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20 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.03.6100

Contestação - TRF03 - Ação Violação aos Princípios Administrativos - Cumprimento de Sentença - de Ministerio Publico Federal - Pr/Sp

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JUSTIÇA FEDERAL

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poder relacionado à aplicação do dinheiro do FNS. Também não haveria o que se falar em dano ao erário;

3- impossibilidade de enquadramento no art. 11 da LIA diante da não transgressão dos princípios da administração Pública.

O Ministério Público Federal foi instado a se manifestar sobre as contestações e apresentou réplica (fls. 1439/1444).

A União também apresentou réplica às fls. 1450/1460.

As partes foram instadas a especificar provas e o Ministério Público Federal requereu a produção de prova testemunhal (fls. 1464/1465), elencando, desde já, suas testemunhas, O corréu Nomeapresentou documentação (fls. 1468/1480), assim como o corréu Nome(1481/1486). A União requereu depoimento pessoal dos réus, bem como a oitiva das testemunhas arroladas pelo MPF (1499).

Já o corréu Nome(fls. 1487/1497) juntou ofícios enviados pela Prefeitura às instituições bancárias locais com a listagem dos nomes autorizados a assinar transações relativas às contas da municipalidade, em especial as referentes à do Fundo Nacional de Saúde. Requereu sua própria oitiva, bem como dos demais corréus e a oitiva de testemunhas que arrolou. Requereu, por fim, fossem oficiadas a DIR e a Secretaria de Saúde de Embu a fim de que forneçam as atas das reuniões lá realizadas no período em que o réu foi Secretário de Saúde.

Proferido despacho saneador às fls. (00)00000-0000, no qual foram analisadas e afastadas as preliminares argüidas e também a alegada prescrição. Fixados os pontos controvertidos, foram definidas as provas a serem produzidas (oitiva pessoal dos corréus; oitiva das testemunhas arroladas pelo MPF, pela UNIÃO e pelo corréu Nome; expedição de ofícios à DIR e à Secretaria de Saúde de Embú).

O município de Embu, atendendo à determinação deste Juízo, encaminhou cópias das atas de reuniões requisitadas (fls. (00)00000-0000).

O Diretor Técnico do Departamento Regional 1 de Saúde do Estado de São Paulo enviou ofício em resposta à requisição deste Juízo, informando não dispor dos documentos solicitados (fls. 1614).

Realizada audiência de instrução (fls. (00)00000-0000v) na qual foram tomados os depoimentos pessoais dos corréus Nomee Nome, bem como os das testemunhas Edward Neto, João Soares, Cleisse Santos ,'Nome, Geraldo Cruz, Neide Russo, Philippe Giacobini e Chirley Oliveira. Aplicada a pena de confesso ao corréu NomeYasbek, foram homologadas as desistências de produção

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de provas e definidos prazos para apresentação de memoriais.

Apresentados os memoriais: Ministério Público Federal às fls. (00)00000-0000; União às fis. 1694; corréus Nomee Nomeàs fls. (00)00000-0000; corréu Nomeàs fls. (00)00000-0000.

Os autos vieram conclusos para sentença.

É o relatório.

Fundamento e decido.

Preliminares:

De início, ratifico as decisões de fls. (00)00000-0000e (00)00000-0000, afastando, assim, as preliminares aventadas.

Assim, presentes os pressupostos processuais pertinentes e condições da ação, passo a analisar o mérito propriamente dito.

Mérito:

Ratifico, outrossim, a decisão de fls. (00)00000-0000no tocante à alegada prescrição.

Quanto ao mérito propriamente dito, como já destacado na decisão de fls. (00)00000-0000, é fato incontroverso ter havido efetivamente pelo município de Embu a utilização de recursos do SUS, oriundos do Fundo Nacional de Saúde, depositados na conta-corrente n.º , da Gestão Plena do Sistema Municipal, para pagamento de despesas diversas das previstas nas Leis no 8.080/90 e no 8.142/90.

Assim, recursos destinados à saúde foram aplicados em outros serviços ou atividades do município de Embu, a saber: 1) desassoreamento de trechos do Rio Embu Mirim; 2) levantamento e apuração da dívida ativa municipal;

3) reforma geral de centro esportivo e 4) locação de caminhão para a secretaria do Meio Ambiente.

O Departamento Nacional de Auditoria do SUS apurou que tais recursos foram utilizados entre 08/07/1999 e 14/09/2000 totalizando R$ 00.000,00(fl. 59).

Além disso, a auditoria realizada detectou os seguintes

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problemas no serviço de saúde do município de Embu à época:

"- Unidades Básicas de Saúde, mal equipadas e instalações

físicas impróprias para uso.

- Carga horária dos médicos incompatível com as necessidades

da população.

- Não tem Central para marcação de consultas.

- As Farmácias das Unidades são desorganizadas com presença

de medicamentos vencidos.

- Ausência de controle do quantitativo de recursos humanos

que atua na Rede.

- Programa de Controle de Carência Nutricional é administrado

equivocadamente pelo Fundo Social de Solidariedade e não faz a cobertura prevista pela portaria.

- O Programa de Controle de Carência Nutricional não distribui

óleo de soja.

- Os indicadores de atendimento à Saúde da Mulher no ano de

2000 foram inferiores ao ano de 1999.

- Não possui Laboratório de Análises Clínicas, os exames são

feitos no Hospital regional de Pirajussara.

- Cobrança indevida de procedimento do Grupo 17 (SAI)

Mapeamento Ambulatorial da Pressão Arterial.

- Número insuficiente de leitos para maternidade (02).

- Não existe referência que garanta o local para realização dos

partos para as mulheres que fizeram pré natal na Rede.

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- No ano de 2000 o índice de cárie em crianças menores de 5

anos piorou em relação ao ano de 1997, devido principalmente a falta de recursos humanos.

- Assistência odontológica esta voltada basicamente as ações

de prevenção, atingindo a minoria dos escolares.

- Não há indicadores confiáveis para avaliar a Saúde Bucal" (fl.

96),

Os documentos de fls. 268-269 comprovam que houve devolução do valor desviado para o Fundo Municipal de Saúde em 06/07/2004.

Diante de tais fatos, cumpre verificar se esta aplicação de recursos consiste ou não em ato de improbidade administrativa no caso.

Com o advento dos Estados Modernos, surge o Poder como "veículo instrumental através do qual se alcança uma ordem \social que, representando uma idéia conceitual de direito, busca finalisticamente o bem comum" (FRIEDE, Reis. "Curso de Ciência Política e Teoria Geral do Estadb'. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 458).

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No entanto, como já asseverado pelos estudiosos do assunto: o poder tende a corromper - e o poder absoluto corrompe absolutamente.

Assim, criaram-se os mecanismos de divisão e limitação do Poder Estatal, que também são aplicados em nosso país (v.g.: Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, bem como o império do chamado Estado Democrático de Direito).

Nessa linha, o combate à corrupção, à desonestidade e à improbidade dos agentes públicos esteve nos Diplomas Constitucionais do Brasil desde a Carta de 1824 com a chamada" actio popularis ".

Mais recentemente, a Constituição Federal de 1988 também estabelece diversos mecanismos de controle do Poder Estatal incluindo, evidentemente, a luta contra a corrupção, a desonestidade e a improbidade, como se observa dos seguintes dispositivos exemplificativos:

" Art. 50

LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, á moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;"

"Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:

V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4 0 ".

'Art. 37.

§ 4 0 - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

Nesse diapasão, adveio a chamada Lei de Improbidade Administrativa (Lei n.º 8.429/92), que concretiza o mandamento constitucional, definindo hipóteses tipificadoras da improbidade administrativa em nosso ordenamento jurídico.

Outras leis também tipificaram condutas de improbidade posteriormente, a saber: Lei n.º 10.257/2001 ( Estatuto da Cidade - art. 52) e Lei n.º 9.504/97 (art. 73, § 7.0).

Por sua vez, a Lei n.º 8.429/92 criou três mbdlidades de improbidade administrativa, todas elas em caráter exemplificativo"quanto às especificações que faz.

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São elas:

1 - a dos atos que importam em enriquecimento ilícito (art. 9.º);

II - a dos que causam prejuízo ao erário (art. 10);

III - a dos que atentam contra os princípios da Administração

Pública (art. 11).

o

Em cada um desses dispositivos, foram elencados diversos atos de improbidade que, como já ressalvado, não revelam uma enumeração taxativa, mas meramente exemplificativa.

Assim, ainda que a conduta administrativa não se enquadre especificamente numa das hipóteses previstas nos vários incisos dos artigos referidos, poderá caracterizar improbidade sancionada pela lei caso se amolde à descrição do "caput" de cada artigo.

Vejamos se os fatos apurados neste caso subsumem-se a alguma (s) das hipóteses previstas na legislação.

Como já antes registrado, há no caso prática de 04 (quatro) atos administrativos que fizeram uso de verbas específicas da saúde no município de Embu para pagamento de outras despesas vedadas para tanto por lei.

1) Art. 9. 0 da Lei de Improbidade Administrativa:

Evidentemente, não se trata de hipótese prevista no art. 9•0 da Lei de Improbidade Administrativa porquanto não há o que se falar em enriquecimento ilícito no caso, tendo em vista que os recursos foram efetivamente utilizados para outras obras ou serviços públicos municipais ("Art. 90 Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art , 1 0 desta lei[...]").

II) Art. 10.0 da Lei de Improbidade Administrativa:

Dispõe o referido dispositivo legal:

"Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1 0 desta lei, e notadame n te: [...]".

Assim, neste caso, a Lei exige, para que seja caracterizado ato

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de improbidade, a ocorrência de efetiva lesão ao erário, aqui entendido como bens e direitos de natureza econômica, que está incluído na idéia de patrimônio público, mas é apenas parte deste.

Por sua vez, o patrimônio público alcança também os valores de natureza não econômica como o artístico, estético, histórico, ambiental e turístico.

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A doutrina não discrepa de tal interpretação, como se observa das seguintes manifestações:

"A tônica central do art. iü é fornecida pela compreensão da noção de perda patrimonial, que é o efeito do ato comissivo ou omissivo do agente, e expressa-se na redução ilícita de valores patrimoniais" (MARTINS JUNIOR, Wallace Paiva. "Probidade Administrativa". 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 205).

"Os atos de improbidade administrativa compreendem três modalidades: a) os que importam enriquecimento ilícito (art. 9 0); b) os que causam prejuízo ao erário (art. 10); c) os que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11)" (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. "Direito Administrativo". 16 ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 686).

"O art. 10 da LIA, desse modo, não tutela o patrimônio artístico, estético, histórico ou turístico, muito embora estejam abrangidos pelo conceito legal de patrimônio público. Daí o emprego do vocábulo erário para definir os bens e direitos de natureza econômica, incluído o crédito fiscal.

Em suma, erário é expressão mais restrita que patrimônio público, que engloba, além dos valores econômicos, valores de natureza não econômica. Para fins de aplicação do art. 10 é necessária a presença de lesão patrimonial, entendida como diminuição econômica do patrimônio público" (SIMAO Neto, Calil. "Improbidade Administrativa: teoria e prática". Leme: 3.

H. Mizuno, 2011, p. 250).

No caso, recursos transferidos ao município conforme arts. 3. 0 e 4•0 da Lei n.º 8.142/90, e, portanto, pertencentes a este, foram utilizados em serviços e obras do próprio ente, o que revela inexistir na hipótese dano ao erário.

Por tais motivos, não se aplica o art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa ao caso, uma vez que todos seus incisos exigem o dano ao erário para a perfeita caracterização da infração, o que não ocorreu.

Nesse passo, destaque-se apenas que o fato dós recursos

Escola Municipais

Estrutura (27 questões) Pedagógico (33 Inclusão (15 questões) Alimentação (14 Programas recebidos Queda de desempenho

IDEB ou não resposta questões) questões) (27 questões) Z-

1. EMEF Nome + I421 / 21Z, Z, Z,

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13.Nossa Senhora da Penha 6,8. 14. 15. 16, 18, 1&20, 21,26 2, 16,29,31 - 1!2.45,,8,9,,11,12,13 10 ' 1 6, 15

1,2,3,4,5,7,8,9, 10, 12,13 14.PadrcAiitão 6, 17, 20, 21, 22, 23, 26 2 15 3, 6, 15, 19, 21, 25, 26 15.Julieta Faraó 6,7,8,9, 10 16 15

I6.Prof.ArthurChagas 1,3.6.11. II, 13. 14, IS, 16, 17, 21, 22, 23,26 2, 14, 16,31 1.2,3.7,8.9.10 7,11 -0,4 18, 19,20 17.Joaquim Suarez 1,3.4,5.6,8, 13, 14, 15, 16, 17, 19, 21, 22,23, 25, 26, 27 II, 16 1,2,3.4.7,8.9, lO, 11 3,4, 10, 11 6,8, 15,27

3,4,6, II, 13. 15, 16, 19, 21, 22, 23, 26 lH.Prof. Libcrato Grossi 1, 2, 3, 5, 8, 9, 10, 11 II 15 24

Não enviado 15 -0,4 I9.Deputado Shiro Kyono 1, 3, 5, 6, 7, 8, 13, 21, 22, 23,26 2, 16 3. 5.6.7,9,10

' PEDAGÓGICO MAIS COMUNS NA REDE ESTRUTURAIS INCLUSÃO ALIMENTAÇÃO PROGRAMAS ESTADUAL DE ENSINO 'disponil) ilidade de computadores (18) 2- carência prol. (13) 1 - sem acesso adequado (iS) II - refeitórios (6) 15 - falta livros em

21 - sem plano de evacuação (16) 16- alunos 2-sem banheiros adaptados (13) biblioteca (12)

sem faixa de segurança (12) diagnosticados sem 6-sem apoio técnico da sem sinalização (14) atendimento Secretaria (8) necessidade de reformas estruturais (15) extraclasse (12)

risco de desabamento ou incêndio (2)

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discutidos serem, na verdade, municipais não afasta a competência da Justiça Federal para processo e julgamento deste feito, tendo em vista que se discutem princípios administrativos outros como da moralidade, da eficiência do serviço de saúde, da legalidade, dentre outros da esfera de interesses da União (fiscalizadora da aplicação de tais verbas), o que torna competente esta Justiça especializada (Nesse sentido: RESP 200801427154, MAURO CAMPBELL MARQUES, STJ - SEGUNDA TURMA, 04/10/2010).

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Por fim, cabe verificar se há caracterização de ato de improbidade no caso com base no art. 11 da Lei n.º 8.429/92.

III) Art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa:

"Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

1 - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;

II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;

III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;

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IV - negar publicidade aos atos oficiais;

V - frustrar a licitude de concurso público;

VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;

VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço".

Neste artigo, a Lei de Improbidade Administrativa define como atos ímprobos aqueles que atentam contra princípios da administração pública.

A amplitude da primeira parte do dispositivo é restringida pela exigência de verificação da violação pelo administrador público dos deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições.

Isso porque, considerando que a mera prática de ato administrativo que afrontasse princípio da administração públija pudesse caracterizar ato de improbidade, o simples descumprimento ao rincípio da legalidade seria suficiente para tanto ainda que por vício simples de forFrLlidade.

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Evidencia-se daí a inconstitucionalidade por total desproporcional idade de um dispositivo punitivo que previsse tal ato de improbidade.

Assim, para que haja caracterização de ato de improbidade neste caso, exige a lei:

conduta comissiva ou omissiva do agente;

lesão a princípios da administração pública;

violação de dever de honestidade, imparcialidade, legalidade ou lealdade;

dolo.

Em primeiro lugar, destaco que a análise das condutas dos réus será feita mais adiante.

No mais, tenho como caracterizado os atos de improbidade no caso.

Isso porque, apesar de haver necessidade de se verificar qual a conduta, se existente, de cada réu para análise de suas eventuais responsabilidades, sabe-se que houve efetivamente aplicação de recursos destinados à Saúde em outras obras e serviços municipais distintos dos autorizados por lei.

Com efeito, o art. 2.0, IV, e respectivo parágrafo único da Lei n.º 8.142/90, bem como os arts. 33, § 4. 0 , e 36, § 2. 0 , todos da Lei n.º 8.080/90, proíbem a utilização de recursos específicos da saúde em outras áreas de atuação dos entes públicos.

Assim, evidente, inicialmente, a ofensa ao princípio da legalidade.

Os atos foram praticados em evidente afronta à finalidade legal e especificamente prevista, o que é previsto no inciso 1, do art. 11, da Lei de Improbidade Administrativa, tal como visto acima.

Ademais, o princípio da moralidade também restou aviltado, tendo em vista que o direito à saúde, num município onde os serviços desta área encontravam-se sucateados conforme conclusões da auditoria do ministério da saúde (fls. 91 a 93), foi preterido em favor de obras e serviços referentes a desassoreamento de trechos do Rio Embu Mirim, levantamento e apu r a ç ão da dívida ativa municipal, reforma geral de centro esportivo e locação de caminhão para a secretaria do Meio Ambiente.

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Apesar da relevância destes outros gastos públicos, tendo em conta os direitos neles prestigiados (saneamento básico, saneamento financeiro, lazer e meio ambiente), sequer há razoabilidade para a opção política feita, haja vista a indiscutível proeminência do direito à vida e à saúde, o que a macula de ilegal, imoral, desleal e, conseqüentemente, ímproba.

Nesse quadro, não há o que se falar em mera inabilidade administrativa ou gerencial, mas em verdadeira conduta consciente e dolosa no •

sentido' de preterir ações do município na área da saúde em benefício de outras de maior interesse para o administrador, conflitando diretamente com o interesse público.

Não bastasse, trata-se, ao menos, de erro grosseiro quanto às regras financeiras aplicáveis e, portanto, injustificável.

De qualquer sorte, tal opção não cabia ao administrador, tendo em vista os dispositivos constitucionais e legais que, por meio do Poder Legislativo, já teriam definido o destino de tais verbas, o que revela a ocorrência de verdadeira deslealdade institucional do Poder Executivo no caso.

Apesar da reposição do numerário na conta específica da saúde municipal, a afronta aos princípios e deveres mencionados já estava consumada, sendo impossível mensurar os prejuízos às vidas dos cidadãos prejudicados pela não aplicação dos recursos desviados naquela época.

Caracterizada, portanto, a improbidade administrativa.

Nesse sentido, "mutatis mutandis":

"CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EX-PREFEITO MUNICIPAL. MALVERSAÇÃO DE RECURSOS PÚBLICOS DO FUNDEF (FUNDO DE MANUTENÇÃO E DESENVOLVIMENTO DO ENSINO FUNDAMENTAL E DE VALORIZAÇÃO DO MAGISTÉRIO). DESRESPEITO AO PERCENTUAL MÍNIMO DE APLICAÇÃO NA REMUNERAÇÃO DOS PROFISSIONAIS DE MAGISTÉRIO. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DE VALORES POR DESTINAÇÃO DIVERSA AOS OBJETIVOS DO FUNDO. CONCLUSÕES DO TRIBUNAL DE CONTAS ESTADUAL. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ART. 11, DA LEI Nº 8.429/92. SANÇÕES. ART. 12, III, DA LEI Nº 8.429/92. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO, APENAS PARA AJUSTAR A SANÇÃO AOS LIMITES LEGAIS, 1. Apelação interposta contra sé tença, nos termos da qual se julgou procedente o pedido de , , ação civil pública por improbidade administrativa, ajuizada pelo ) Ministério

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Público Federal contra ex-prefeito do Município de Vista Serrana/PB, em razão da malversação de recursos públicos do FUNDEF, no ano exercício de 1998. 2. Concorrendo a União para a complementação dos recursos do FUNDEF relativos ao Município de Vista Serrana/PB, no ano exercício de 1998, e tendo sido, a ação civil pública por improbidade administrativa, ajuizada pelo Ministério Público Federal, no exercício de suas atribuições institucionais, caracteriza-se a competência da Justiça Federal, para o processamento do feito. 3. Não configurada prescrição, tendo em conta que a ação restou ajuizada dentro de prazo previsto no art. 23, 1, da Lei nº 8.429/92. 4. Em que pese não se ter verificado a notificação prévia do réu, conforme exigido pelo § 7o, do art. 17, da Lei nº 8.429/92, foi ele regularmente citado, tendo contestado, bem como sido intimado à produção de provas, quedando inerte em relação a esse chamamento. Inexistiu, destarte, prejuízo para a defesa. Nas suas manifestações nos autos, outrossim, inclusive quando da interposição da apelação em apreciação, não se insurgiu contra o andamento formal do procedimento. Nulidade relativa sanada, portanto. S. Consoante constatou o Tribunal de Contas do Estado da Paraíba - conclusões que o réu não logrou infirmar ou desconstituir por qualquer prova (sequer apresentou qualquer justificativa para os fatos perante a Corte de Contas) -, houve descumprimento do art. 70, da Lei nº 9.424/96 (então, vigente), não tendo sido aplicado o percentual mínimo legalmente previsto (60%) na remuneração dos profissionais de magistério, mas apenas 45,70%, bem como se configurou saldo a descoberto na conta vinculada em importância utilizada para financiar despesas fora dos objetivos do fundo. 6. A não aplicação do índice mínimo, fixado por lei, destinado a remunerar o professorado, em efetivo exercício de suas atividades no ensino fundamental público, resulta em mácula ao princípio da legalidade, ofensa que mais se aviva e se agrava, quando se considera que, no exercício questionado, os professores apenas receberam os vencimentos do período de janeiro a julho, não sendo remunerados no segundo semestre. 7. O emprego de recursos do FUNDEF para propósitos diversos dos abrangidos pelo reciramento desse fundo público, resultando saldo a descoberto, também implica agressão ao princípio da legalidade, restando, de igual modo, transgredido, o dever de moralidade aue informa a Administração Pública. Dentre as despesas diversas realizadas pelo ex-prefeito, que não fazem parte da manutencão e do desenvolvimento do ensifló, têm-se: doação em dinheiro para tratamento de saúde de

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pessoas residentes em outras cidades; gastos com alimentacão de motoristas em servico dentro do próprio município e com comemorações; transporte fictício de estudantes; pagamento de mensalidades escolares de parentes do prefeito. 8. A eventual posterior (no exercício seguinte) aplicação dos montantes remanescentes à remuneracão dos profissionais do magistério, assim como a reposicão à conta vinculada de importância utilizada para fins diversos dos albergados pelo fundo público, não apagam as violacões aos

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preceitos da legalidade e da moralidade. 9. Configurando- se a hipótese do caput, do art. 11, da Lei nº 8.429/92, materializa-se a hipótese de incidência das penalidades insertas no inciso III, do art. 12, do mesmo diploma legal. 10. Atende à imposição legal de sopeso ou graduação de penas, a condenação do ex-gestor público municipal: a) à restituição dos valores a descoberto, devidamente corrigidos; b) ao pagamento de multa civil; c) à perda da função pública, se ainda estivesse sendo exercida; d) à suspensão dos direitos políticos por cinco anos; e e) à proibição de contratar com o Poder Público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário. Entretanto, quanto a essa última penalidade, é de se ver que a lei limita essa vedação, em casos como o presente, a três anos, diversamente dos cinco anos que constaram na sentença, de modo que se impõe a adequação aos limites legais, sob pena de nulidade. 11. Pelo parcial provimento da apelação, apenas para determinar a observância do limite de três anos para a condenação na proibição de contratar com o Poder Público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, mantido, no mais, integralmente, o comando sentencial"(AC 200182010081679, Desembargador Federal Francisco Cavalcanti, TRF5 - Primeira Turma, 15/01/2008) - destaaues não são do original.

Passo à análise das condutas de cada réu.

1) OSCAR YASBEK

Era o Prefeito Municipal na época dos fatos, send um dos indicados para movimentar contas pelo ente, incluindo as contas do Fundo Municipal de Saúde (fls. 42).

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Em sua contestação, o réu não nega participação na liberação dos recursos da saúde irregularmente, tal como descrito na inicial, pretendendo apenas justificar sua conduta com base em suposta inexigibilidade de conduta diversa diante da grave situação financeira vivida pelo município de Embu quando do início de sua gestão.

No entanto, esta suposta excludente de ilicitude não foi comprovada pelo réu e nem meras dificuldades financeiras justificariam, como já antes registrado, a opção de desviar recursos da saúde para outras áreas, sendo que os demais argumentos por ele elencados já foram explícita ou implicitamente afastados na fundamentação acima.

De qualquer forma, preterir ações na área de saúde, em que o Direito à vida e à integridade física são tutelados, não encontra respaldo mesmo diante dos argumentos apresentados pelo réu.

No mais, a testemunha Nome(fls. (00)00000-0000) asseverou que "as ordens de pagamento relacionadas às contas do município eram dadas apenas pelo secretário de finanças ou pelo secretário adjunto daquela pasta, sendo que, na ausência destes, diretamente pelo prefeito; que cartões de assinatura para fins bancários existiam em nome do prefeito e do secretário de finanças", o que confirma a participação direta do então prefeito nos atos administrativos ímprobos verificados.

Tal fato foi corroborado também pelas testemunhas Cleisse Rodrigues (fls. (00)00000-0000) e Nome(fls. 1697 frente e verso), sendo que esta deixou claro que "as liberações de recursos na administração do prefeito NomeYasbek eram centralizadas no gabinete do prefeito e na secretaria de finanças".

Registre-se, também, a aplicação da pena de confesso diante da ausência na audiência designada para seu depoimento pessoal (fis. 1646).

Evidente, assim, a responsabilidade do prefeito na liberação das verbas irregulares.

Praticado o ato ímprobo previsto no art. 11 da Lei n.º 8.429/92, fica o responsável sujeito às penas do art. 12, III, do mesmo Diploma Legal, que são:

ressarcimento integral do dano, se houver;

perda da função pública;

suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos;

pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente;

proibição de contratar com o Poder Pública ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou

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indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

Na fixação das penas previstas, leva-se em conta a extensão do dano causado, assim como o eventual proveito patrimonial obtido pelo agente (parágrafo único do mencionado art. 12).

Destaque-se que não se exige para a aplicação de tais sanções a efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público ou a rejeição das contas pelo

órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas (art. 21 da LIA).

No caso, não houve proveito patrimonial obtido pelo prefeito e os recursos desviados para outras finalidades foram devolvidos à conta específica municipal da Saúde. Além disso, o prefeito não mais desempenha função pública.

Assim, considerando a gravidade da conduta do prefeito envolvendo quatro atos de desvio, que, como primeiro mandatário municipal e principal responsável pela administração daquela esfera, não honrou compromisso de cumprir a Constituição e as leis vigentes, deixando de aplicar recursos obrigatórios nos serviços de saúde que se encontravam em situação precaríssima no município de Embu, mas também os demais fatos já destacados anteriormente (devolução dos recursos e aplicação em atividades também relevantes para a municipalidade), devem ser aplicadas a ele as seguintes penas:

suspensão dos direitos políticos por três anos;

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II) pelo mesmo prazo, proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário;

III) multa civil equivalente à última remuneração percebida no cargo de prefeito.

NomeGOUVEIA LEITÃO FERREIRA

Era Secretário de Saúde na época dos fatos, não sendo gestor de fato dos recursos do SUS, tal como apurado pela auditoria do Ministério da Saúde (fls. 42).

Os documentos de fls. (00)00000-0000, 1537 e (00)00000-0000indicam também que a Secretaria de Saúde do município de Embu na época dos fatos narrados na inicial não detinha poderes expressos para gerir os recursos oriundos do Fundo de Saúde.

Além disso, as testemunhas Nome(FLS.

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(00)00000-0000), CLEISSE RODRIGUES (FLS. 1656 frente e verso) e Nome(FLS. 1657 frente e verso) confirmaram as alegações deste réu no sentido de que não possuía ele poderes para liberar recursos financeiros do município, sendo esta atividade centralizada no gabinete do prefeito e na secretaria administrativa e de finanças.

Bem verdade que a testemunha CLEISSE, em seu depoimento inicial prestado ao Ministério Público (fls. 241-242), chegou a afirmar que "as decisões sobre pagamentos efetuados com recursos da saúde eram feitas exclusivamente pelo Secretário da Saúde" e que "eram efetuados a j ustes entre os Secretários, para pagamento de despesas afetas a outras pastas com recursos da saúde, o que ocorria com a participação do então Secretário de Finanças, Nome".

No entanto, em seu depoimento judicial, apesar de inicialmente confirmar suas declarações anteriores, disse que "não sabe quem eram as autoridades que decidiam" os pagamentos de despesas (fis. 1655).

A mesma incongruência se observa no caso da testemunha Nome(fls. 264-265 e (00)00000-0000).

O corréu Nomedisse, em seu depoimento pessoal, que "o gerenciamento da conta específica dos recursos para a saúde vindos do SUS era feito pelo departamento de contabilidade da secretaria de finanças do município de Embu" (fls. 1650).

Com efeito, não há provas demonstrando que o corréu Nomegeria de fato os serviços da área de saúde, sendo que, ao que parece, apenas atuava solicitando material e investimentos, bem como indicando as necessidades, sendo que as demais atividades de contratação e liberação de verbas eram feitas pelos outros órgãos acima descritos.

Com efeito, como regra, não acessava as contas do Fundo Nacional de Saúde e as informações sobre aplicações feitas com tais recursos, sendo diminuta sua competência na administração da Secretaria de Saúde do município de Embu na época.

Dessa forma, tenho que não restou comprovada sua efetiva participação no desvio de recursos da área da saúde, tendo em vista a limitação de suas atribuições na administração municipal.

No entanto, de outro lado, há omissão imputável neste caso, tendo em vista que, como Secretário de Saúde, cabia-lhe fiscalizar a aplicação dos recursos específicos do Fundo de Saúde. Era, na verdade, o principal responsável por tal controle ao lado do prefeito.

Apesar disso, a testemunha RITA disse em seus dois

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depoimentos acima mencionados que o corréu "tinha conhecimento do pagamento de despesas alheias à sua pasta com recursos do SUS" (fl. 246), nada tendo sido por ele feito para evitar ou tentar fazer com que não fossem feitos os desvios dos recursos de sua pasta.

De fato, não há como deixar de reconhecer que o Secretário de Saúde, conforme atas de reuniões de fls. (00)00000-0000, tinha pleno conhecimento de que verbas da saúde foram utilizadas para despesas de outras áreas.

Diante dessas ilegalidades, tinha o então secretário o dever de comunicar os desvios às autoridades competentes, como corolário de sua obediência aos princípios da legalidade e da moralidade pública.

Afinal, como responsável pela área da Saúde do município de Embu na época dos fatos narrados na inicial, deveria ser o primeiro a evitar toda e qualquer má aplicação dos recursos da pasta, cujos serviços à população, como visto, estavam "sucateados".

Assim, observa-se omissão punível deste réu, uma vez que caracterizadora de ato de improbidade administrativa nos termos do "caput" do art. 11 da LIA.

Praticado o ato ímprobo previsto no art. 11 da Lei n.º 8.429/92, fica o responsável sujeito às penas do art. 12, III, do mesmo Diploma Legal, que são:

ressarcimento integral do dano, se houver;

perda da função pública;

suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos;

pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente;

proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

Na fixação das penas previstas, leva-se em conta a extensão do dano causado, assim como o eventual proveito patrimonial obtido pelo agente (parágrafo único do mencionado art. 12).

Como já registrado acima, não se exige para a aplicação de tais sanções a efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público ou a rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas (art. 21 da LIA).

No caso, não houve proveito patrimonial obtido pelà corréu e os recursos desviados para outras finalidades foram devolvidos à conta específica

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municipal da Saúde. Além disso, o secretário não mais desempenha função pública.

Assim, considerando a gravidade da conduta do corréu envolvendo quatro atos de desvio, que, como secretário de saúde daquela esfera tinha o dever de zelar pela estreita observância das normas constitucionais e legais financeiras aplicáveis, mas condescendeu indevidamente com os desvios de recursos obrigatórios dos serviços de saúde que se encontravam em situação precaríssima no município de Embu, mas também os demais fatos já destacados anteriormente (devolução dos recursos e aplicação em atividades também relevantes para a municipalidade), devem ser aplicadas a ele as seguintes penas:

1) suspensão dos direitos políticos por três anos; pelo mesmo prazo, proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário; multa civil equivalente à última remuneração percebida no cargo de secretário de saúde.

3) ERNANI NEY DA SILVA

Era Secretário de Finanças na época dos fatos, sendo um dos indicados para movimentar contas pelo ente, incluindo as contas do Fundo Municipal de Saúde (fls. 42).

Em seu depoimento pessoal (fls. 1650 frente e verso), foi categórico ao reconhecer a prática dos atos de improbidade, dizendo:

"os recursos da saúde do município eram utilizados apenas com esta finalidade como regra, sendo que, no caso específico em discussão nesta ação, foi necessário utilizar recursos da saúde para outras obras emergenciais, tais como: desassoreamento do rio Embu Guaçú, locação de caminhão para auxílio no desassoreamento e levantamento da dívida ativa do município".

Apesar de, neste depoimento pessoal, dizer que não sabia de quem partiu a ordem de utilizar as verbas da saúde para outras finalidades, as testemunhas já antes referidas, tal como disseram quanto ao prefeito, confirmaram a participação do secretário de finanças em tais liberações.

O corréu, em sua contestação, assume ter a Administração municipal feito conscientemente tais desvios de recursos da Saúde. para outras despesas descritas na inicial.

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Ademais, foram as testemunhas firmes ao registrarem que 'apenas o Secretário de Finanças e o Prefeito é que determinavam aos funcionários a forma e as contas a serem utilizadas para pagamento das despesas"(fl. 264 confirmada no depoimento judicial).

No mais, as mesmas justificativas já analisadas quando da verificação da conduta do então prefeito são repelidas neste momento pelos argumentos acima registrados.

Evidente, assim, a responsabilidade do então secretário de finanças na liberação das verbas irregulares.

Praticado o ato ímprobo previsto no art. 11 da Lei n.º 8.429/92, fica o responsável sujeito às penas do art. 12, III, do mesmo Diploma Legal, que são:

k) ressarcimento integral do dano, se houver;

1) perda da função pública; m) suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos;

pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente;

proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

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Na fixação das penas previstas, leva-se em conta a extensão do dano causado, assim como o eventual proveito patrimonial obtido pelo agente (parágrafo único do mencionado art. 12).

Destaque-se que não se exige para a aplicação de tais sanções a efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público ou a rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas (art. 21 da LIA).

No caso, não houve proveito patrimonial obtido pelo corréu e os recursos desviados para outras finalidades foram devolvidos à conta específica municipal da Saúde. Além disso, o secretário não mais desempenha função pública.

Assim, considerando a gravidade da conduta do corréu envolvendo quatro atos de desvio, que, como secretário de finanças daquela esfera tinha o dever de zelar pela estreita observância das normas constitucionais e legais financeiras aplicáveis, desviou recursos obrigatórios dos serviços de saúde que se encontravam em situação precaríssima no município de Embu, mas também os demais fatos já destacados anteriormente (devolução dos recursos e aplicação em atividades também relevantes para a municipalidade), devem ser aplicadas a ele as seguintes penas:

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Subseção Judiciária de São Paulo/SP

1) suspensão dos direitos políticos por três anos; pelo mesmo prazo, proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário; multa civil equivalente à última remuneração percebida no cargo de secretário de finanças.

Ante o exposto,

JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO, resolvendo o mérito com fulcro no art. 269, 1, DO CPC, para CONDENAR os réus 1) Nome, 2) NomeGOUVEIA LEITÃO FERREIRA e 3) Nome Nomeàs seguintes penas por prática de improbidade administrativa:

1) suspensão dos direitos políticos por três anos; pelo mesmo prazo, proibição de contratar com o Poder

Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário;

multa civil equivalente à última remuneração percebida em seus respectivos cargos na administração municipal de Embu.

Diante da sucumbência mínima da parte autora, condeno os réus ao pagamento de honorários advocatícios, estes fixados em R$ 00.000,00para cada réu, devidamente corrigidos desde a propositura da ação conforme Resolução n.º 134/2010 do Eg. CJF, à luz do art. 20, § 49 do Código de Processo Civil, considerando o valor atribuído à causa, o grau de zelo necessário para a reunião de provas e o tempo exigido para o serviço.

/

Sem custas ou despesas processuais.

P.R.I. /

1

São Paulo, ±LLLj 2011.

Nome

JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO

Nome

ADVOGADOS ASSOCIADOS

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 2 a VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO.

JFSP-FORUM cIVEL-SPI

08/e2/2011 16:13 h Prol. 2011.eee026835-1

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(00)00000-0000_72.2005.4.03.6100 cP.e821 28.V CIVEL? Jun t da-JFSP

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Autos nº 20219-72.2005.403.6100

1~

Nomee Nome DA SILVA, por sua advogada que esta subscreve, nos autos do processo em epígrafe, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, interpor o presente recurso de APELAÇÃO, requerendo a sua juntada aos autos para o regular processamento e recebimento no duplo efeito.

Em que pese o disposto no art. 18, da Lei nº 7.347/851, requer a juntada do comprovante de

'Art. 18, da Lei nº 7.347/85 ( Lei de Ação Civil Pública):

"Nas ações de que trata esta lei, não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogado, custas e despesas processuais".

No recurso de apelação nº 779.860-5/9, a Colenda Terceira Câmara de Direito Público concedeu o direito de pagamento das custas ao final, com fundamento na Lei da Ação Popular, muito embora a apelação fosse em sede de Ação Civil Pública:

"Cuida-se de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público. . .

"Quanto às despesas de preparo, de acordo com os artigos 10 e 12, da lei 4.717/65, poderão ser pagas a final" (Agravo de Instrumento nº 779.860-5/9)

Nome

ADVOGADOS ASSOCIADOS

recolhimentos da custas de apelação e porte de remessa e retorno.

Termos em que pede deferimento.

Barueri, 08 de fevereiro de 2011.

Nome

OAB/SP nº 228.078

o

Endereço

Tel: (00)00000-0000Fax li (00)00000-0000

www.asbadvogados.com.br

e-mail: asbasbadvogados.coin.br

Nome

ADVOGADOS ASSOCIADOS

RAZÕES DE APELAÇÃO

Autos nº 20219-72.2005.403.6100

Ação Civil Pública

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA TERCEIRA REGIÃO;

COLENDA TURMA; EXECELENTÍSSIMOS DESEMBARGADORES.

.

Em que pese o respeito e admiração de que é merecedor o Meritíssimo Juiz a quo, a r. sentença não merece prosperar, pelas razões a seguir aduzidas.

DOS FATOS

A presente ação versa, em síntese, sobre a utilização de parte dos recursos do SUS para pagamento de despesas diversas das previstas nas Leis nos 8080/90 e 8142/90, à época em que os apelantess exerciam, respectivamente, o cargo de Chefe do Poder Executivo e Secretários de Finanças do Município de Embu.

Tendo em vista o evidente estado caótico do Município de Embu, 04 (quatro) atos administrativos levaram ao uso de verba do SUS para o