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12 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.5.23.0006

Recurso - TRT23 - Ação Multa de 40% do Fgts - Atord - contra Athivalog Logistica e Millabelli Logistica

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA 09a VARA DO TRABALHO DE CUIABÁ -MT.

Autos nº.0000000-00.0000.0.00.0000

ATHIVALOG LOGÍSTICA LTDA., já qualificada nos autos epigrafados de reclamatória trabalhista ajuizada por Nome, comparece perante este r . juízo por intermédio de seus advogados que ao final subscrevem, com fundamento no art. 895 da CLT, interpor RECURSO ORDINÁRIO em face da r . sentença proferida nos presentes autos, pelos fundamentos fáticos e jurídicos a seguir expostos.

Quanto aos pressupostos de admissibilidade do presente recurso, destaca a recorrente que o apelo é tempestivo, haja vista que a r. sentença foi publicada em 23/05/2022.

Assim, o prazo iniciou em 24/05/2022 e se encerra em 02/06/2022, considerando a contagem dos prazos em dias úteis nos termos do art. 775, CLT.

Ainda, o presente apelo está subscrito por advogados regularmente constituídos, consoante instrumentos de mandato já anexados aos autos.

E mais, quanto ao depósito recursal e custas processuais, requer a recorrente a juntada das anexas guias e comprovantes, que demonstram o correto recolhimento dos respectivos valores, consoante fixado na r . sentença.

Assim, requer a recorrente seja o presente apelo recebido por este r. juízo, para posterior remessa à instância Superior com a devida admissão, processamento e julgamento.

Nestes termos, pede deferimento.

Curitiba, 02 de junho de 2022.

Nome Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

T RIBUNAL R EGIONAL DO T RABALHO DA 18 a R EGIÃO ,

COLENDA TURMA ,

SENHORES JUÍZES , RELATOR E REVISOR ,

RAZÕES DE RECURSO ORDINÁRIO , PELA 1 a RECLAMADA :

1. ADMISSIBILIDADE DO PRESENTE RECURSO

Novamente ressalta a recorrente os pressupostos de admissibilidade do presente recurso.

Quanto aos pressupostos de admissibilidade do presente recurso, destaca a recorrente que o apelo é tempestivo, haja vista que a r. sentença foi publicada em 23/05/2022.

Assim, o prazo iniciou em 24/05/2022 e se encerra em 02/06/2022, considerando a contagem dos prazos em dias úteis nos termos do art. 775, CLT.

Ainda, o presente apelo está subscrito por advogados regularmente constituídos, consoante instrumentos de mandato já anexados aos autos.

E mais, quanto ao depósito recursal e custas processuais, requer a recorrente a juntada das anexas guias e comprovantes, que demonstram o correto recolhimento dos respectivos valores, consoante fixado na r. sentença.

Diante do exposto, presentes os pressupostos de admissibilidade do presente Recurso Ordinário, devendo ser o presente apelo recebido por este r. juízo, processado e julgado a fim de reformar a r. sentença proferida nos tópicos ora recorridos.

2. MÉRITO. NECESSIDADE DE REFORMA DO JULGADO DE PRIMEIRO

GRAU

Entendeu a r. decisão do juízo a quo pela procedência parcial dos pleitos formulados na reclamatória trabalhista proposta para condenar a reclamada ao pagamento do adicional de periculosidade, em virtude do tanque suplementar constante nos caminhões da Reclamada.

Entretanto, merece reforma a r . sentença proferida, nos pontos acima declinados, e conforme os fundamentos que passamos a aduzir:

3. DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

Merece reforma a sentença, a qual deferiu o pagamento do adicional de periculosidade, tendo em vista o R. Juízo entender que o Reclamante durante as suas atividades, dirigia caminhão com o tanque suplementar com capacidade maior de 200l.

Assim, entendeu o magistrado em condenar a Ré ao pagamento do adicional de periculosidade nos seguintes termos:

"Restou incontroverso nos autos, em razão do teor da petição inicial e da contestação, que a parte autora, com habitualidade, dirigia veículo com tanque suplementar de combustível, bem como jamais recebeu qualquer valor a título do adicional de periculosidade.

A empresa ré reiteradamente sustentou que esse tanque suplementar de combustíveis não garante o recebimento do adicional legal, pois o combustível era utilizado pelo próprio veículo transportador.

Entretanto, o Sr. Perito, ao analisar veículo semelhante ao utilizado pelo reclamante, foi claro em pontuar e concluir que:"Verificado no local que o veículo possui um tanque acoplado com capacidade Acima de 500 L, tanque adaptado para melhor autonomia do veículo, fora dos projetos originais e características do caminhão. (...) Na atividade do motorista o mesmo realizava a intervenção em uma válvula que libera o combustível para caminhão, processo no qual não é automático, pois segundo relado do próprio acompanhante, esse processo de abrir para liberar a gasolina, e quando calculado a projeção de termino do combustível no tanque extra fechar a válvula, era necessário para segurança, evitando o refluxo de gás ao tanque. (...)

Embora esse óleo diesel seja para consumo do caminhão, o mesmo está sendo transportado em um tanque suplementar instalado e adaptado fora do projeto original do veículo, que conforme item J, e L da Norma Regulamentadora NR - 16 "no transporte de vasilhames (em caminhões de carga), contendo inflamáveis líquidos, em quantidade total igual ou superior a 200 litros, quando não observado o disposto nos subitens 4.1 e 4.2 deste Anexo" e "no transporte de vasilhames (em carreta ou caminhão de carga), contendo inflamável gasosos e líquido, em quantidade total igual ou superior a 135 quilos."

Atividade desenvolvida por "Motoristas e Ajudantes" caracteriza o direito a percepção do adicional de PERICULOSIDADE de 30%."(destaquei). Uma vez que o laudo pericial foi claro em analisar todos os elementos probatório, acolho o laudo pericial em sua integralidade.

Conclui-se, portanto, que, ao contrário do sustentado na contestação e pelo preposto da ré em audiência, o tanque suplementar, em razão do seu volume e pelo fato de não constar no projeto original do veículo, se enquadra nas hipóteses legais que garante o recebimento do adicional de periculosidade.

Tenho, portanto, por demonstrado o preenchimento dos requisitos legais. Logo, julgo procedente o pedido de condenação da empresa ré no pagamento do adicional de periculosidade nos termos do art. 193, II, § 1º, CLT, no período de 21.12.2015 a 31.03.2018 (limite da inicial)."

Contudo, merece reforma a decisão.

Primeiramente, vale rememorar que a perícia concluiu que o Reclamante desenvolveu suas atividades de motorista contendo um tanque de combustível suplementar com capacidade acima de 200 L litros de óleo diesel no caminhão, de forma que faria jus ao percebimento do adicional de periculosidade.

Contudo, no momento da impugnação ao laudo, destacou-se que o perito deixou de observar que o combustível ao qual o Reclamante se refere, se destina exclusivamente ao consumo do veículo que opera o Autor, não havendo que se falar, por si só, em atividade perigosa, pois de acordo com o item 16.6.1 da NR-16, não são enquadradas como atividades perigosas os inflamáveis armazenados nos tanques para consumo próprio dos veículos.

Cumpre reiterar que o recorrido durante o pacto laboral celebrado com a embargante conduziu o seguinte modelo de caminhão: modelo FH 440 6x2T, da marca Volvo.

Ainda, conforme trabalhado na contestação e em demais oportunidades de se manifestar nos autos, esta embargante defendeu que o combustível transportado pelo reclamante, para consumo próprio, era realizado em tanques - principal e suplementar, devidamente certificados , conforme se verifica da documentação acostada, atraindo assim, a incidência da aplicação da exceção prevista no item 16.6.1.1 acrescido a NR 16 pela Portaria nº 1.357/2019.

16.6.1. As quantidades de inflamáveis, contidas nos tanques de consumo próprio dos veículos, não serão consideradas para efeito desta Norma.

"16.6.1.1. Não se aplica o item 16.6 às quantidades de inflamáveis contidas nos tanques de combustível originais de fábrica e suplementares, certificados pelo órgão competente.".

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Destacamos trecho do laudo do assistente técnico da Recorrente juntado aos autos:

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Evidente que a redação da NR 16, que regula o artigo 193 da CLT, acerca das atividades e operações periculosas, exclui, textualmente, o tanque suplementar, nas hipóteses do item 16.6, ou seja, de acordo com a norma técnica que regulamenta a lei, para o presente caso não seria devido adicional de periculosidade.

Cabe destacar também que, a própria norma técnica (NR 16) em nenhum momento estabeleceu que tal condição ensejaria o direito a periculosidade, sendo tal entendimento apenas sustentado pela jurisprudência, pelo que não há que se falar a irretroatividade, posto que em momento algum estabelecia-se tal condição como periculosa, ao contrário, o combustível para consumo próprio sempre foi excluído da condição de atividade periculosa ou mesmo da exposição ao risco, sendo inserido o item 16.6.1.1 apenas a pacificar a situação antes os entendimentos jurisprudências totalmente dissonantes ao teor na norma técnica.

Dessa forma, a sentença não enfrentou a exclusão prevista na NR-16, item 16.6.1.1, portanto, tal omissão deve ser sanada, o que impactará diretamente no julgamento do pleito, considerando toda a fundamentação acima.

Ademais, ao teor do artigo , II, da CF/88, a presente decisão, da forma que se encontra, fere de morte o princípio da legalidade inserto na carta constitucional, pelo qual "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei", ou seja, considerar tal atividade como periculosa, sem previsão legal e ainda com texto técnico excluindo a condição de exposição ao risco, fere sim o princípio da legalidade, conforme demonstrado.

Observe Excelência, que o art. 193 da CLT delega a competência para o Poder Executivo - antigo Ministério do Trabalho e Emprego, atual Ministério da Economia/Secretaria Especial de Previdência e Trabalho - a regulamentação quanto as atividades que são consideradas periculosas, o que fora regulamentado por meio da edição da Norma Regulamentadora nº 16.

Logo, quando o Poder Judiciário cria interpretação diversa da norma regulamentadora, invade a competência do executivo, violando, portanto, a separação dos poderes, prevista nos artigos e 84, IV, da Constituição Federal, bem como, as atribuições conferidas ao Ministério da Economia/Secretaria Especial de Previdência e Trabalho nos artigos 155 e 200 da CLT e no art. 71, V, do Decreto nº 9.745, de 08 de abril de 2019.

Cumpre ainda, esclarecer que o Reclamante laborava mediante escalas, não sendo todos os dias em que dirigia o caminhão com tanque suplementar, dessa forma, não há como se reconhecer a existência de periculosidade, quando o contato com o inflamável se dá de forma eventual, como ocorreu no presente caso.

Nesta perspectiva, como dito, imperioso se faz ressaltar que o adicional de periculosidade pressupõe contato permanente com inflamáveis, conforme preceituam o artigo 193 da CLT e a NR 16 da Portaria 3214/1978.

Ademais, conforme entendimento jurisprudencial abaixo colacionado, o tanque existente no veículo é para armazenamento de combustível para funcionamento do motor, não podendo ser considerado como carga e, sendo assim, não há que se falar em pagamento do adicional de periculosidade.

No mesmo sentido é o entendimento jurisprudencial:

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE - TANQUES DE CONSUMO PRÓPRIO DOS VEÍCULOS - EXCLUSÃO EXPRESSA DO ITEM 16.6.1 DA NR-16 - IMPROCEDÊNCIA - O laudo pericial, sobre o qual a r. sentença recorrida firmou o seu livre convencimento, equivocou-se ao entender que o reclamante trabalhou exposto a risco de inflamáveis só porque os caminhões nos quais viajou, no exercício da sua função de ajudante, eram equipados com tanques suplementares de óleo diesel. A jurisprudência trabalhista já se pronunciou inúmeras vezes a esse respeito, descartando o enquadramento da atividade de transporte de combustível, em tanque de combustível de veículos, como sendo atividade de risco frente à NR-16, t al como está expresso no item 16.6.1 da mesma regra, e que, apesar de ter sido transcrita pelo laudo pericial às fls. 225 ("As quantidades de inflamáveis, contidas nos tanques de consumo próprio dos veículos, não serão consideradas para efeito desta Norma"), foi ignorada pelo Sr. Perito. (TRT-03a Endereço-00.5 - Rel. Juiz Conv. Milton V. Thibau de Almeida - DJe 28.02.2014 - p. 105) (g.n.)

PERICULOSIDADE - INFLAMÁVEIS - TANQUE DE COMBUSTÍVEL - CONSUMO DO PRÓPRIO VEÍCULO - ADICIONAL INDEVIDO - Impossível a caracterização de periculosidade com base em tanque de combustível destinado ao consumo do próprio veículo. Esta hipótese está expressamente excluída pelo item 16.6.1. Da nr 16 da Portaria n.º 3214/78. Além da vedação expressa, não se pode supor que a existência de um tanque de combustível suplementar no baú do caminhão configure transporte de vasilhames. O tanque faz parte da própria constituição do veículo, necessário à sua movimentação, enquanto que apenas podem ser considerados transportados os objetos que dele se destacam, independentes do meio de transporte, ou seja, as cargas. Além de o combustível não ser carga, o tanque que o contém não pode ser confundido com vasilhames, na dicção da norma. Da mesma forma, não há armazenamento nesta hipótese, uma vez que o líquido contido no tanque não está sendo armazenado, mas sim utilizado no funcionamento do motor. (TRT- 03a Endereçoa T. - Rel. Juiz Nome- DJMG 29.03.2000 - p.

20) (g.n.)

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE - Tanque de combustível suplementar. Consumo próprio. Adicional indevido. A NR 16 do Ministério do Trabalho assegura o direito ao adicional de periculosidade ao motorista que transporta inflamáveis acima de 200 litros, e, expressamente, exclui aqueles que transportam esse produto para consumo próprio. E esse tratamento legal tem sua razão de ser, uma vez que os empregados que, diuturna e freqüentemente, se expõem a risco nas operações de transporte de inflamáveis líquidos ou gasosos liquefeitos, em quantidade superior a 200 litros, em razão da própria natureza de suas funções, são absolutamente distintos daqueles empregados que fazem uso, quando necessário e, portanto, de forma eventual, do produto em seus próprios veículos ( art. 193 da CLT c/c item 16.6.1 da NR16 do Ministério do Trabalho e Emprego ). (TST - E-RR 462.624/1998.7 - (AC. SBDI-1) - Rel. p/o Ac. Min. Milton de Moura França - DJU 12.11.2004 ) (g.n.)

Portanto, ainda que existente tanque suplementar não é devido o pagamento do adicional de periculosidade, uma vez que o tanque é utilizado para consumo próprio do veículo, nos termos da NR 16.

Ademais, nota-se que as atividades do Reclamante não são enquadradas em atividades periculosas, razão pela qual merece reforma a sentença neste particular.

As operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem no contato PERMANENTE com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado (art. 193, CLT).

Frisa-se, por oportuno, que eventuais conclusões do laudo pericial em sentido contrário não vinculam o Juízo. Esse nada mais é do que um elemento de prova destinado à formação da convicção racional do Órgão Julgador. Se assim não fosse, estar-se-ia atribuindo ao perito o poder de dizer o Direito, atividade exclusiva do Estado, exercida pelo Poder Judiciário.

Assim, ausentes os pressupostos para a caracterização da atividade periculosa, não há que se falar em pagamento de adicional de periculosidade, tampouco em reflexos.

Ou seja, completamente contrária a decisão com a legislação destacada em tela, merecendo reforma, eis que ainda que exista tanque suplementar, o que se admite apenas por argumentação, não é devido o pagamento do adicional de periculosidade, uma vez que o tanque é utilizado para consumo próprio do veículo, nos termos da NR 16.

Nesta perspectiva, como dito, imperioso se faz ressaltar que o adicional de periculosidade pressupõe contato permanente com inflamáveis, conforme preceituam o artigo 193 da CLT e a NR 16 da Portaria 3214/1978.

Neste mesmo sentido, e a teor da Sumula 364 do C. TST, o referido adicional deve ser pago apenas e tão somente quando o empregado está em contato direto com o agente periculoso e, ainda, proporcionalmente ao tempo de exposição.

Diante dos fatos narrados, requer seja reformada a r. sentença para excluir a condenação o pagamento do adicional de periculosidade e por decorrência lógica, uma vez excluída a condenação em adicional de periculosidade, também deve ser expurgada a condenação em pagamento dos honorários periciais, por não ser mais sucumbente no objeto da perícia, nos termos do art. 790-B da CLT.

Pela reforma, portanto.

4. ERRO MATERIAL. DOS PERÍODOS DE FÉRIAS. PRINCIPAL E REFLEXOS

Verifica-se ainda o erro material no laudo da Contadoria, eis que não aloca dias de férias gozadas, gerando assim, remuneração excedente no principal e reflexos, os quais não foram acolhidos pelo juízo de piso nos embargos de declaração de id 74d1a13.

Conforme se verifica dos autos, folhas de ponto e demais documentos, os gozos de férias efetivos foram assim efetivados:

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Porém, da conta não resta indicado quaisquer dos períodos de férias efetivamente, tampouco, sequer foi projetado gozo.

Vide, ao não considerar os corretos períodos de gozo, em duas ocorrências de trinta dias cada, acaba sendo majorada a periculosidade e reflexos.

Do exposto, incorreto o Laudo neste ponto, bem como os reflexos oriundos desta parcela, haja vista restar em afronta à Legislação Pátria pugnando a reclamada, desde já, pela correção do erro material de acordo com a conta de liquidação ora apresentada, eis que estas encontram-se em perfeita consonância com a coisa julgada e com os preceitos legais.

Pela reforma, portanto.

5. ERRO MATERIAL. DA DESONERAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECLAMADA

Ademais, incorreto os cálculos, posto que se encontram apuradas as contribuições previdenciárias da cota parte reclamada ora executadas pelo Órgão Previdenciário, eis que este resta apurado por fator de 20% indevido por esta reclamada a partir do ano de 2014, por força de Lei, e que, portanto, não podem ser executadas.

A despeito da r. Sentença ter determinado expressamente que seria observada a desoneração aplicada a reclamada, a Contadoria não respeita o comando exarado:

"Desse modo, considerando a declaração da reclamada de que se enquadra no regime de incidência de contribuição previdenciária sobre a receita, o que pode ser verificado também através do TRCT juntado aos autos, ACOLHO o pedido formulado nesse aspecto, para determinar a observância do disposto nos arts. a da Lei n. 12.546/2011, ficando o recolhimento da contribuição previdenciária sobre as verbas da condenação condicionado à manifestação da União, após a sua intimação para tanto." (grifo original)

Conforme disposto no inciso XVI do parágrafo 3º, do art. da Lei 12.546, de 14 de dezembro de 2011, com as alterações incluídas pela Lei 12.844 de 19 de julho de 2013, a partir de 1º de janeiro de 2014 até 31 de dezembro de 2014, as empresas de transporte rodoviário de cargas farão o recolhimento da Contribuição Patronal à alíquota de 1% (um por cento), sobre o valor da receita bruta, em substituição às contribuições previstas patronais previstas nos incisos I e III do art. 22 da Lei 8.212, de 24 de julho de 1991.

Assim, equivocado os cálculos, posto que as parcelas previdenciárias estão sendo executadas dentro do liame de incidência da referida Lei, período em que perfeitamente valida a legislação acima apontada, os valores devidos de cota patronal, mesmo estas sendo indevidas.

Vide então, que apenas devem ser executadas desta reclamada, o importe destinado a custear o SAT, na alíquota máxima de 3%, naquilo que se venceu após 01/01/2014 até a rescisão, e nada mais.

Insta frisar, ainda, que, em diversos períodos o reclamante apura percentual superior a 3% a título de SAT.

E nem se diga que a ré não pugnou por tal aplicação na fase de conhecimento, posto que indexou ao ID. 9b0a859, ID. a0be0f4 e ID. aaadf4e, a comprovação inequívoca de seu enquadramento.

Assim, incorreto o cálculo pericial, restando, portanto, impugnado a conta, ante a evidente afronta a legislação, pugnando a reclamada seja sanado o erro material, e homologados os cálculos de liquidação ofertados por esta, posto que condizentes com a realidade contratual e em consonância com a legislação e a coisa julgada.

Pela reforma, portanto.

6. CONCLUSÃO

Diante de exposto, e do mais que dos autos consta, e todo que será suprido pelo ilibado saber jurídico dos pares deste Egrégio Tribunal, pede e espera o Recorrente seja acolhido o presente recurso, com total provimento do mesmo, determinando-se a reforma da r. sentença,

Requer ainda a juntada da procuração em anexo, revogando todos os poderes outorgados na procuração anteriormente apresentada pela Recorrente.

Por fim, requer que todas as publicações sejam expedidas exclusivamente em nome do procurador Nome, 00.000 OAB/UFe 00.000 OAB/UF, sob pena de nulidade dos atos processuais.

Nestes termos, pede deferimento.

Curitiba, 02 de setembro de 2022.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

00.000 OAB/UF