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Petição - TJSP - Ação Anulação de Débito Fiscal - Mandado de Segurança Cível

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20 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.8.26.0506

Petição - TJSP - Ação Anulação de Débito Fiscal - Mandado de Segurança Cível

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EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 1º VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE RIBEIRÃO PRETO - ESTADO DE SÃO PAULO.

Processo 0000000-00.0000.0.00.0000.

1º Ofício da Fazenda Pública.

O MUNICÍPIO DE RIBEIRÃO PRETO , por intermédio de seu procurador, instrumento de mandato anexo, vem, respeitosamente, ante V. Excelência, nos autos do processo em referência, MANDADO DE SEGURANÇA - Anulação de Débito Fiscal , movido por Nome, para informar e requerer nos seguintes termos:

A Secretaria Municipal dos Negócios Jurídicos já foi intimada para se manifestar nos autos em nome do município, na qualidade de assistente litisconsorcial, conforme estabelece a lei que rege o mandando de segurança.

Todavia, consultando os autos do processo em epígrafe, observa que ainda não se deu a devida intimação da autoridade coatora até a presente data.

Em razão da matéria aqui tratada, enquadramento de pessoas nos benefícios fiscais previstos no regime tributário "SUPER SIMPLES", Lei Complementar 123/06, modificada pela LC 147/14, resta evidente interesse na decisão que será proferida, com o que já requer sua admissão como assistente litisconsorcial da autoridade impetrada, nos termos do artigo 50 e seguintes, do Código de Processo Civil c/c artigo , inciso II, parte final, da Lei 12.016/2009 .

Por economia processual, embora ainda não juntadas nos autos as informações da autoridade competente, sobretudo, em razão de que as preliminares e razões de mérito que invoca se tratam de matéria exclusivamente de direito, já seguem as primeiras manifestações do município, por se tratarem de arguições que independem das informações que virão, com certeza, no momento oportuno, se ainda for o caso.

N. termos,

p. deferimento. Ribeirão Preto-SP, 03 de julho de 2015.

Nome.

Procurador do Município.

00.000 OAB/UF.

Processo 0000000-00.0000.0.00.0000.

1º Ofício da Fazenda Pública.

MM. Juiz de Direito :

PRELIMINARES .

1. DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DA

AUTORIDADE IMPETRADA.

A impetrante alega que fez pedido administrativo para sua inclusão no "SUPER SIMPLES", com fundamento na Lei Complementar 147/2014 e teve esse pedido negado pela Nome. É o que se dessume das suas razões na petição inicial.

A Secretaria Municipal dos Negócios Jurídicos já foi intimada para se manifestar nos autos em nome do município na qualidade de assistente litisconsorcial, conforme estabelece a lei que rege o mandando de segurança. Todavia, consultando os autos do processo em epígrafe, observa-se que ainda não se deu a devida intimação da autoridade coatora até a presente data.

Inicialmente, o autor impetrou o mandado de Segurança em face da "Nome" e, por ordem da Juíza de Direito, aditou a inicial para fazer figurar como autoridade coatora quem de direito. A impetrante optou por incluir o "Nome", conforme se dessume dos autos.

A Prefeita Municipal não foi ainda devidamente intimada a prestar informações. Todavia, embora a Prefeita Municipal ainda não tenha sido devidamente intimada para prestar informações, pelo desencadear do processo, com certeza o será, oportunamente.

Como esta Secretaria Municipal dos Negócios Jurídicos já tomou ciência da existência da ação, por intimação judicial, toma a iniciativa de requerer a extinção do processo sem julgamento de mérito já em sua primeira manifestação, porquanto invoca ausência de pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo ( artigo 267, IV, do CPC ), em razão da falta de condição essencial da ação, vale dizer, em razão de ilegitimidade de parte ( artigo 267, Inciso VI, do CPC ).

Ademais, de não se olvidar que essa preliminar traduz matéria de direito passível de cognição de ofício pelo Magistrado (CPC 301 § 4º) .

Com efeito, o impetrante descumpre a lei que rege o mandado de segurança. Informa na sua inicial :

"(...) ocorre que com a edição da Lei Complementar nº 147 de 07.08.2014 que permite ao contribuinte optar pelo regime do imposto denominado"SUPER SIMPLES"até o dia 31 de janeiro de 2015, a Requerente contabilmente deu entrada em pedido formal nesse sentido que prevê sua utilização por meio unicamente eletrônico e esbarrou na oposição da Requerida que, com base no artigo 17, inciso V da Lei Complementar 123/2006 nega essa pretensão porquanto haveria débito a ser satisfeito para com esta, não aceitando por via de consequência que a primeira dela se valha o que viola o direito líquido e certo da contribuinte demandante e que discute em juízo a legalidade da tributação de impostos e taxa que lhe foi imposta em período de comprovada inatividade".

Por primeiro, de se destacar que, quando o impetrante alega que "esbarrou na oposição da Requerida" está se referindo à Nome, ente que elegeu para o polo passivo na petição inicial, deixando claro, também, que fez o requerimento por meio eletrônico .

Quando instado a corrigir o polo passivo, nos termos da r. decisão que apreciou a liminar, fls. 263/264, o fez apenas para pedir que "fique constando como Impetrado o Nome MUNCIPAL DE RIBEIRÃO PRETO" (sic), sem qualquer esclarecimento de que forma esse agente público teria, por meio eletrônico, obstado a sua pretensão.

É certo que a negativa da inclusão do impetrante em programa fiscal não se deu por ato direto da atual Prefeita Municipal, mesmo porque não há qualquer documento trazido com a inicial que demonstre esse fato. Até mesmo ofende ao princípio da razoabilidade pensar assim.

Acontece que a Lei Federal 12.016, de 07 de agosto de 2009 , que disciplina o mandado de segurança individual e coletivo e dá outras providências, exige o apontamento da autoridade coatora , nos seguintes termos:

"Art. 1º. Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça .

Art. 6º. A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições .

§ 1o No caso em que o documento necessário à prova do alegado se ache em repartição ou estabelecimento público ou em poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo por certidão ou de terceiro, o juiz ordenará, preliminarmente, por ofício, a exibição desse documento em original ou em cópia autêntica e marcará, para o cumprimento da ordem, o prazo de 10 (dez) dias. O escrivão extrairá cópias do documento para juntá-las à segunda via da petição.

§ 2o Se a autoridade que tiver procedido dessa maneira for a própria coatora, a ordem far-se-á no próprio instrumento da notificação.

§ 3o Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática .

No caso presente, o impetrante nomeou como autoridade coatora o" Nome". No entanto, já informado pelo próprio autor que a recusa de sua inscrição no programa fiscal" SUPER SIMPLES " deu-se por meio eletrônico, pela análise de dados constantes em sistema de dados eletrônicos, mas, de qualquer forma, serviço prestado pelo município através de sua SECRETARIA DA FAZENDA , cuja autoridade subordinante é o titular em exercício da pasta, o SECRETÁRIO MUNICIPAL DA FAZENDA .

Evidente, que não foi a Prefeita Municipal"aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática".

Se assim é, a impetração deve ser desde logo indeferida e o processo extinto sem se dar o seu irregular desenvolvimento, já no nascedouro, visto que, de outro modo, contrariará as disposições do Código de Processo Civil, acima invocadas.

Os Tribunais, desde há muito, ensinam:

"Autoridade coatora é aquela que ordena ou omite a prática do ato impugnado" (cf. RJTESP 90/229; 111/80).

Ademais, havendo equívoco nos dados eletrônicos por qualquer razão, não é a Prefeita Municipal que corrigirá o ato inquinado de ilegal. Nesse sentido:

"Não é autoridade coatora a que não pode corrigir o ato inquinado de ilegal" (cf. RT 508/74; RJTJESP 99/166).

O E. Tribunal Regional Federal da 3º Região já teve o ensejo de decidir que:

"O impetrante deve eleger corretamente a autoridade dita coatora. No rito sumaríssimo do mandado de segurança, não cabe ao juiz, substituindo-se ao interessado, investigar quem deve ocupar o pólo passivo da relação processual" (Boletim do TRF-3º nº 9/67).

E, ainda, o Supremo Tribunal Federal já decretou:

"A autoridade judiciária não dispõe de poder para, em agindo de ofício, substituir, em sede mandamental, o órgão apontado como coator pelo impetrante do writ. Falece-lhe competência para ordenar a mutação subjetiva no pólo passivo da relação processual. Se o Juiz entender ausente, no caso submetido à sua apreciação, a pertinência subjetiva da lide quanto à autoridade indicada como coatora, deverá julgar extinto o processo, sem julgamento de mérito, por inocorrência de uma das condições da ação ( CPC 267 VI), que constitui matéria de direito passível de cognição de ofício pelo Magistrado ( CPC 301 § 4º)" ( RMS 21362, rel. Min. Celso de Mello, j. 14.4.1991, DJU 26.6.1992, p. 10104).

Consequência da impetração incorreta é a carência.

" A errônea indicação de autoridade coatora gera a carência da ação mandamental, não cabendo ao juiz substituir o impetrado, cuja obrigação de correto apontamento cabe ao impetrante "(cf. JTJ 158/267; RSTJ 4/1283).

De se destacar nesse ponto, a título de arremate, que o impetrante não pode eleger indistintamente o Nome, por todo e qualquer ato que se sentir contrariado, ao argumento de que esse é o chefe do Executivo. Não é esse o espírito da lei que rege o mandado de segurança, conforme os dispositivos legais acima colacionados.

A administração Pública está jungida ao princípio da legalidade e da hierarquia , conforme remansoso entendimento constante na farta enciclopédia do DIREITO ADMINISTRATIVO e, também, na jurisprudência pátria. Isso significa dizer que em um Estado de Direito os comandos seguem uma ordem pré-estabelecida, quer de forma ascendente, quer de forma descendente.

Postas todas as razões acima, requer o município, já em sua primeira participação, o julgamento antecipado do feito com extinção do processo sem julgamento de mérito, com fundamento nos artigos 295, II combinado com 267, incisos IV e VI, do Código de Processo Civil .

2. DA FALTA DE PROVA .

Não fosse a preliminar acima, outra pode ser invocada, independentemente da juntada das informações da autoridade impetrada, porquanto, igualmente, matéria de direito apreciável até mesmo de ofício pelo E. Poder Judiciário, já liminarmente.

Esse E. juízo, em sede de análise da liminar requerida, bem captou o seguinte ponto:

"Trata-se de mandado de segurança com pedido liminar objetivando a determinação à autoridade impetrada para que admita a inscrição da impetrante no regime tributário ‘Super Simples Nacional’, independentemente da existência de débitos, já que estão sendo discutidos em ação anulatória em trâmite neste Juízo.

Em que pese o aparente perigo especial da demora e o vigor da argumentação da impetrante, ao menos nesta fase de cognição superficial, não está presente um dos requisitos legais para a concessão da liminar pretendida, já que um dos requisitos para inclusão e manutenção da empresa n regime diferenciado ‘Super Simples Nacional’ é a inexistência de débitos para com as Fazendas Públicas, ou que tais débitos estejam com a exigibilidade suspensa, consoante determina o artigo 17, inciso V, da LC 123/06.

No caso em tela, a impetrante não comprovou a existência de débitos para com a Fazenda Pública Municipal, ou que tais débitos estejam com a exigibilidade suspensa, não se verificando o preenchimento do requisito constante do artigo 17, inciso V, da LC 123/06. Verifica-se, ainda, que a antecipação de tutela pleiteada na ação anulatória de nº 0016190-24.2013, em trâmite nesta Vara, foi indeferida, e não há comprovação nos autos de que tenha a impetrante obtido a suspensão da exigibilidade dos débitos (...)". Grifo não presente no original.

Portanto, no próprio juízo de conhecimento do pedido da liminar, já se anteviu a ausência da juntada de documentos que deveriam ter acompanhado a petição inicial, vale dizer, prova que daria ao autor direito à sua inclusão no regime tributário" Super Simples Nacional ".

Ora, o Mandado de Segurança é ação civil de rito sumário especial que tem por objeto a proteção de direito líquido e certo não amparado por habeas corpus, violado ou ameaçado por ato de autoridade.

É ação de prova constituída, que não comporta dilação probatória, sendo que todos os documentos necessários à comprovação dos fatos alegados devem ser juntados com a inicial.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça, apreciando o RMS nº 4.358-8, sendo Relator o Ministro ADHEMAR MACIEL, já teve a oportunidade de decidir:

"A essência do processo de mandado de segurança está em ser ele um ‘processo de documentos’ (URKUNDENPROZESS), exigindo prova pré- constituída. Quem não prova de modo insofismável com documentos o que deduz na inicial não tem a condição especial da ação de mandado de segurança. Logo, o julgador não tem como chegar ao mérito do pedido e deve extinguir o processo por carência de ação."(DJU, 19 dez. 1994, p. 35.332).

Mandado de segurança, portanto não é instrumento adequado para a discussão de aspectos fáticos controvertidos.

Como se vê, os documentos trazidos não são suficientes para o reconhecimento que se pretende. Isso em sede liminar, mas repare que à mesma conclusão chegaria o juiz sentenciante na sede de decisão de mérito se, a despeito de abrir oportunidade para provas, a parte não juntasse os documentos mencionados na decisão que indeferiu a liminar.

Todavia, repita-se, em se tratando de mandado de segurança, procedimento que não admite dilação probatória, a demonstração do direito líquido e certo deve ser manifesta, pré- constituída nos autos, apta, assim, a favorecer, de pronto, o exame da pretensão deduzida em juízo.

Em suma, o fato constitutivo do direito do impetrante não é visível de plano, como de rigor nessa sede de mandado de segurança.

Nesse sentido, ACÓRDÃO proferido nos autos do Mandado de Segurança nº 0073945-35.2014.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, V.U. , São Paulo, 21 de janeiro de 2015, Des. Rel. FERREIRA RODRIGUES.

MANDADO DE SEGURANÇA. Impetração contra ato do Presidente deste E. Tribunal de Justiça, que, no entendimento da impetrante, não teria impedido a ocorrência de desmandos e abusos praticados em autos de processo judicial envolvendo o único imóvel de sua propriedade.

Inexistência de prova pré-constituída dos fatos alegados na petição inicial. Extinção do processo sem exame do mérito. Art. 10 da Lei nº 12.016, de 07 de Agosto de 2009. Em se tratando de mandado de segurança, procedimento que não admite dilação probatória, a demonstração do direito líquido e certo deve ser manifesta, pré-constituída nos autos, apta, assim, a favorecer, de pronto, o exame da pretensão deduzida em juízo (AgRg no RMS nº 43.385-BA, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 11/02/2014). Requisito não preenchido.

Ilegitimidade de parte. Reconhecimento de carência da ação também sob esse fundamento. A autoridade coatora deve ter competência para o desfazimento do ato impugnado ( REsp 838.413/BA, Rel. Min. Mauro Campbel Marques, j. 19/08/2010), o que não ocorre no caso destes autos, já que não consta como de Justiça o reexame de processos para confirmar ou anular decisões judiciais. Processo extinto. Segurança denegada". (grifos não constantes no original.

Pede-se licença para, do mesmo julgado acima, citar os seguintes ensinamentos doutrinários e jurisprudenciais.

"O mandado de segurança, segundo definição do artigo da Lei n. 12.016, de 07 de agosto de 2009, é remédio concedido para proteger direito líquido e certo, assim entendido aquele"que resulta de fato capaz de ser comprovado de plano (RSTJ 4/1.427, 27/140) , por documento inequívoco (RTJ 83/130, 83/855, RSTJ 27/169), e independentemente de exame técnico"(RTFR 160/329). É necessário que o pedido seja apoiado"em fatos incontroversos, e não em fatos complexos, que reclamam produção e cotejo de provas"(RTJ 124/948)." Não se admite a comprovação 'a posteriori"do alegado (RJTJESP 112/225) ; Ou seja,"com a inicial, deve o impetrante fazer prova indiscutível, completa e transparente de seu direito líquido e certo. Não é possível trabalhar à base de presunções "( STJ - 2a Turma, RMS 929-SE, rel. Min. José de Jesus Filho) , apud,"Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor", Theotônio Negrão, Editora Saraiva, 2012, 44a edição (nota nº 10a referente ao artigo da Lei nº 12.016, de 07 de agosto de 2009).

Se a prova ofertada com o pedido de mandado de segurança mostra-se insuficiente, impõe-se o encerramento do processo (STJ - 1a Turma, RMS 00.000 OAB/UF, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 18.04.94)" (grifo e negrito não constantes no original).

De modo que, na ausência da prova documental, capaz de materializar a atuação administrativa que o impetrante reputa como lesiva, tem-se também a falta de interesse de agir .

Nessa conformidade e por esses fundamentos, o município requer o indeferimento da petição inicial e declaração de extinção do processo sem resolução de mérito, nos termos do artigo 295, III combinado com o artigo 267, inciso VI, ambos do Código de Processo Civil .

DO MÉRITO .

Também, possível adentrar-se no mérito do pedido independentemente das informações da autoridade impetrada que serão trazidas aos autos, se for o caso, porque, igualmente, questão de direito e já ventilada na sede do juízo de prelibação.

Como já deixou assentado a MM. Juíza de Direito que analisou o pedido em sede liminar, para o benefício aqui buscado é imprescindível que o postulante demonstre inexistência de débitos para com a Fazenda Pública Municipal, ou que tais débitos estejam com a exigibilidade suspensa , para o preenchimento do requisito constante do artigo 17, inciso V, da LC 123/06 .

Ora o próprio autor demonstra o contrário em sua narrativa inicial, postulando a sua inclusão no regime tributário diferenciado independente da existência de débito.

Portanto, não há direito líquido e certo amparável pela via do writ.

Assim, não demonstrada, por essa estreita via, a violação de direito líquido e certo, que tenha sido contrariado, ilegalmente ou com abuso de poder, pela autoridade impetrada, conforme informações prestadas pelo próprio autor, não se vislumbra, assim, a possibilidade jurídica de concessão da segurança.

A respeito, basta mencionar a superveniência neste mesmo processo do r. acórdão proferido pelo Egrégio TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO, no recurso interposto pelo autor em razão da decisão liminar, Agravo de Instrumento nº 2021132-60.2015.8.26.0000 , pela 14º Câmara de Direito Público, v.u., 09/04/15, Rel. Des. Geraldo Xavier, onde já se deixou assentado o seguinte entendimento, fls.:

"Reza o artigo 17, V, da Lei Complementar 123/06:

‘Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte:

..................................................................................

‘V - que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa;’

A inclusão desejada pela impetrante, como se vê, não prescinde a suspensão da exigibilidade de eventuais créditos para com o impetrado.

No caso vertente, a despeito de ajuizada ação ordinária, na qual se discute a legitimidade dos lançamentos fiscais, inexiste notícia de depósito integral do montante dos débitos questionados. E tampouco se verifica a hipótese a que alude o artigo 151, V, do Código Tributário Nacional, visto como a prova documental evidencia o indeferimento do pedido de antecipação da tutela na referida demanda.

Registre-se: não há confundir o disposto nos artigos 38 da Lei 6.830/80 e 151, II, do Código Tributário Nacional. O primeiro diz com a possibilidade de análise do mérito do litígio independentemente de prévio depósito do montante do tributo, porquanto o mencionado depósito não constitui condição da ação, e o segundo antes diz com a suspensão da exigibilidade de créditos fiscais.

Em suma: não se vislumbra, por enquanto, o direito líquido e certo com que acena a impetrante. Ausente está o ‘fumus boni iuris’"

Inegável que o fumus boni iuris da sede liminar tem estreita relação com o direito líquido e certo da fase da análise de mérito do mandado de segurança, pois ambos dizem respeito ao enquadramento do impetrante na hipótese da lei.

Como impetrante tem por tese principal o entendimento de que pode ser incluído no Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições Devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional) independentemente da suspensão da exigibilidade de créditos municipais ou independentemente da existência de débito para com o fisco municipal, a teor da peça exordial , a questão já decidida na análise do fumus boni iuris pelo TJSP já se aplica ao caso também em sede de mérito, podendo-se antever o posicionamento desse E. Tribunal a respeito do tema, conforme acima transcrito, razão pela qual o município, mesmo na posição de assistente, já se sente autorizado a invocar a aplicação da decisão acima, a despeito de ainda não terem vindo aos autos as informações da autoridade impetrada, por incidentes processuais.

Demonstrado, portanto, que o impetrante não tem direito líquido e certo que ampare o seu pedido, compete ao município, na qualidade de assistente litisconsorcial, requerer que seja extinto o processo sem julgamento de mérito , pelas razões preliminares invocadas ou, caso se adentre o mérito, que seja denegado o mandado de segurança requerido , pela improcedência da ação, pelos fundamentos acima, como de fato o faz já nesta oportunidade.

N. termos,

P. deferimento. Ribeirão Preto-SP, 03 de julho de 2015.

Nome.

Procurador do Município.

00.000 OAB/UF.