cópias reprográficas que instruem o presente recurso são autênticas.

Termos em que,

Pede e Espera Deferimento

São Paulo, 05 de junho de 2021

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