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13 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.5.23.0006

Recurso - TRT23 - Ação Multa de 40% do Fgts - Atord - contra Athivalog Logistica e Millabelli Logistica

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA 09a VARA DO TRABALHO DE CUIABÁ -MT.

Autos nº.0000000-00.0000.0.00.0000

ATHIVALOG LOGÍSTICA LTDA., já qualificada nos autos epigrafados de reclamatória trabalhista ajuizada por Nome, por seus procuradores que ao final subscrevem, comparece perante este r. juízo para, com fulcro nos artigos 897-A da CLT e 1.035 e seguintes do NCPC, dentre outros dispositivos legais aplicáveis à espécie, opor

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

Aos termos do v. Acórdão proferido, com a finalidade de sanar os vícios existentes na referida decisão.

1. DA TEMPESTIVIDADE

No que tange aos pressupostos de admissibilidade dos presentes Embargos de Declaração, destaca a Embargante que os mesmos são tempestivos, eis que o prazo recursal foi renovado em virtude da disponibilização dos cálculos após a publicação da sentença.

A renovação do prazo foi publicada no dia 25.03.2022.

O prazo ora citado passou a contar a partir de 28.03.2022, tendo como termo final em 01.04.2022, revelando-se tempestivos os presentes Embargos Declaratórios.

2. DA FINALIDADE DESTES EMBARGOS DECLARATÓRIOS

Tem-se afirmado, com certa inflexão retórica, que o Juiz, ao proferir a Sentença, não está obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações ou sobre todos os argumentos expendidos pelas partes.

Esse entendimento, porém, só se justifica - sob as perspectivas jurídica, ética e política - no tocante a alegações e argumentos secundários, porquanto, a admiti-lo com referência a alegações e argumentos relevantes, fundamentais, isto corresponderia a autorizar o Magistrado a eximir-se do dever de examinar as razões jurídicas em que a parte funda a defesa dos seus direitos e interesses.

Foi, precisamente, para expungir das decisões judiciais certas falhas de dicção comprometedoras, que o legislador instituiu, há séculos, a figura dos Embargos Declaratórios - hoje, fortemente integrada aos sistemas processuais dos mais diversos países.

No caso concreto, a sentença foi omissa no que se refere ao contido na recente alteração da NR16 pela portaria da SEPRT nº 1.357/2019, item 16.6.1.1.

E no presente caso, verifica-se a existência de erro material nos cálculos integrantes da sentença, que devem ser sanados.

Ainda, é evidente, por isso, que estes Embargos Declarativos jamais poderão ser considerados protelatórios - exceto se desejar-se incorrer no equívoco de imaginar que o legislador brasileiro: a) teria instituído a penalidade pecuniária prevista no art. 538, parágrafo único, do CPC, com o objetivo de fazer com que fosse aplicada a todos os julgamentos de Embargos desta natureza; e b) desconhecesse o verdadeiro significado do advérbio: manifestamente, que antepôs ao adjetivo: protelatórios.

3. DO ITEM 16.6.1.1 ACRESCIDO A NR 16 PELA PORTARIA Nº 1.357/2019. NECESSÁRIO ENFRENTAMENTO.

Excelência, conforme já manifestado por esta embargante no momento de impugnação ao laudo pericial, destaca-se que a perícia concluiu que o Reclamante desenvolveu suas atividades de motorista contendo um tanque de combustível suplementar com capacidade acima de 200 L litros de óleo diesel no caminhão, de forma que faria jus ao percebimento do adicional de periculosidade.

Destacou-se que o perito deixou de observar que o combustível ao qual o Reclamante se refere, se destina exclusivamente ao consumo do veículo que opera o Autor, não havendo que se falar, por si só, em atividade perigosa, pois de acordo com o item 16.6.1 da NR-16, não são enquadradas como atividades perigosas os inflamáveis armazenados nos tanques para consumo próprio dos veículos.

Cumpre reiterar que o embargado durante o pacto laboral celebrado com a embargante conduziu o seguinte modelo de caminhão: modelo FH 440 6x2T, da marca Volvo.

Ainda, conforme trabalhado na contestação e em demais oportunidades de se manifestar nos autos, esta embargante defendeu que o combustível transportado pelo reclamante, para consumo próprio, era realizado em tanques - principal e suplementar, devidamente certificados , conforme se verifica da documentação acostada, atraindo assim, a incidência da aplicação da exceção prevista no item 16.6.1.1 acrescido a NR 16 pela Portaria nº 1.357/2019.

16.6.1. As quantidades de inflamáveis, contidas nos tanques de consumo próprio dos veículos, não serão consideradas para efeito desta Norma.

"16.6.1.1. Não se aplica o item 16.6 às quantidades de inflamáveis contidas nos tanques de combustível originais de fábrica e suplementares, certificados pelo órgão competente.".

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Destacamos trecho do laudo do assistente técnico da embargante juntado aos autos:

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Evidente que a redação da NR 16, que regula o artigo 193 da CLT, acerca das atividades e operações periculosas, exclui, textualmente, o tanque suplementar, nas hipóteses do item 16.6, ou seja, de acordo com a norma técnica que regulamenta a lei, para o presente caso não seria devido adicional de periculosidade.

Cabe destacar também que, a própria norma técnica (NR 16) em nenhum momento estabeleceu que tal condição ensejaria o direito a periculosidade, sendo tal entendimento apenas sustentado pela jurisprudência, pelo que não há que se falar a irretroatividade, posto que em momento algum estabelecia-se tal condição como periculosa, ao contrário, o combustível para consumo próprio sempre foi excluído da condição de atividade periculosa ou mesmo da exposição ao risco, sendo inserido o item 16.6.1.1 apenas a pacificar a situação antes os entendimentos jurisprudências totalmente dissonantes ao teor na norma técnica.

Dessa forma, deixou a sentença de enfrentar a exclusão prevista na NR-16, item 16.6.1.1, portanto, tal omissão deve ser sanada, o que impactará diretamente no julgamento do pleito, considerando toda a fundamentação acima.

Ademais, ao teor do artigo , II, da CF/88, a presente decisão, da forma que se encontra, fere de morte o princípio da legalidade inserto na carta constitucional, pelo qual "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei", ou seja, considerar tal atividade como periculosa, sem previsão legal e ainda com texto técnico excluindo a condição de exposição ao risco, fere sim o princípio da legalidade, conforme demonstrado.

Observe Excelência, que o art. 193 da CLT delega a competência para o Poder Executivo - antigo Ministério do Trabalho e Emprego, atual Ministério da Economia/Secretaria Especial de Previdência e Trabalho - a regulamentação quanto as atividades que são consideradas periculosas, o que fora regulamentado por meio da edição da Norma Regulamentadora nº 16.

Logo, quando o Poder Judiciário cria interpretação diversa da norma regulamentadora, invade a competência do executivo, violando, portanto, a separação dos poderes, prevista nos artigos e 84, IV, da Constituição Federal, bem como, as atribuições conferidas ao Ministério da Economia/Secretaria Especial de Previdência e Trabalho nos artigos 155 e 200 da CLT e no art. 71, V, do Decreto nº 9.745, de 08 de abril de 2019.

Destarte, requer seja dado provimento aos presentes embargos de declaração para, concedendo efeito modificativo ao julgado, sane a omissão, observando o previsto no item 16.6.1.1 da NR16, considerando que o tanque suplementar é devidamente certificado pelo órgão competente, sob pena de violação aos artigos , , II e 84, IV da Constituição Federal; 193, 155 e 200 da CLT; 71, V, do Decreto nº 9.745, de 08 de abril de 2019 e, por fim, da própria Norma Regulamentadora nº 16, em especial no item 16.6.1.1.

Pelo observar.

4. ERRO MATERIAL. DOS PERÍODOS DE FÉRIAS. PRINCIPAL E REFLEXOS

Verifica-se o erro material no laudo da Contadoria, eis que não aloca dias de férias gozadas, gerando assim, remuneração excedente no principal e reflexos.

Conforme se verifica dos autos, folhas de ponto e demais documentos, os gozos de férias efetivos foram assim efetivados:

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Porém, da conta não resta indicado quaisquer dos períodos de férias efetivamente, tampouco, sequer foi projetado gozo.

Vide, ao não considerar os corretos períodos de gozo, em duas ocorrências de trinta dias cada, acaba sendo majorada a periculosidade e reflexos.

Do exposto, incorreto o Laudo neste ponto, bem como os reflexos oriundos desta parcela, haja vista restar em afronta à Legislação Pátria pugnando a reclamada, desde já, pela correção do erro material de acordo com a conta de liquidação ora apresentada, eis que estas encontram-se em perfeita consonância com a coisa julgada e com os preceitos legais.

5. ERRO MATERIAL. DA DESONERAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECLAMADA

Incorreto os cálculos, posto que se encontram apuradas as contribuições previdenciárias da cota parte reclamada ora executadas pelo Órgão Previdenciário, eis que este resta apurado por fator de 20% indevido por esta reclamada a partir do ano de 2014, por força de Lei, e que, portanto, não podem ser executadas.

A despeito da r. Sentença ter determinado expressamente que seria observada a desoneração aplicada a reclamada, a Contadoria não respeita o comando exarado:

"Desse modo, considerando a declaração da reclamada de que se enquadra no regime de incidência de contribuição previdenciária sobre a receita, o que pode ser verificado também através do TRCT juntado aos autos, ACOLHO o pedido formulado nesse aspecto, para determinar a observância do disposto nos arts. a da Lei n. 12.546/2011, ficando o recolhimento da contribuição previdenciária sobre as verbas da condenação condicionado à manifestação da União, após a sua intimação para tanto." (grifo original)

Conforme disposto no inciso XVI do parágrafo 3º, do art. da Lei 12.546, de 14 de dezembro de 2011, com as alterações incluídas pela Lei 12.844 de 19 de julho de 2013, a partir de 1º de janeiro de 2014 até 31 de dezembro de 2014, as empresas de transporte rodoviário de cargas farão o recolhimento da Contribuição Patronal à alíquota de 1% (um por cento), sobre o valor da receita bruta, em substituição às contribuições previstas patronais previstas nos incisos I e III do art. 22 da Lei 8.212, de 24 de julho de 1991.

Assim, equivocado os cálculos, posto que as parcelas previdenciárias estão sendo executadas dentro do liame de incidência da referida Lei, período em que perfeitamente valida a legislação acima apontada, os valores devidos de cota patronal, mesmo estas sendo indevidas.

Vide então, que apenas devem ser executadas desta reclamada, o importe destinado a custear o SAT, na alíquota máxima de 3%, naquilo que se venceu após 01/01/2014 até a rescisão, e nada mais.

Insta frisar, ainda, que, em diversos períodos o reclamante apura percentual superior a 3% a título de SAT.

E nem se diga que a ré não pugnou por tal aplicação na fase de conhecimento, posto que indexou ao ID. 9b0a859, ID. a0be0f4 e ID. aaadf4e, a comprovação inequívoca de seu enquadramento.

Assim, incorreto o cálculo pericial, restando, portanto, impugnado a conta, ante a evidente afronta a legislação, pugnando a reclamada seja sanado o erro material, e homologados os cálculos de liquidação ofertados por esta, posto que condizentes com a realidade contratual e em consonância com a legislação e a coisa julgada.

3. DOS REQUERIMENTOS FINAIS

Pelas razões expostas, requer o provimento destes Embargos Declaratórios, complementando-se, por este modo, a entrega da prestação jurisdicional.

Por fim, e por oportuno, renova-se o pedido para que todas as publicações sejam expedidas exclusivamente em nome do procurador Nome, 00.000 OAB/UF, sob pena de nulidade dos atos processuais.

Termos em que, pede deferimento.

Curitiba, 31 de março de 2022.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF.