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16 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.5.09.0658

Recurso - TRT09 - Ação Comissão - Atord - contra Itau Unibanco

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DA 2a

VARA DO TRABALHO DE FOZ DO IGUAÇU - PARANÁ

Numeração PJE: 0000000-00.0000.0.00.0000

ITAÚ UNIBANCO S/A, já qualificado nos autos supra, de RECLAMATÓRIA TRABALHISTA proposta por Nome, igualmente qualificada, por suas advogadas e procuradoras infra-assinadas, vem, respeitosa e tempestivamente perante Vossa Excelência, com espeque no artigo 897-A da CLT e 1.022 do CPC, opor os presentes EMBARGOS DE DECLARAÇÃO , pelos seguintes fatos e razões jurídicas:

I. RAZÕES DOS EMBARGOS

1.1. BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS - LIMITAÇÃO A VERBAS

FIXAS

Foram deferidas horas extras à Demandante e na r.; sentença constou: "d) base de cálculo nos termos da Súmula 264 do c. TST, observada a evolução salarial".

Ou seja, a r. sentença embargada se quedou inerte em observar a vedação existente na cláusula oitava, § 2º, das CCT’s dos bancários, que assim prevê:

"O cálculo do valor da hora extra será feito tomando-se por base o somatório de todas as verbas salariais fixas , entre outras, ordenado, adicional por tempo de serviço, gratificação de caixa e gratificação de compensador".

Com efeito, de acordo com a norma convencional em referência, todas as verbas variáveis deverão ser afastadas da base de cálculo das horas extras,

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restando refutada a incidência do art. 457, § 1º, do Texto Consolidado, assim como a aplicação da Súmula 264, do C. TST.

Nesses termos, a cláusula convencional pertinente às horas extras deveria ser fielmente aplicada, sob pena de ser sepultada a negociação coletiva e, por consequência, vilipendiada a norma constante no art. , XXVI, da CF e art. 611, da CLT.

Se aos sindicatos é dado até mesmo pactuar a redução de salários por convenções ou acordos coletivos de trabalho ( Constituição da Republica, art. , inciso VI), podem eles, pelos mesmos instrumentos de negociação, definir a base de cálculo das horas extras.

Note-se que no item "4.4.8." da contestação foi formulado pleito sucessivo nesse particular, verbis:

"(...).

4.4.8.- CRITÉRIOS DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS EM CASO DE CONDENAÇÃO

Em caso de condenação em horas extras, o que não se crê, deverão ser adotados os seguintes critérios:

(...).

- que a base de cálculo observe o disposto na cláusula 8a, § 2º, da CCT dos bancários, sob pena de ofensa aos artigos , XXVI, da Carta Magna, 114 do Código Civil e, ainda, artigo 611, da CLT;

(...)".

Destarte, necessário o acolhimento dos presentes embargos de declaração, de molde a escoimar a omissão em apreço e, como corolário, determinar a observância dos limites impostos pela norma convencional em relação à base de cálculo das horas extras deferidas em favor da Reclamante, excluindo expressamente, desta forma, a possibilidade de inclusão da remuneração variável percebida pela laborista no período, eis que de rigor.

1.2. MINUTOS RESIDUAIS

Durante parte do período imprescrito os controles de jornada restaram integralmente validados por este insigne Juízo.

Desconsiderar não é possível, ademais, que pugnou o Embargante para que, em hipotética condenação ao pagamento de horas extras, fosse aplicado o entendimento contido na norma insculpida no artigo 58 da CLT e, consequentemente, na Súmula 366 do C. TST :

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"(...).

4.4.8.- CRITÉRIOS DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS EM CASO DE CONDENAÇÃO

Em caso de condenação em horas extras, o que não se crê, deverão ser adotados os seguintes critérios:

(...).

- aplicação do § 1º, art. 58 /CLT;

(...)".

Tal requerimento sucessivo acima mencionado, porém, também não foi analisado por este Insigne Juízo, encerrando pequena omissão nesse particular.

Requer-se, assim, sejam acolhidos os embargos de declaração ora opostos para que esse Juízo a quo se manifeste acerca do pedido sucessivo em apreço e, como corolário, estabeleça que sejam desconsiderados os minutos que antecediam e sucediam a jornada de trabalho da obreira, nos moldes do artigo 58, § 1º, do diploma consolidado e da Súmula 366 do Pretório Excelso Trabalhista.

1.3. REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS - FREQUÊNCIA INTEGRAL

Ainda no que tange às horas extras deferidas à Reclamante, constou que "e) por habituais, devem gerar reflexos em descanso semanal remunerado (sábados - previsão em CCT, domingos e feriados) e, com estes em aviso prévio indenizado, 13º salários e férias com 1/3".

No entanto, perfunctória análise do decisum denota que olvidou de observar o mandamento existente no parágrafo primeiro da cláusula 8a das normas coletivas dos bancários:

"CLÁUSULA 8a

As horas extraordinárias serão pagas com o adicional de 50% (cinquenta por cento). Parágrafo Primeiro

Quando prestadas toda a semana anterior, os bancos pagarão, também, o valor correspondente ao repouso semanal remunerado, inclusive sábados e domingos.

(...)".

Em idênticos moldes é a norma do artigo da Lei 605/49, segundo o qual "Não será devida a remuneração quando, sem motivo justificado, o empregado não tiver trabalhado durante toda a semana anterior, cumprindo integralmente o seu horário de trabalho".

Em contestação foi formulado pedido nesse aspecto:

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"(...).

4.4.8.- CRITÉRIOS DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS EM CASO DE CONDENAÇÃO

Em caso de condenação em horas extras, o que não se crê, deverão ser adotados os seguintes critérios:

(...).

- Somente na hipótese de frequência integral, durante toda a semana, poderá haver reflexos em DSRs, conforme previsão convencional (§ 1º das cláusulas Sétima e Oitava) e art. , da Lei 605/49.

(...)".

Necessário, portanto, o acolhimento dos presentes embargos declaratórios a fim de que, sanando a omissão apontada, limite-se a incidência de reflexos em repousos semanais remunerados apenas àquelas semanas em que se verificou frequência ao trabalho todos os dias , eis que de rigor.

1.4. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA - DECISÃO DA ADC 58 DO C. STF

Esta Meritíssima Vara sentenciante entendeu "Os critérios de apuração dos juros e correção monetária deverão ser fixados pelo juízo da execução".

Porém, é certo que quando do julgamento da ADC nº 58/59, em sessão realizada em 18/12/2020, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu a aplicação do Índice Nacional de Preço ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), na fase pré-judicial, e, a partir do ajuizamento, a aplicação da Taxa SELIC .

Oportuno destacar que a r. decisão do STF é expressa quanto à aplicação única da SELIC , ou seja, sem incidência autônoma de correção monetária e juros legais :

"Além disso, entendo que devemos realizar apelo ao Legislador para que corrija futuramente a questão, equalizando os juros e a correção monetária aos padrões de mercado e, quanto aos efeitos pretéritos, determinarmos a aplicação da taxa Selic, em substituição à TR e aos juros legais , para calibrar, de forma adequada, razoável e proporcional, a consequência deste julgamento." (STF, ADC nº 58, Relator: Min. Gilmar Mendes, DJE 07/04/2021)

Portanto, evidente que a taxa SELIC engloba juros de mora, não podendo ser cumulada com a aplicação de outros índices de atualização monetária:

"(...) A incidência de juros moratórios com base na variação da taxa SELIC não pode ser cumulada com a aplicação de outros índices de atualização

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monetária, cumulação que representaria bis in idem ." (STF, ADC nº 58, Relator: Min. Gilmar Mendes, DJE 07/04/2021)

Como se trata de tese obrigatória fixada pelo Pleno do E. STF em julgamento de ação de controle concentrado de constitucionalidade, o efeito vinculante da decisão "deve ser observado desde a sessão em que foi proferida", sem necessidade de aguardar-se o trânsito em julgado (STF, Rcl 16031 MC / SP, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, j. 21/08/2013, pub. DJE nº 167, divulgado em 26/08/2013, g.n.).

Destarte, considerando-se que a conclusão adotada pelo Superior Pretório detém caráter vinculante para todos os processos em que se discute a tese jurídica descrita, pugnam os Embargantes para que este Augusto Juízo esclareça qual o fundamento que adota para não seguir, na sentença, a diretriz dos arts. 927, I, do NCPC e 102, § 2º, da CF e afastar a aplicação da tese jurídica obrigatória à hipótese dos autos, inclusive promovendo efeito modificativo, caso se entenda necessário .

Tem-se certeza de que Vossa Excelência examinará o requerimento ora formulado "com espírito de compreensão, presente a angústia das partes e dos representantes processuais, no que visam ao aprimoramento da prestação jurisdicional" (STF, Tribunal Pleno, SL 16/AgR-ED, Rel. Min. Marco Aurélio in DJU de 31.01.2008).

1.5. SÚMULA 381 DO C. DO TST

Também para evitar desnecessárias discussões em fase de execução, pugna-se para que se esclareça se deverá ser aplicada a intelecção preconizada pela Súmula 381 do C. TST, consoante requerido em peça defensiva.

Destarte, são manejados os presentes embargos declaratórios para que esta Meritíssima Vara se manifeste acerca da omissão que avultou com a ausência de enfrentamento do pedido sucessivo em questão.

1.6. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS - DECADÊNCIA

De outra parte, requer-se seja sanada a omissão quanto ao seguinte pedido formulado no item "IX" da peça de resistência do Embargante:

"Portanto, relativamente aos fatos geradores ocorridos a partir de 5 de março de 2009, considerando que não há hipótese de suspensão ou de interrupção do prazo decadencial para constituição do crédito previdenciário, impõem-se a necessidade de

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que seja reconhecida a decadência das contribuições previdenciárias cujos fatos geradores tenham ocorrido há mais de 5 anos da decisão que determinar o pagamento do crédito trabalhista deferido nestes autos".

1.7. MULTA PREVISTA NO ART. 523 DO NCPC

Outrossim, olvidar não é possível que a SDI-1 do C. TST, recentemente, ao promover julgamento de processo submetido à sistemática dos recursos repetitivos (IRR 1786.24.2015.5.04.0000), firmou intelecção no seguinte sentido:

"(...).

2. FIXAÇÃO DE TESE JURÍDICA NO IRRR

Do quanto exposto, em conclusão, adota-se a seguinte tese jurídica no presente Incidente:

" A multa coercitiva do art. 523, § 1º, CPC/2015 não é compatível com as normas vigentes da CLT por que se rege o Processo do Trabalho, ao qual não se aplica ".

Dito isso, urge que seja esclarecido, desde já, se deverá ser aplicado referido entendimento ao caso em tela, escoimando a omissão que avultou com a ausência de análise do pedido sucessivo formulado nesse particular na última página da contestação.

II. DO CARÁTER INFRINGENTE DOS EMBARGOS

A existência das pequenas máculas acima apontadas autoriza o manejo dos Embargos Declaratórios e, mais, possibilita o agasalho de pedido declaratório cumulativamente com o de efeito modificativo, como previsto expressamente pelo artigo 897-A e parágrafo único do Estatuto Consolidado.

Destarte, o remédio próprio são os presentes Embargos de Declaração, através dos quais o Meritíssimo Juízo prolator, certamente lhes outorgando provimento, corrigirá as máculas apontadas e dará novos contornos à condenação, tudo nos moldes da fundamentação supra.

Além do mais, à possibilidade de prolação de uma decisão integrativa e melhor fundamentada deve sempre ser recebida em regozijo, uma vez que confere maior garantia e"accountability"às partes, bem assim tem o condão de evitar a instauração de discussões que se revelem iníquas na liquidação do pleito. Justamente por isso é que a jurisprudência consagra:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - ADVOGADO ENTRE A CRUZ E A ESPADA - O fenômeno da preclusão, da incompreensão, da omissão, contradição e do erro material deixa o advogado entre a cruz e a espada: interpõe ou não embargos de

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declaração? O dilema é resolvido pela interposição, afinal , quanto mais clara a decisão , melhor para todos . (...) Não evidenciada a intenção de protelar o feito, mas, sim, de resguardar o direito à ampla defesa , com a interposição de embargos em apenas uma oportunidade, exclui-se a cominação imposta. (TRT 9a R.; Proc. 08620-2011-018-09-00-7; Ac. 40121/2012 - 6a T.; Rel. Des. Nome; Publicado no DEJT em 04-09-2012)

Impende observar.

III. TEMPESTIVIDADE

Saliente-se a tempestividade desta medida horizontal, eis que a decisão embargada foi publicada em 16/03/2022 (quarta-feira), tendo o quinquídio legal em dias úteis, nos termos do art. 775 da CLT, iniciado em 17/03/222 (quinta-feira), findando em 23/03/2022 (quarta-feira).

IV. REQUERIMENTO FINAL

Diante do exposto, requer-se o conhecimento dos presentes embargos de declaração e a outorga de provimento, com a eliminação das máculas apontadas e consequente atribuição de efeito modificativo, tudo nos moldes ora postulados, através da prolação de nova decisão que se integrará à anteriormente proferida.

Termos em que, pede deferimento.

Curitiba, 21 de março de 2022.

NomeJ. Filla

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

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