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21 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.8.26.0053

Petição - Ação Gratificações e Adicionais

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INSIGNE JUÍZO DA ___ VARA DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE SÃO PAULO - ESTADO DE SÃO PAULO

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Assistência Judiciária (art. 98 do Código de Processo Civil)

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Nome, Brasileiro, Estado Civil, enfermeiro, portador do RG nº 00000-00e do CPF nº 000.000.000-00, residente e domiciliado na EndereçoCEP 00000-000

Nome, Brasileira, Estado Civil, tecnico de radiologia, portador do RG nº 00000-00-X, do CPF nº 000.000.000-00, residente e domiciliado na EndereçoCEP 00000-000

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Nome, Brasileira, Estado Civil, tecnico de radiologia, portador do RG n. 00000-00e do CPF n. 000.000.000-00, residente e domiciliado na EndereçoCEP 00000-000, por sua advogada que esta subscreve, vêm, respeitosamente à presença de Vossa Excelência propor a presente

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AÇÃO DECLARATÓRIA

com fundamento no artigo 319 e seguintes do Código de Processo Civil, Lei nº 12.153/09 e demais dispositivos aplicáveis à espécie em face da

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FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO - FESP, pessoa jurídica de direito público, inscrita no CNPJ nº 00.000.000/0000-00, que recebe intimações/citações na EndereçoCEP 00000-000, em razão dos fatos e fundamentos a seguir aduzidos, deixando para requer ao final.

DOS FATOS

Os Requerentes são SERVIDORES PÚBLICOS

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ESTADUAIS, titulares de cargo efetivo, pertencentes aos quadros da Secretaria da Saúde, e recebem a vantagem pecuniária denominada PRÊMIO DE INCENTIVO.

Contudo, a requerida não tem calculado o PRÊMIO DE INCENTIVO sobre os 13º SALÁRIOS, TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO e SEXTA PARTE , em total afronta as Constituições Federal e Estadual.

Os requerentes não tendo outra alternativa, vêm a

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juízo requerer o pagamento dos 13º SALÁRIOS, TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO e SEXTA PARTE sobre a parte fixa (50%) do PRÊMIO DE INCENTIVO .

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DO DIREITO

A Lei Estadual 8.975/94 concedeu o Prêmio de Incentivo, inicialmente aos servidores em exercício na Secretaria da Saúde,

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com o intuito de incrementar a produtividade e o aprimoramento da qualidade dos serviços prestados.

Artigo 1º - Poderá ser concedido, em caráter experimental e transitório, pelo prazo de 12 (doze) meses, prêmio de Incentivo aos servidores em exercício na secretaria da saúde, objetivando o incremento da produtividade e o aprimoramento da qualidade dos serviços prestados na área da saúde, mediante avaliação dos seguintes fatores:

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O prêmio de incentivo, inicialmente, assumia caráter experimental e transitório, dispondo a lei de criação o prazo de 12 meses para o seu pagamento.

O caráter experimental e transitório do prêmio de incentivo fora mantido pela Lei 9.185/95, que alterou a lei anterior, e estendeu o benefício também aos servidores em exercício nas Autarquias vinculadas à Secretaria da Saúde.

Artigo . Ficam acrescentados à Lei n. 8.975, de 25 de novembro de 1994, os dispositivos a seguir relacionados:

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II. o Artigo 4º-A:

"Artigo 4º- A. O disposto nesta lei aplica-se aos servidores das autarquias vinculadas à Secretaria da Saúde, desde que não estejam percebendo ou venham a perceber, vantagem pecuniária, de qualquer natureza ou sob qualquer fundamento retribuída mediante recursos

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provenientes do Ministério da Saúde/Sistema Único de Saúde - SUS/SP."

Em seguida, a Lei 9.463/96, eliminou qualquer

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período temporal para o pagamento do prêmio de incentivo, conferindo-lhe, portanto, nítido caráter permanente .

Artigo 1º - Poderá ser concedido, aos servidores em exercício na Secretaria da saúde, Prêmio de incentivo, objetivando o incremento da produtividade e o aprimoramento da qualidade dos serviços e das ações executadas pela referida Secretaria, mediante avaliação dos seguintes fatores:

O Decreto Estadual nº. 41.794/97, que dispõe sobre

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a concessão do Prêmio de Incentivo aos servidores em exercício na Secretaria da Saúde e autarquias, teve seu artigo 3º alterado pelo Decreto Estadual nº 42.955/98, confirmando o caráter permanente do prêmio de incentivo ao estabelecer o pago mensalmente.

Artigo - Os dispositivos adiantes mencionados do Decreto nº 41.794 , de 19 de maio de 1997, passam a vigorar com a seguinte redação:

I - o artigo 3º : "Artigo 3º. O Prêmio de Incentivo será pago mensalmente e terá

como composição percentual máxima o que se segue:(...)"; (g.n.)

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Assim explana, o venerável jurista Hely Lopes Meirelles:

[...] tem-se que o Prêmio de Incentivo nasceu com caráter transitório, mas adquiriu natureza dúplice. Metade de seu valor é pago indiscriminadamente a todos os servidores vinculados à Secretaria de Saúde. Não visa retribuir a prestação de serviço em condições

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anormais, o desempenho de funções especiais ou a remunerar condições pessoais do servidor (Direito Administrativo Brasileiro, 35a edição, Editora Malheiros, pp. 493/494).

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Portanto, resta claro que a vantagem tem natureza remuneratória, e como tal, deve compor o cálculo do 13º salário, terço constitucional de férias, do adicional por tempo de serviço e da sexta parte, uma vez que, dos cálculos destas verbas excluem-se, apenas, aquelas de natureza indenizatória, dentre as quais, não se inclui a parte fixa do Prêmio de Incentivo.

DO REFLEXO SOBRE 13º SALÁRIO E TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS

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Conforme garante o artigo , inciso VIII, da Constituição Federal, o 13º salário será pago com "base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria".

No tocante ao terço constitucional de férias, assegura a Carta Magna, consoante disposto no artigo inciso XVII, "o gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal".

Assim, não assiste razão para a exclusão da parte fixa do prêmio de incentivo na base de cálculo do 13º salário e terço

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constitucional de férias, concluindo, portanto, que o artigo , parágrafo único da Lei 8.975/94, dispõe de maneira equivocada, quando veda expressamente a sua incidência sobre o 13º SALÁRIO e TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS .

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O dispositivo supracitado, afronta diretamente a Constituição Federal, em seu artigo , que assegura a qualquer trabalhador rural ou urbano o direito ao 13º salário com base na remuneração integral e ao gozo de férias remuneradas acrescidas de 1/3 do salário normal , vejamos:

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Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

VIII. décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;

(...)

XVII. gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal ;

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O procedimento que vem adotando a Requerida, é uma clara violação ao artigo 124, § 3º da Constituição Estadual e o artigo , § 1º da Lei Complementar nº 644/89.

Artigo 124 - Os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações instituídas ou mantidas pelo Poder Público terão regime jurídico único e planos de carreira.

§ 3º - Aplica-se aos servidores a que se refere o "caput" deste artigo e disposto no art. , IV, VI, VII, VIII , IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII , XVIII, XIX, XX, XXII, XXIII e XXX da Constituição Federal.

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Artigo . O décimo terceiro salário de que trata o artigo 39, § 2º, combinado com o artigo , inciso VIII, da Constituição Federal, será pago anualmente, em dezembro, a todos os servidores públicos civis e militares do Estado, devendo ser calculado com

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base na remuneração integral ou no valor dos proventos de aposentadoria ou reforma a que fizerem jus naquele mês.

§ 1º - Para os fins desta lei complementar, entende-se por remuneração integral a soma de todos os valores percebidos pelo

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servidor em caráter permanente , compreendendo:

Portanto, a parte fixa do prêmio de incentivo deve incidir na base de cálculo do 13º salário e terço constitucional de férias, sob pena de total afronta as Constituições Federal e Estadual.

DA BASE DE CALCULO DO ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO E SEXTA-PARTE

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Os Requerentes têm direito a inclusão da parte fixa do Prêmio de Incentivo na base de cálculo do ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO e da SEXTA PARTE, conforme dispõe o artigo 129 da Constituição estadual:

"Ao servidor público estadual é assegurado o percebimento do adicional por tempo de serviço , concedido no mínimo, por quinquênio, e vedada a sua limitação, bem como a sexta-parte dos vencimentos integrais , concedida aos vinte anos de efetivo exercício, que se incorporarão aos vencimentos para todos os

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efeitos, observado o disposto no artigo 115, XVI, desta Constituição".

Preliminarmente, cumpre destacar, que não apenas a sexta parte deve incidir sobre os vencimentos integrais, uma vez que, o texto constitucional não permite interpretação restritiva,

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devendo ser adotada a mesma base de cálculo também para o adicional por tempo de serviço.

No que tange às verbas eventuais, não se pode

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olvidar os lineamentos bem definidos pelo E. Desembargador José Santana, nos autos da apelação cível nº. 780.820.5/0-00:

"As verbas eventuais, normalmente excluídas da base de cálculo desses adicionais ex facto temporis, dizem respeito tão somente à parcelas de caráter assistencial ou pagamentos isolados, que não constituem remuneração pela contraprestação do efetivo desempenho das funções, tais como despesas ou diárias de viagens, auxílio alimentação, auxílio transporte e auxílio funeral."

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Dos fundamentos até aqui expendidos extrai-se, inevitavelmente, a conclusão de que 50% do Prêmio de Incentivo não se inclui dentre as verbas eventuais, devendo portanto, integrar a base de cálculo do adicional por tempo de serviço e da sexta parte.

JULGAMENTO DO IRDR-TEMA 7

Tendo em vista as demandas repetitivas sobre o tema, o Tribunal de Justiça houve por instaurar Incidente de Resolução

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de Demandas Repetitivas - IRDR, para análise da inclusão do Prêmio de Incentivo à Qualidade PIQ no cálculo do 13º salário, terço constitucional de férias, quinquênios e sexta parte.

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O incidente foi julgado em 10 de novembro de 2017 sendo favorável à inclusão da parte fixa do Prêmio de Incentivo ao cálculo do 13º salário, terço constitucional de férias, quinquênio e sexta parte.

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Deste modo, conclui-se que somente 50%(cinquenta por cento) do valor pago do Prêmio Incentivo (parte fixa) deve incidir sobre os adicionais temporais (quinquênio e sexta parte), bem como, sobre o terço constitucional de férias e o décimo terceiro salário, em razão do caráter geral assumido pela aludida vantagem.

"INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS

Prêmio de Incentivo Leis Estaduais nº 8.975/94, 9.185/95 e

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9.463/96 e Decreto nº 41.794/07 Tese firmada: Inclusão de 50% do valor do prêmio de incentivo no cálculo do 13º salário, férias, terço constitucional de férias, quinquênio e sexta parte Possibilidade Vantagem de caráter permanente , que integra a remuneração do servidor Aplicação no caso concreto: Sentença de procedência parcialmente reformada Reexame necessário e recurso voluntário parcialmente providos."( TURMA ESPECIAL PÚBLICO São Paulo, 10 de novembro de 2017.Moreira de Carvalho Relator )(grifo nosso)

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Neste mesmo sentido, acatando ao supra julgado, vem sendo decidas as demandas no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

PRÊMIO DE INCENTIVO Servidores Públicos Estaduais Pretensão ao cômputo do Prêmio de Incentivo, instituído pela Lei Estadual nº 8.975/94, no cálculo do 13º salário, terço constitucional de férias e

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adicionais temporais Possibilidade Vantagens que devem incidir sobre a parte fixa do benefício (50%), que assumiu caráter geral, incorporando-se aos vencimentos dos servidores Inteligência do art. 3º, I, do Decreto Estadual nº 41.794/97 Observância à decisão da

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Turma Especial, no IRDR nº 0056229-24.2016.8.26.0000 Apostilamento do direito. R. Sentença mantida . CONSECTÁRIOS LEGAIS Observância ao foi decidido pelas Cortes Superiores nos temas 810, do STF e 905 do STJ. Recurso da FESP desprovido. (TJSP. AC 1039435-38.2019.8.26.0053. Rel. NomeEduardo Pachi. 06.05.2020). (grifo nosso).

APELAÇÃO CÍVEL SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS DA SECRETARIA DA SAÚDE PRÊMIO DE INCENTIVO LEIS ESTADUAIS n.º 8.975/94, 9.185/95 e 9.463/96 Prêmio de Incentivo Inclusão no

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décimo-terceiro salário, no terço constitucional de férias e nos adicionais temporais Admissibilidade Vantagem de caráter permanente, que integra a remuneração do servidor, no que tange à parcela fixa de 50% - Tese fixada no IRDR n.º 0056229- 24.2016.8.26.0000 (Tema n.º 07) Juros e correção monetária Lei nº 11.960 000/09 Observância da orientação do E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 00.000 OAB/UF(Tema nº 810) e do Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.00.000 OAB/UF (Tema nº 905) Pedido julgado procedente Manutenção da r. sentença Majoração de honorários em sede recursal Exegese do artig 85 8§ 1111 11, CPC PC PC Recurso desprovido, com observação. (TJSP. AC 1049705-

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29.2016.8.26.0053. Rel. Osvaldo de Oliveira. 07.04.2020). (grifo nosso).

Deste modo, resta claro o direito dos Requerentes à inclusão de 50% do PRÊMIO DE INCENTIVO na base de cálculo dos 13º SALÁRIOS, TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO e SEXTA PARTE percebidos, bem como ao

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PAGAMENTO da DIFERENÇA da IMPORTÂNCIA paga A MENOR a este título, respeitado o lapso prescricional, uma vez que o errôneo critério de pagamento entra em conflito com a Constituição Federal e Estadual vigentes, bem como, com a doutrina e jurisprudência.

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DA PECULIARIDADE DAS PARTES

1. O requerente Nomepede os reflexos do PRÊMIO DE INCENTIVO sobre adicional por tempo de serviço.

2. O requerente Nomepede a incidência do PRÊMIO DE INCENTIVO sobre 13º salário, terço constitucional de férias, adicional por tempo de serviço e sext parte .

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3. O requerente Nomepede a incidência do PRÊMIO DE INCENTIVO sobre 13º salário, terço constitucional de férias, adicional por tempo de serviço e sexta-parte.

DA JUSTIÇA GRATUITA

Os requerentes fazem jus aos benefícios da Assistência Judiciária nos termos do art. 98 do Código de Processo Civil, face

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a insuficiência de recursos para arcar com as custas processuais sem prejuízo do próprio sustento e/ou de suas famílias.

O entendimento majoritário do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, bem como nas Turmas dos Colégios Recursais, tem entendido:

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Agravo de instrumento. Recurso interposto contra a r. decisão que indeferiu a gratuidade processual ao agravante. Justiça gratuita que é direito constitucional (art. , inciso LXXIV, da CF/88) e pode ser requerida por qualquer das partes e a qualquer tempo, mediante simples declaração, que só não se defere ou se revoga se as

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circunstâncias desmentirem a alegação de carência. Contratação de advogado particular que não obsta a concessão do benefício, tampouco afasta a presunção de hipossuficiência decorrente da declaração de carência. Não se exige um estado de pobreza extremada, mas apenas a ausência de recursos para suportar os encargos inerentes à lide. Precedentes jurisprudenciais. Elementos dos autos que recomendam a concessão do benefício, à vista da inaptidão financeira atual. Ausência de prova da capacidade econômica do agravante para suportar as despesas processuais, sem prejuízo de seu sustento e de sua família. Servidor público municipal (motorista de ambulância), cuja renda mensal líquida ordinária gira em torno de R$

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3.500,00 e o rendimento tributável anual não ultrapassa R$ 00.000,00. Comprovação de gastos familiares com plano de saúde para dois filhos gêmeos, de aproximadamente cinco anos de idade. Extratos bancários que denotam módico padrão de vida e corroboram a presunção de hipossuficiência, compatível com a gratuidade postulada. Ausente indício de que o patrimônio financeiro declarado pelo agravante em 31/12/2018 (saldo bancário de R$ 00.000,00e disponibilidade em espécie de R$ 00.000,00) subsista atualmente. Agravados que não lograram evidenciar o descabimento da benesse, deixando de demonstrar a atual aptidão financeira do agravante para arcar com os custos inerentes ao acesso à Justiça. Decisão reformada. Agravo de

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instrumento provido.

(TJSP; Agravo de Instrumento 2042515-21.2020.8.26.0000; Relator (a): NomeDias Motta; Órgão Julgador: 26a Câmara de Direito Privado; Foro de Bilac - Vara Única; Data do Julgamento: 15/05/2020; Data de Registro: 15/05/2020)

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AGRAVO DE INSTRUMENTO - JUSTIÇA GRATUITA - RENDA INFERIOR A TRÊS SALÁRIOS MÍNIMOS E DECLARAÇÃO - CONDIÇÃO DE NECESSITADO (LEI 1.060/50)- Indeferimento de pedido de justiça gratuita em primeiro grau - Para obter assistência jurídica integral e gratuita basta que a parte alegue a insuficiência

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de recursos para o pagamento de custas processuais e de honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família, entretanto, é necessária a prévia comprovação documental de possibilidade financeira, antes do indeferimento do pedido ( CPC/2015, art. 99, §§ 2º e )- Preenchimento dos requisitos legais - Renda mensal líquida inferior a três salários mínimos, que é insuficiente para cobrir as despesas familiares e custear o processo - Agravante que pode ser enquadrado na condição de "necessitado" a que alude a Lei n.º 1.060/50 - Benefício da justiça gratuita deferido - Decisão agravada reformada. EFEITO TRANSLATIVO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO -

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EXTINÇÃO, DE OFÍCIO, DA EXECUÇÃO - Impossibilidade, porém de início da fase de execução - Nulidade da execução, por iliquidez do título executivo judicial - Necessidade do prévio apostilamento para fins de definição do termo final das parcelas devidas - Obrigação de fazer que deve anteceder a obrigação de pagar - Inexigibilidade do título Inteligência do art. 910, do CPC - Critérios estabelecidos para o cumprimento primeiramente da obrigação de fazer, em audiência de conciliação, realizada no dia 26/03/2019, entre a FESP, ora agravada, e a entidade de classe APEOESP, sindicato que ingressou em juízo com a ação coletiva e que representa a parte agravante - Ausência de título hábil - Nulidade da fase executiva decretada de ofício - Extinção

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do processo, sem julgamento do mérito, com fundamento no art. 485, inc. VI, do CPC - Recurso provido para conceder os benefícios da Justiça gratuita ao agravante , com extinção, de ofício, da execução subjacente.

(TJSP; Agravo de Instrumento 2278972-05.2019.8.26.0000; Relator (a): Ponte Neto; Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito Público; Foro de

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Pirapozinho - 1a Vara Judicial; Data do Julgamento: 05/02/2020; Data

de Registro: 05/02/2020)

Assim, conforme consta nos autos, os requerentes

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auferem rendimentos módicos , ademais, o valor atribuído à causa é significativo, mesmo levando em conta tratar-se de litisconsórcio ativo, além disso, a demanda reivindica diferenças salariais, o que redunda a presunção de que não podem arcar com os custos processuais sem comprometer o próprio sustento.

Os requerentes buscam na presente demanda a revisão de seus vencimentos, que não são abastados, preferiam estes receber de forma correta ao ajuizar a presente demanda.

Assim, por não terem condições de arcar com as

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custas processuais, para ter direito à revisão de seus vencimentos, requer que seja deferida a gratuidade processual aos requerentes.

DA AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO

Os requerentes de maneira expressa manifestam seu DESINTERESSE na auto composição, conforme preceito contido no art. 334, § 5º, do Código de Processo Civil.

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DAS PROVAS

Apesar de tratar somente de matéria de Direito, os requerentes, ad cautelam , protestam pela produção de todas as provas em direito admitidas, sem a exclusão de nenhuma, as quais, desde já, ficam expressamente pugnadas.

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Na hipótese dos autos, deve aplicar-se a DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA , disposta no artigo 373, § 1º do CPC, na qual se admite que o juiz, diante das peculiaridades do caso, observe não apenas a regra

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estática e rígida contida no diploma processual, na qual deve-se observar as reais possibilidades de cumprir com o ônus probatório, atribuindo a quem tem os meios para fazê-lo, de modo a trazer efetividade e justiça ao processo.

DO VALOR DA CAUSA

Em se tratando de ação visando parcelas vencidas e vincendas, dá-se à causa o valor de R$ 00.000,00, atendendo os devidos fins de liquidação de sentença e a prescrição quinquenal das parcelas, observando ainda, que tal

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valor deverá ser devidamente atualizado em juros e correção monetária até efetivo pagamento dos valores.

DOS REQUERIMENTOS

Ante todo o exposto, requer:

- Seja a presente julgada totalmente PROCEDENTE, para DECLARAR o direito dos Requerentes à inclusão DA PARTE FIXA, ou seja 50% do PRÊMIO DE INCENTIVO À SAÚDE na base de cálculo dos 13º SALÁRIOS, TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, ADICIONAL POR

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TEMPO DE SERVIÇO e SEXTA PARTE percebidos, CONDENANDO, ainda, a Requerida, na respectiva OBRIGAÇÃO DE FAZER - integrar o VALOR nos proventos mensais;

- seja a Requerida CONDENADA também, ao PAGAMENTO da DIFERENÇA dos valores NÃO PAGOS anteriormente, retroativamente,

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desde a época do início do recebimento, respeitando a prescrição quinquenal devidamente atualizados, acrescidos de correção monetária desde quando devidas as parcelas e juros de mora a contar da citação até a data do efetivo pagamento;

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- sejam aplicados os preceitos contidos no artigo 497 do Código de Processo Civil, para o cumprimento da obrigação de fazer;

- seja a requerida CONDENADA no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, calculado sobre o valor de cada condenação;

- sejam concedidos os benefícios da JUSTIÇA GRATUITA, art. 98 do Código de Processo Civil;

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- que NÃO seja designada audiência de conciliação, art. 334 § 5º do Código de Processo Civil;

- seja declarado o caráter de NATUREZA ALIMENTAR, por se tratar de dívida de valor não pago oportunamente;

Requer, outrossim, sejam as futuras publicações realizadas em nome dos advogados, Dra. Nome, inscrita na 00.000 OAB/UF, Dra. Nome, inscrita na 00.000 OAB/UFe Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF.

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Por derradeiro, cumpre informar que os contratos de honorários advocatícios encontram-se inclusos no conteúdo explanado nas Procurações.

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É mister ressaltar, que os requerentes não disponibilizaram contato de e-mail, assim, o patrono disponibiliza o seguinte endereço eletrônico para eventual contato: email@email.com.

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Dá-se à causa, o valor de R$ 00.000,00, ressalvando a devida atualização, conforme exposto.

Termos em que,

pede deferimento.

Nome

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00.000 OAB/UF

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