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30 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.5.02.0261

Recurso - TRT02 - Ação Multa de 40% do Fgts - Atord - contra Embalagens Flexiveis Diadema

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL DA 1a VARA DO TRABALHO DE DIADEMA - TRT DA 2a REGIÃO

PROCESSO nº 0000000-00.0000.0.00.0000

EMBALAGENS FLEXÍVEIS DIADEMA S.A., pessoa jurídica de direito privado, já devidamente qualificada nos autos da Reclamação Trabalhista em epígrafe, que lhe move Nome, inconformada com a decisão ID nº 75901c9, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fundamento nos artigos 893, II e 895, I da CLT, interpor RECURSO ORDINÁRIO para o Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 2a Região, nos termos das anexas razões, requerendo sejam as mesmas recebidas e processadas, para o consequente julgamento nos termos da lei.

O depósito recursal e as custas processuais encontram-se devidamente pagos na forma da lei, conforme demonstram as guias anexas, bem como a subscritora do recurso possui poderes nos autos e ainda, a medida foi interposta tempestivamente, devendo ser admitido o presente recurso.

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Após o regular processamento e com a devida intimação da parte contrária, a Recorrente roga à Vossa Excelência para que sejam os autos remetidos ao Tribunal Regional do Trabalho da 2a Região para o devido julgamento.

Termos em que,

pede e aguarda deferimento.

São Paulo, 08 de fevereiro de 2021

Nome

00.000 OAB/UF

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Recorrente: EMBALAGENS FLEXÍVEIS DIADEMA S.A.

Recorrido: Nome

Processo: 0000000-00.0000.0.00.0000

Origem: 1a Vara do Trabalho de Diadema - SP

_________________________________________________________________

Colendo Tribunal Regional,

Egrégia Turma,

Nobres Julgadores,

I. APARTADA SÍNTESE DA LIDE

Trata-se de ação julgada parcialmente procedente, sendo a Reclamada condenada ao pagamento das seguintes verbas trabalhistas:

1) Adicionais de insalubridade e periculosidade e reflexos;

2) Diferenças remuneratórias, considerando o salário do encarregado Edinaldo

Contudo, como será adiante demonstrado, a decisão exarada é carecedora de reforma, razão pela qual utiliza-se a Reclamada do presente recuso, rogando desde já para que seja conhecido e provido, reformando o julgado do juízo singular em todos os aspectos ora impugnados.

II. DA TEMESPETIVIDADE

Conforme se verifica dos autos, a decisão ora impugnada foi disponibilizada no diário de Justiça Eletrônico em 26/01/2022, portando, publicada em 27/01/2022, por força do disposto no artigo 775-A da CLT.

Deste modo, o presente recurso mostra-se plenamente tempestivo, nos termos dos artigos 891, I e 775 da CLT.

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III. DAS CUSTAS E DO PREPARO

A Recorrente protesta neste ato pela juntada dos comprovantes de pagamento de custas, bem como do depósito recursal, nos termos do ATO SEGJUD.GP 175/2021 e artigo 899 da CLT.

IV. DO MÉRITO

1. DA LIMITAÇÃO AOS VALORES APONTADOS NA INICIAL

Na decisão ora recorrida, assim decidiu o juízo a quo sobre o pedido de limitação da condenação aos valores atribuídos na exordial:

Assim, considerando o conteúdo econômico dos pedidos da ação, reputo adequados os valores indicados pelo reclamante, não havendo que se falar em qualquer limitação de eventual condenação aos valores atribuídos aos pedidos.

Contudo, a decisão carece de reforma, vejamos.

Com o advento da Lei nº 13.467/2017, foi conferida nova redação ao § 1º do artigo 840 da CLT, passando as lides trabalhistas adotarem a obrigatoriedade de pedido certo e determinado, com indicação exata de seu valor.

Não pairam dúvidas de que a alteração acima mencionada foi recepcionada pelo ordenamento jurídico pátrio.

Deste modo, as lides trabalhistas passaram a seguir a mesma sistemática há muito aplicada no direito comum, pela qual o juiz deve decidir dentro dos limites propostos pelas partes, nos termos dos artigos 141 e 492 do CPC. Mister destacar que tais artigos são o reflexo direito do Princípio da Adstrição ou Congruência, pelo qual deve obrigatoriamente existir correlação entre o pedido e a sentença.

Sobre o tema, citamos recentíssima decisão prolatada pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST:

"RECURSO DE EMBARGOS. REGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. JULGAMENTO" ULTRA PETITA ". LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO AO VALOR ATRIBUÍDO AO PEDIDO NA PETIÇÃO INICIAL. 1. A Quarta Turma considerou que o requerimento, na petição inicial, de" pagamento de 432 horas ' in itinere' no valor de R$ 3.802,00 (fl. 11 - numeração eletrônica) "traduziu" mera estimativa, tendo o magistrado feito a adequação de acordo com as provas do processo ", razão pela qual não reputou violados os arts.

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141 e 492 do CPC. 2. Todavia, esta Corte Superior adota firme entendimento no sentido de que a parte autora, ao formular pedidos com valores líquidos na petição inicial, sem registrar qualquer ressalva, limita a condenação a tais parâmetros, por expressa dicção do art. 492 do CPC. Precedentes. Recurso de embargos conhecido e provido"

(TST, E-ARR-10472-61.2015.5.18.0211, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa, DEJT 29/05/2020).

A alegação de que o valor atribuído aos pedidos nas lides trabalhistas serve apenas para mera estimativa não se sustenta. Isto pois, se assim o fosse, o legislador não teria expressamente exigido que os pedidos fossem líquidos, certos e determinados, com a indicação exata do valor, nos termos o § 1º do artigo 840 da CLT.

Em que pese a simplicidade que norteiam as lides trabalhistas, notamos que a parte Recorrida está assistida por advogado devidamente qualificado e habilitado a realizar os cálculos dos valores discutidos nos presentes autos. Portanto, não se trata a norma de supressão de direitos ou de exigência inatingível pela parte Recorrida.

Ademais, os valores discutidos nos presentes autos - adicional de periculosidade e reflexos - podem ser obtidos por meio de simples cálculos aritméticos a ser realizado pelas partes, justificando-se a limitação as estimativas realizadas pela parte sem sua inicial.

Veja, não se discorre neste momento processual sobre a necessidade de liquidação de pedidos quando da propositura da ação, mas que a parte, assistida por advogado, apresente os valores que entende serem devidos, valores estes que podem ser facilmente obtidos por meio de simples cálculos matemáticos de soma, aplicação de regras de porcentagem e multiplicação.

Nesta esteira, tem-se consolidado a jurisprudência do TST sobre o tema:

RECURSO DE REVISTA DO 2º RECLAMADO. JULGAMENTO EXTRA PETITA. LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO AOS VALORES INDICADOS NA PETIÇÃO INICIAL. Na hipótese, o reclamante indicou, na petição inicial, pedido líquido e certo ao fixar valores determinados a vários pedidos. Em casos como este, esta Corte tem entendido que a condenação em quantidade superior ao indicado na inicial implica julgamento extra petita, porque se trata de condenação em objeto diverso daquele em que foi demandado. Recurso de revista conhecido e provido.

(TST, ARR - 1794-53.2010.5.02.0316, Relator Ministro: José Roberto Freire

Pimenta, 2a Turma, Data de Publicação: DEJT 07/12/2018)

RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. 1. JULGAMENTO ULTRA PETITA. LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO AOS VALORES ATRIBUÍDOS A CADA UM DOS PEDIDOS DA PETIÇÃO INICIAL. CONHECIMENTO E PROVIMENTO (...). II. Este Tribunal Superior firmou entendimento de que, na hipótese em que existe pedido líquido e certo na petição inicial, o julgador fica adstrito aos valores atribuídos a cada um desses pedidos, de maneira que a condenação em quantia superior àquela fixada pelo Reclamante na reclamação trabalhista

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caracteriza violação dos arts. 128 e 460 do CPC/1973. III. Recurso de revista de que se conhece, por divergência jurisprudencial, e a que se dá provimento (...)

(TST, RR-3087-48.2012.5.03.0029, 4a Turma, Relator Ministro Alexandre Luiz Ramos, DEJT 28/06/2019) (g.n).

Em recentíssima decisão sobre o tema, o TRT da 12a Região em decisão prolatada em Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) fixou tese sobre a limitação do valor da condenação àquele atribuído na inicial pela parte Autora. Transcrevemos:

INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO AOS VALORES INDICADOS NA INICIAL. ART. 840, § 1º, da CLT. Os valores indicados nos pedidos constantes na petição inicial limitam o montante a ser auferido em eventual condenação.

(TRT da 12a Região, IRDR nº 0000323-49.2020.5.12.000, 03.08.2021)

No mesmo sentido tem sido as mais recentes decisões prolatadas pelo TRT da 2a Região. Transcrevemos:

(...) A alegação de que os valores indicados nos pedidos "são meramente estimativos" não tem, portanto, o condão de afastar a determinação do § 1.º do dispositivo legal mencionado de que o pedido deve ser "certo, determinado e com indicação de seu valor".

Ainda que o autor tenha asseverado ser necessária a "dilação probatória" para poder aferir, com precisão, o valor devido, não é o que se verifica nos autos, especialmente em relação aos pedidos de horas extras, sobreaviso e adicional de periculosidade, em vista da causa de pedir apresentada.

No entanto, diversa a questão em relação ao pedido de equiparação salarial, na medida em que expressamente apontou o demandante, justificadamente, a necessidade de exibição de documentação de posse do demandado referente aos ganhos do paradigma indicado, como se vê à fl. 10 da inicial.

Diante do exposto, dou provimento parcial ao recurso do demandado para determinar que os valores da condenação, obtidos em regular liquidação de sentença, sejam limitados aos montantes constantes na petição inicial em relação aos pedidos de pagamento de horas extras, sobreaviso e adicional de periculosidade, observados, contudo, a correção monetária e juros moratórios (artigo 322, § 1.º, do CPC)."

(TRT da 2a Região; Processo: 1000365-14.2020.5.02.0080; Data: 01-09-2021;

Órgão Julgador: 15a Turma - Cadeira 2 - 15a Turma; Relator (a): BEATRIZ DE

LIMA PEREIRA)

LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO AOS VALORES INDICADOS NOS PEDIDOS A recorrente pretende que a condenação seja limitada ao montante indicado como principal na petição inicial.

A pretensão está em consonância com as exigências dos artigos 879 e 880 da CLT, bem como os artigos 840, § 1º e 852-B, I, da CLT e artigos 141 e 492, do CPC. Nesse sentido a jurisprudência do TST a seguir transcrita:

"RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. REQUISITOS DO ARTIGO 896, § 1º-A, DA CLT, ATENDIDOS. LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO AOS VALORES PEDIDOS NA INICIAL. JULGAMENTO ULTRA PETITA . A controvérsia cinge-se sobre, no processo do trabalho, o juiz estar adstrito aos valores indicados na exordial. O Regional entendeu que, em razão da informalidade típica do processo do trabalho, a aplicação do art. 460 do CPC de 1973 deve se dar na medida da sua compatibilidade. Consignou a Corte de origem que o juízo deve se ater aos pedidos formulados, mas não

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está adstrito aos valores indicados na exordial, que servem apenas de referência e estimativa para fixação do valor da causa e de outras bases. No entanto, a jurisprudência desta Corte tem se firmado no sentido de haver julgamento ultra petita na decisão que não observa os valores líquidos indicados pelo autor na petição inicial, extrapolando os limites da lide. Precedentes das Turmas do TST. Recurso de Revista conhecido e provido."(00.000 OAB/UF-05.2013.5.15.0080, 6a Turma, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 14/02/2020).

Dou provimento.

(TRT da 2a Região; Processo: 1000071-71.2020.5.02.0464; Data: 28-06-2021;

Órgão Julgador: 16a Turma - Cadeira 3 - 16a Turma; Relator (a): REGINA

APARECIDA DUARTE)

3- LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO AOS VALORES INDICADOS NA INICIAL. RECURSO OBREIRO

O juízo de origem julgou a ação procedente em parte e determinou a limitação dos créditos resultantes da condenação aos valores apontados indicados na inicial.

O reclamante, em sede de recurso, pretende que seja a afastada a limitação da condenação aos valores indicados na inicial. Argumenta que a apuração dos valores ocorre, na fase de liquidação de sentença, sendo que os valores indicados na peça de ingresso são aproximados e não vinculam/limitam a respectiva liquidação.

Sem razão.

A nova redação do § 1º do art. 840 da CLT prevê a obrigatoriedade de"indicação dos valores dos pedidos"que constarem na petição inicial, sob pena de extinção sem julgamento de mérito.

E, embora a lei não exija que o pedido esteja liquidado - com apresentação de cálculos detalhados -, determina que seja apresentado um valor, que, certamente, deve ser considerado para limitar a condenação.

E não há que se falar em liquidação prévia do julgado, tendo em vista a indicação dos valores apenas limita a quantia da condenação, não podendo a reclamada ser condenada a uma importância superior àquela pretendida e especificamente indicada pelo demandante, até porque a causa de pedir limita o pedido e vincula a prestação jurisdicional.

Ademais, vale ressaltar que o autor, na inicial, apresentou valores que, certamente, entendia devidos, em observância ao disposto no artigo 840, § 2º, da CLT. Logo, não há razão para desprezá-los, até porque não há qualquer alegação, no recurso, no sentido de que houve um equívoco no valor apresentado.

As parcelas pretendidas na inicial - indenização por danos morais, materiais e estabilitária substitutiva -, podem ser apuradas por simples cálculos aritméticos, não justificando a apresentação de um montante estimado.

Por fim, a Instrução Normativa nº 41/2018, do C. TST está em consonância com o entendimento aqui adotado, tendo em vista que, no artigo 12, § 2º, estabelece que"para fins do que dispõe o artigo 840, §§ 1º e , da CLT, o valor da causa será estimado, observando-se, no que couber, o disposto nos arts. 291 a 293, d Código de Processo Civil".

Note-se que a Instrução, ao esclarecer que pode ser apresentado um valor estimado, refere-se ao valor da causa, e não dos pedidos apresentados. Prova disso é que faz referência a dispositivos do Código de Processo Civil que tratam do"valor da causa".

E, no intuito de evitar questionamentos desnecessários sobre a matéria, vale esclarecer que, ainda que a parte indique os valores das verbas - que limitam o montante condenatório -, pode apresentar um valor da causa estimado, tendo em vista que, além das parcelas principais, há juros e correção monetária, que podem ser estimados pelas partes.

Por fim, e não menos importante, antes da vigência da Lei 13.467/17, o TST já havia se manifestado no se sentido de que, uma vez apresentados os valores

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na petição inicial, estes serviriam de limitação da condenação. Nesse sentido, observe-se o teor das decisões:

"I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO EM FASE DE EXECUÇÃO DE SENTENÇA. A & C CENTRO DE CONTATOS S.A. E BANCO BONSUCESSO S.A. ANÁLISE CONJUNTA. MATÉRIA COMUM. RITO SUMARÍSSIMO. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. COISA JULGADA. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. LIMITAÇÃO AOS VALORES PRINCIPAIS DE CADA UM DOS PEDIDOS CONTIDOS NA PETIÇÃO INICIAL. O Tribunal Regional concluiu que, "tendo a exequente atribuído valores aos pedidos na petição inicial, o fez por exigência legal alusiva ao procedimento, mas isto não inibe a apuração correta do que lhe foi reconhecido como devido na condenação imposta por sentença" e que "considera-se que, na espécie, sendo silente o comando exequendo no aspecto, deve prevalecer a exigência de apuração integral dos créditos trabalhistas devidos, o que se faz na liquidação e execução de sentença, sem qualquer vinculação e/ou limitação aos valores dados na peça vestibular, que são meros parâmetros de veiculação". Essas conclusões parecem violar o art. , XXXVI, da Constituição Federal, porque o valor de cada condenação deve observar os limites dos pedidos contidos na inicial. Agravos de instrumento de que se conhece e a que se dá provimento, por aparente violação do art. , XXXVI, da Constituição Federal, para determinar o processamento dos recursos de revista, observando-se o disposto na Resolução Administrativa nº 928/2003. II - RECURSOS DE REVISTA. PROCESSO EM FASE DE EXECUÇÃO DE SENTENÇA. A & C CENTRO DE CONTATOS S.A. E BANCO BONSUCESSO S.A. ANÁLISE CONJUNTA. MATÉRIA COMUM. COISA JULGADA. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. LIMITAÇÃO AOS VALORES PRINCIPAIS DE CADA UM DOS PEDIDOS CONTIDOS NA PETIÇÃO INICIAL. As conclusões do Tribunal Regional ao assentar que o fato de constar na petição inicial os valores atribuídos a cada pedido não vincula os respetivos valores da condenação violou o art. , XXXVI, da Constituição Federal, porque não respeitados os limites da sentença que deferiu os pleitos formulados na inicial. Tratando-se de pedido líquido, o valor principal não pode ultrapassar aquele indicado na inicial, sem prejuízo do acréscimo de correção monetária e juros.Recursos de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (RR -

1675-90.2013.5.03.0015 , Relatora Desembargadora Convocada: Cilene

Ferreira Amaro Santos, Data de Julgamento: 29/03/2017, 4a Turma, Data de

Publicação: DEJT 31/03/2017, destaquei)"

"PEDIDO INICIAL CERTO E LÍQUIDO - LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO AOS

VALORES DA INICIAL - JULGAMENTO EXTRA PETITA -

INOCORRÊNCIA. Tendo o reclamante postulado na peça de ingresso o

pagamento de horas extraordinárias e apresentado o valor líquido e certo

devido a esse título, acertada a decisão regional que limitou o valor da

condenação à quantia estipulada na petição inicial, sob pena de julgamento

fora dos limites da litiscontestatio e violação do princípio da congruência.

Agravo de instrumento desprovido."(AIRR-17840-37.2006.5.23.0005, Rel. Min.

Nome, 1a T., DEJT 26/6/2009, destaquei)

Por todo o exposto, ratifico o direcionamento de origem, no sentido de que a

condenação deverá observar os limites dos valores pleiteados na inicial.

(TRT da 2a Região; Processo: 1002182-72.2019.5.02.0202; Data: 08-03-2021;

Órgão Julgador: 11a Turma - Cadeira 1 - 11a Turma; Relator (a): WILMA

NomeHERNANDES)

Deste modo, roga a Recorrente pela reforma do julgado, para que condenação seja limitada aos valores atribuídos à cada um dos pedidos da inicial, consoante exegese do § 1º do artigo 840 da CLT, bem como nos termos dos artigos 141 e 492 do CPC, consoante fundamentação supra.

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2. DA NECESSIDADE DE REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL

PARA REALIZAÇÃO DE NOVA PERÍCIA TÉCNICA

A sentença ora combatida condenou a Recorrente ao pagamento dos adicionais de periculosidade e insalubridade ao Reclamante, durante toda a contratualidade, com base no trabalho pericial produzido pelo perito nomeado do juízo, sob ID nº ba4d172.

A Recorrente neste ato destaca que o trabalho técnico produzido pelo expert do juízo não merece ser acolhido, devendo ser designada nova perícia nos autos.

Isto pois o perito ignorou aspectos relevantes para o deslinde do feito, como a inexistência de tambores de armazenamento com capacidade maior que 200 litros na Recorrente, além da divisão existente entre o setor no qual são armazenados os inflamáveis e naquele no qual laborava o Recorrido, deixando de analisar os argumentos e a farta documentação carreada aos autos pela Recorrente.

Neste contexto, impende mencionar que o artigo do CPC, aplicável por força do artigo 769 da CLT, dispõe que o órgão julgado deve zelar pelo efetivo contraditório. Para tanto, deve o juiz analisar todas as provas dos autos a fim de formar o seu convencimento e assegurar o pleno contraditório e ampla defesa, como se depreende do disposto no artigo 139 do CPC.

Sobre o tema:

PERÍCIA TÉCNICA. NULIDADE. Tratando-se de laudo técnico que não tenha levado em conta todos os aspectos laborais pertinentes, a nulidade da perícia é medida que se impõe.

(TRT 3a Região, 11a Turma, RO nº 0011719-92.2016.5.03.0168, Rel. Des. Marco Antonio Paulinelli Carvalho, 20.05.2020)

Pelo exposto, considerando que houve sensível prejuízo à Recorrente que não teve as provas produzidas nos autos analisadas pelo perito do juízo, em clara violação dos direitos constitucionalmente assegurados ao contraditório e a ampla defesa, requer que haja o retorno dos autos ao juízo singular, para realização de nova perícia técnica, nos termos da fundamentação supra.

3. DA PERICULOSIDADE

Ainda que superada a argumentação supra, em entendendo esta Colenda Turma pela manutenção do laudo pericial, melhor sorte não assiste ao Recorrido.

Ocorre que o Magistrado não se atentou aos fatos articulados na impugnação ao laudo , que merecem observação, pois informam as reais condições em que o trabalho foi prestado, e mais, que não havia periculosidade nas atividades do Recorrido, vejamos.

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Conforme informado, o Recorrido não trabalhou em exposição a risco acentuado. Isto pois os inflamáveis que estão na empresa encontram-se acomodados em vasilhames com volumes abaixo de 200l, observando as normativas sobre o tema.

Desta sorte, repisa ainda a Recorrente que os materiais inflamáveis da empresa ficam armazenados em galpão distinto do local de trabalho do Recorrido, inclusive é operado por uma outra empresa, que fabrica tintas, e, portanto, ele não trabalhava em condição de risco acentuado.

A Reclamada destaca que não há inflamáveis armazenados no local de trabalho do Reclamante, ou seja, não há armazenamento de inflamáveis no interior das edificações onde se encontram o maquinário da Reclamada, conforme restou constatado pelo próprio perito no laudo pericial.

Os inflamáveis que se encontram no local estão abaixo do limite legal de 200l, bem como estão sendo consumidos continuamente pelas máquinas. Logo, impossível falar-se em" armazenamento ".

E ainda que assim não fosse, a função desempenhada pelo Recorrido não está descrita no Decreto 93.412/86. Portanto não há enquadramento legal para o deferimento do Adicional de Periculosidade. Sobre a hipótese a Portaria 3311/86 é clara e assim definiu:

" As situações laborativas não previstas na legislação, e, portanto, omissas, não podem ser objeto de conclusão pericial, quer em juízo, quer em serviço da fiscalização do MTb, sob pena de nulidade jurídica. "

Nem se cogite a hipótese de estarmos nos referindo ao" nome "das funções exercidas pelo Recorrido, mas sim as tarefas/incumbências que o mesmo desempenhava ao executar suas atividades.

Por cautela, mesmo que houvesse risco, o que se admite como mero argumento, os efeitos jamais atingiriam o empregado, pois como comprovado no decorrer da instrução processual, existem diversos dispositivos de segurança que protegem os operadores dos equipamentos, eliminando qualquer risco à integridade física dos obreiros tais como: equipamentos com sistema de exaustão próprio, sistema de temperatura, óleo e do processo, com desligamento automático, as zonas de perigo das maquinas e equipamentos possuem sistema de segurança, proteções fixas, móveis e dispositivos de segurança interligados, a área fabril conta com sistema de insuflação mecânica de ar e exaustores eólicos instalados no telhado, etc.

E ainda, não levou em consideração o elevado perito do juízo a existência de tecnologia na fábrica da Reclamada, visando a redução dos riscos apontados.

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A Recorrente fornece EPIS como: luvas volk, luvas de algodão, luvas anti-corte, luvas nitrílicas, pigmentadas e de vaqueta, uniforme, creme de proteção, protetor auricular concha, botas de segurança, máscara descartável, cinta ergonômica, óculos de segurança, dentre outros, conforme comprovam as fichas de retirada de EPIs carreadas ao expediente.

Inobstante todo o arguido, importante destacar que na Recorrente NÃO EXISTEM tambores com capacidade superior a 200 litros.

Sobre o tema, explica-se: os itens 4 e 4.1, combinados com o quadro 1, do anexo 2 da NR nº 16 do MTE dispõem que embalagens simples de metal ou plástico, de até 250 litros de capacidade, não caracterizam periculosidade, in verbis

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Temos, portanto, que a normativa fala em quantidade máxima por embalagem , logo, não há que se fazer qualquer alusão ao número total de embalagens manuseadas, armazenadas ou transportadas - tal intepretação é senão uma extrapolação dos poderes do julgador, vedada pelo artigo , § 2º da CLT.

Deste modo, temos que o laudo pericial colacionado aos autos é claro: os tambores que existem na Recorrida não ultrapassam os limites estabelecidos pela NR-16 e NR-20.

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É o que se verifica do memorial descritivo pericial, fls. 1392 à 1394.

Em conclusão, a Recorrida demonstrou sua adequação ao disposto nas NR-20 e NR-16, de forma que não há que se falar no pagamento do adicional de periculosidade como roga o Recorrido, devendo a decisão atacada ser mantida em sua integralidade, por seus próprios fundamentos.

Destacamos, ainda, que a NR-16 faz menção ao transporte de tambores , atividade mais arriscada do que o armazenamento ora tratado nos autos, estabelecendo a NR-16 tolerância de até 200 litros. Deste modo, considerando que na Recorrente não existem tambores com capacidade superior a 200 litros , como asseverado em laudo pericial .

Portanto, não há que se falar no pagamento do adicional postulado. Neste sentido é a jurisprudência:

Adicional de periculosidade. Armazenamento de inflamáveis. Limite de tolerância a 200 litros. A interpretação sistemática da NR-16 da Portaria nº 3.214/78 do MTE conduz à conclusão de que, se o transporte até 200 litros não é considerado periculoso, com mais razão, ainda, o armazenamento também deve ser superior aos 200 litros de inflamáveis para a caracterização de periculosidade, pois os riscos de explosão são bem menores do que no transporte.

(TRT 4a Região, 7a Turma, ROT: 00213650420155040017, 24/08/2017)

Periculosidade. A presença de produtos inflamáveis no local de trabalho não é fator determinante da periculosida de. Apenas o é se existir preciso enquadramento das circunstâncias dentre aquelas enumeradas exaustivamente na Norma Regulamentadora 16 . Hipótese em que os produtos inflamáveis acondicionados no local de trabalho para simples utilização no serviço não são suficientes para caracterizar a atividade como perigosa, nos termos da Norma Regulamentadora 16.

(TRT 2a Região, 11a Turma, RO nº rel. Des. Ricardo Verta Luduvice, 08.10.2020)

(Destaques da Recorrente)

Inclusive essa condição foi reiteradamente analisada pelo E. TRT da 2a Região em casos envolvendo a Recorrente, vide Acórdãos recentes anexos: Processo nº 1000840- 79.2015.5.02.0262, nº 1000803-55.2015.5.02.0261 e nº 1000168-29.2019.5.02.0263, que concluíram pela inexistência de periculosidade em outros casos, diante do que prelecionam os itens 4 e 4.1 c/c quadro 1 do anexo 2 da NR 16, acima citado.

Quanto a periculosidade por energia elétrica, melhor sorte não socorre ao Reclamante.

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O laudo pericial é demasiadamente genérico ao mencionar o trabalho com maquinário energizado, deixando de asseverar se este ocorria de forma frequente ou esporádica, de modo que imprestável como meio de prova.

A manobra das subestações era realizada de forma esporádica, apenas quando havia queda de energia (de 02 a 03 vezes ao ano), de modo que não há que se falar em periculosidade por este motivo.

Imperioso lembrar que a lista de atividades perigosas colacionada à NR-16 do Ministério do Trabalho (atual Secretaria Especial do Trabalho do Ministério da Economia) constitui um rol taxativo, sendo mandatório que as tarefas estejam ali relacionadas para se enquadrarem como perigosas e ensejarem, consequentemente, o pagamento de adicional de periculosidade, o que não é o caso dos autos.

Destacamos, ainda, que nos termos do Anexo 4 da NR-16, as situações passíveis de gerar o pagamento do adicional de periculosidade são:

1. Têm direito ao adicional de periculosidade os trabalhadores:

a) que executam atividades ou operações em instalações ou equipamentos elétricos

energizados em alta tensão;

b) b) que realizam atividades ou operações com trabalho em proximidade, conforme

estabelece a NR-10;

c) c) que realizam atividades ou operações em instalações ou equipamentos elétricos

energizados em baixa tensão no sistema elétrico de consumo - SEC, no caso de descumprimento do item 10.2.8 e seus subitens da NR10 - Segurança em Instalações e Serviços em Eletricidade;

d) d) das empresas que operam em instalações ou equipamentos integrantes do

sistema elétrico de potência - SEP, bem como suas contratadas, em conformidade com as atividades e respectivas áreas de risco descritas no quadro I deste anexo.

Conforme se verifica, o Reclamante não se enquadra nas hipóteses legais de modo que as atividades por ele realizadas na Reclamada, não estão descritas nas hipóteses acima.

Pelo exposto pugna-se pela reforma da sentença e improcedência do pedido de adicional de periculosidade, uma vez que a caracterização de periculosidade pelo expert afronta direta e literalmente aos itens 4 e 4.1, combinados com o quadro 1, do anexo 2 da NR nº 16 do MTE.

Improcedente o pedido principal, não há que se falar na manutenção do pedido acessório para entrega da PPP e integralização de valores em conta vinculada do FGTS.

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4. DO SALÁRIO SUBSTITUIÇÃO

4.1. DA ACAREAÇÃO DE TESTEMUNHAS QUE SE FAZ NECESSÁRIA - DO CERCEAMENTO DE DEFESA

A acareação de testemunhas é medida prevista pela lei processual civil para apuração da verdade. Previsto pelo artigo 461 do Código de Processo Civil.

Conforme se verifica dos depoimentos coligidos nos autos, existem discrepâncias entre os depoimentos das testemunhas ouvidas nos autos.

Neste sentido, a acareação é o instrumento legalmente previsto para se tentar obter a verdade real dos fatos, visto que as partes trouxeram ao universo jurídico diferenças irreconciliáveis.

Deste modo, o indeferimento do pedido da Recorrente é senão claro cerceamento do de defesa, direito este constitucionalmente assegurado.

Portanto, roga a Recorrente a descida dos autos para realização de acareação das testemunhas ouvidas no decorrer da instrução processual, de modo que sejam declarados nulos os atos processuais produzidos posteriormente a ata de audiência, incluindo a sentença ora combatida.

4.2. DO MÉRITO DO PEDIDO - DA SUBSTITUIÇÃO

Ao deferir o salário substituição, assim decretou a sentença ora recorrida:

Assim, julgo procedente o pedido de pagamento de diferenças remuneratórias, devendo ser considerados os salários do encarregado sr. Ednaldo, por 3 (três) períodos de férias (30 dias cada), num total de 90 (noventa) dias por ano, a partir de 29/04/2016 até 30/04/2019, com reflexos, nos limites do pedido, em férias + 1 /3, 13º salários, aviso-prévio, FGTS + 40%, feriados, DSRs, adicional de periculosidade, horas extras e adicional noturno.

Os valores a título de FGTS deverão ser depositados na conta vinculada do trabalhador.

A 1a testemunha do Recorrido/Reclamante , NEUTON VENÂNCIO assim declarou:

a testemunha trabalhou no setor de farma de 2015 a 2020; que nesse período sempre viu o reclamante substituindo o encarregado (...) que no período do reclamante e da testemunha havia 3

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encarregados: Ednaldo, Zé Maria e Daniel de Souza e o supervisor era o Daniel Alvarenga (...) que Daniel poderia substituir os encarregados, mas não acontecia pois ele já tinha muitas funções; que não se recorda de ter visto Daniel substituindo o encarregado Ednaldo; que não acontecia dos três encarregados tirarem férias ao mesmo tempo que eles saíam em períodos diferentes.

Já a 2a testemunha obreira, VALDECI BARBOSA assim afirmou:

Que havia 3 encarregados: Ednaldo, Daniel e Zé Maria; que havia um supervisor chamado Antonio, mas que saiu logo após a entrada do depoente no setor; que trabalhou nas máquinas roto 4 e roto 6; que a máquina roto 4 fica ao lado da Lan 10, e a roto 6 fica no fundo, onde eram guardadas as buchas de ferro;; que o reclamante trabalhava no 2º andar

Os depoimentos são contraditórios entre si e entre as provas produzidas nos autos, inclusive, contradizendo-se aos fatos afirmado pelo Reclamante nos autos, razão pela qual não devem ser acolhidos como meio de prova. De forma sintética, temos que:

Testemunha Depoimento Verdade que Indicação das

consta nos autos provas NEUTON a testemunha O Reclamante Contestação, fls. VENÂNCIO trabalhou no setor trabalhou no setor 267/268; Confissão

de farma de 2015 a de Farma a partir em réplica às fls. 2020; que nesse de 2017, portanto a 1368 período sempre viu testemunha falta o reclamante com a verdade em substituindo o sua narrativa

encarregado

NEUTON que Daniel poderia O Sr Daniel, Ata de audiência VENÂNCIO substituir os testemunha da

encarregados, mas Reclamada, é não acontecia pois categórico ao ele já tinha muitas afirmar que que o funções; reclamante não

chegou a substituir os encarregados porque o depoente fazia essas substituições nas férias dos encarregados

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Como se não bastasse, a testemunha VALDECI BARBOSA sequer trabalhou junto ao Reclamante/Recorrido, vez que confessa que o obreiro trabalhava no 2º andar da fábrica, e a testemunha, por seu turno, no 1º andar.

Evidente que as testemunhas distorcem a verdade para auxiliar o colega a obter lucros às expensas Reclamada.

Excelências, no faz qualquer sentido uma empresa do tamanho da Embalagens Flexíveis Diadema, com quase 1000 colaboradores, contar com um empregado de tão pouca expetise para substituir um encarregado.

O Sr Ednilado Galdino, paradigma, possuía uma série de cursos e qualificações (fls. 360 e seguintes), além de vasta experiência profissional para assumir as funções de liderança. Não é crível que se fizesse substituir por um auxiliar.

Menos crível ainda é a narrativa quando observamos, como confessado pelas testemunhas obreiras, que a empresa possuía 04 encarregados: Zé Maria, Nome, Ednaldo e Daniel Alvarenga. Por óbvio, a empresa realizava um rodízio de encarregados quando das férias de um ou de outro.

Repetimos: SE A EMPRESA POSSUIA 04 ENCARREGADOS, CONTEMPORÂNEOS, POR QUAL RAZÃO O RECLAMANTE, AUXILIAR, FARIA QUALQUER SUBSTITUIÇÃO?

Com as devidas escusas, a narrativa prefacial não nos parece lógica e tão pouco crível.

E ainda, colhemos da testemunha da Recorrente:

que o encarregado de farma faz marcação de ponto, de férias, liberação de material, negociar material, aplicação de diálogo de segurança; que o reclamante nunca chegou a executar essas atividades

As testemunhas obreiras limitam-se a dizer, de forma genérica, que o Reclamante executava todas as tarefas do paradigma, sem detalhar quais seriam estas tarefas. Ao contrário, a testemunha Reclamada aponta quais são estas atividades e é categórica: Estas jamais foram exercidas pelo Recorrido/Reclamante.

A testemunha NEUTON VENÂNCIO se limita a dizer que o Reclamante seguia os documentos da produção. Já a testemunha VALDECI BARBOSA diz que havia a assunção de todas as atividades, de modo genérico, sem detalhar quais.

Da documentação carreada aos autos, verifica-se que o Reclamante não possui conhecimentos técnicos ou autonomia para deliberar sobre férias de seus colegas ou, muito menos, aplicar os diálogos diários de segurança, atividades afetas ao encarregado.

Os depoimentos de suas testemunhas são imprestáveis, seja pela clara orientação de favorecimento à parte, fugindo à lógica do razoável, seja pelo fato de contradizerem até mesmo as afirmações obreira.

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Deste modo, temos que o Recorrente não se desincumbiu do ônus que lhe competia. Citamos:

SALÁRIO SUBSTITUIÇÃO. ÔNUS DA PROVA. Compete ao trabalhador a prova do fato constitutivo de seu direito, nos termos dos artigos 818 da CLT e 373, inciso I, do CPC. Não tendo a reclamada admitido a veracidade dos fatos narrados na inicial, cabia ao reclamante produzir prova sobre a alegada substituição, ônus do qual se desincumbiu a contento. Recurso do reclamante a que se concede provimento.

(TRT-4 - RO: 00206388820185040292, Data de Julgamento: 04/07/2019, 8a Turma)

Portanto, a improcedência do pedido é medida que se impõe, rogando a Recorrente pela reforma da sentença.

Em não sendo este o entendimento, o que não se admite o faz por argumentar, roga a Recorrente, alternativamente, que a sentença seja limitada a 30 dias por ano, pelo período de 29/04/2016 até 30/04/2019, considerando que a substituição ocorria nas férias do paradigma Edinaldo, ou seja, 01 vez ao ano.

5. DOS HONORÁRIOS PERICIAIS

Requer-se a diminuição dos honorários periciais fixados em sentença de R$ 00.000,00

O Conselho Superior da Justiça do Trabalho, por meio da resolução de nº 247/19 dispõe sobre o pagamento de honorários periciais no caso de concessão à parte do benefício da justiça gratuita, estabelecendo o limite máximo de R$ 00.000,00para fixação dos honorários periciais:

Art. 21. Em caso de pagamento com recursos vinculados à gratuidade

judiciária, o valor dos honorários periciais, observado o limite máximo de R$ 1.000,00 (um mil reais), será fixado pelo juiz, atendidos:

I - a complexidade da matéria;

II - o nível de especialização e o grau de zelo profissional ou do órgão;

III - o lugar e o tempo exigidos para prestação do serviço;

IV - as peculiaridades regionais.

O Juiz deverá considerar: a complexidade da matéria; o grau de zelo profissional; o lugar, o tempo e os custos envolvidos no trabalho e as peculiaridades locais.

Ora, se a regra acima vale para o Poder Judiciário, por que não valeria para as partes do processo?

Determinar-se que a Recorrente pague R$ R$ 00.000,00, ao passo que o Tribunal pagaria, no máximo, R$ 00.000,00configura tratamento desigual e totalmente divorciado

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da realidade. Neste contexto, questiona-se: A diferença de valor não poderia, eventualmente, estimular certos peritos a conceder laudos desfavoráveis, a fim de obter honorários de maior valor e com maior celeridade?

Destaque-se ainda que a capacidade econômica do Tribunal é em muito superior à das partes. Assim, o que justificaria a fixação de honorários mais altos à parte?

Além disso, faz-se necessária a observância do parágrafo 1º do artigo 790-B da CLT:

Art. 790-B. A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, ainda que beneficiária da justiça gratuita.

§ 1 o Ao fixar o valor dos honorários periciais, o juízo deverá respeitar o limite máximo estabelecido pelo Conselho Superior da Justiça do Trabalho.

Pugna-se para que a condenação observe o disposto no § 1º do art. 790- B da CLT, que condena a parte sucumbente, e mais, que limita os honorários periciais a R$ 00.000,00, montante fixado pelo CSJT.

Pelo exposto, pugna-se pela reforma do valor fixado em primeira instância, e que o valor máximo se atenha ao teto utilizado pelo próprio Tribunal e pelo CSJT c/c art. 790-B da CLT, por ser uma questão de equidade e Justiça!

V. DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA

Sobre a gratuidade de justiça assim dispõe a CLT:

Art. 790. Nas Varas do Trabalho, nos Juízos de Direito, nos Tribunais e no Tribunal Superior do Trabalho, a forma de pagamento das custas e emolumentos obedecerá às instruções que serão expedidas pelo Tribunal Superior do Trabalho.

(...)

§ 4 o O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo.

Portanto, inquestionável a exigência legal quanto a necessidade de comprovação da hipossuficiência da parte requerente para que possa ter o benefício postulado concedido.

Ocorre que não houve nos presentes autos qualquer documento hábil a fazer esta prova nos autos, de modo que a decisão ora atacada carece de amparo legal.

Ressalte-se que tal prova é de fácil produção pela parte Reclamante/Recorrida, que poderia ter juntado aos autos, por exemplo, declaração do imposto de renda ou extrato bancário dos últimos meses.

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Contudo, optou a parte por quedar-se inerte e deixar de cumprir com o comando legal. Deste modo, garantir a gratuidade de justiça ao Recorrido/Autor é senão premiá-lo por sua desídia processual.

Sobre o tema, transcrevemos recentíssima decisão do Superior Tribunal de Justiça:

" AGRAVO. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. COMPROVAÇÃO EFETIVA DA HIPOSSUFICIÊNCIA. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA NA DECISÃO AGRAVADA . A denominada Reforma Trabalhista modificou os requisitos para a concessão do benefício da gratuidade da justiça, exigindo-se, a partir da vigência da Lei 13.467/2017, não apenas a mera declaração ou afirmação que a parte não possui condições de arcar com as despesas do processo sem prejuízo do seu sustento e da sua família, como também a efetiva comprovação da situação de insuficiência de recursos, nos termos do artigo 790, §§ 3º e , da CLT. Na hipótese dos autos, considerando que a reclamação trabalhista foi ajuizada sob a égide da Lei 13.467/2017 (reforma trabalhista) e havendo norma específica sobre a concessão da justiça gratuita no âmbito da Justiça do Trabalho, competia à reclamante provar a efetiva insuficiência de recursos, contudo, deste ônus não se desincumbiu. Nesse contexto, não tendo sido apresentados argumentos suficientes à reforma da r. decisão impugnada, deve ser desprovido o agravo. Considerando a improcedência do recurso, aplica-se à parte agravante a multa prevista no artigo 1.021, § 4º, do CPC . Agravo não provido, com aplicação de multa"(Ag-RR-1000602-17.2018.5.02.0501, 5a Turma, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 26/02/2021).

Deste modo, roga a Recorrente pela reforma do julgado, devendo ser indeferida a justiça gratuita postulada pela parte Recorrida.

Em sendo deferido o pedido, roga a Recorrente pela aplicação dos honorários de sucumbência a seu favor, nos termos do artigo 790-A da CLT.

VI. CONCLUSÃO

Ex positis , pede, espera e confia a Recorrente, que o presente Recurso Ordinário seja conhecido e que lhe seja concedido o TOTAL PROVIMENTO para o fim de que seja reformado o decisório recorrido nos particulares aspectos acima atacados, com o que, estará esse Egrégio Tribunal, mais uma vez, efetivamente praticando e concedendo a mais lídima e insofismável justiça.

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São Paulo, 08 de fevereiro de 2022

Nome

00.000 OAB/UF

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