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13 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.8.10.0084

Recurso - TJMA - Ação Crimes de Responsabilidade - Ação Penal - Procedimento Ordinário - de Ministerio Publico do Estado do Maranhão

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA COMARCA DE CURURUPU MARANHÃO

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Processo n°: 0816201-46.2021.8.10.0001

Nome, já devidamente qualificada nos autos do processo em epígrafe, por seu procurador in fine assinado, cuja procuração está em anexo, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência apresentar

DEFESA PRÉVIA

à Ação de Improbidade Administrativa intentada pelo Ilustre Representante do Ministério Público Estadual, rogando uma vez mais que diante dos argumentos ora expendidos, com base no que dispõe o art. 17, § 11 da referida legislação, que seja extinto o feito sem resolução do mérito, por sua completa inadequação.

Na mais remota hipótese de assim não proceder, requer-se a improcedência da demanda pelas razões de fato e de direito adiante aduzidas:

DOS FATOS PELO AUTOR

O Ilustre representante do Parquet , propõe de forma sintética e desmedida Ação de Improbidade , contra a ora manifestante, aduzindo que os denunciados, em razão dos cargos que ocupavam, fraudaram licitações públicas e desviaram recursos públicos, ocultaram e dissimularam, a natureza e origem de valores e bens imóveis do Município de Cururupu/MA.

Aduz adiante, que a denunciada Nome ASEVEDO exerceu a função de Chefe de Gabinete, na época dos fatos, de forma dolosa e omissiva em conluio/co-autoria com os demais denunciados e mesmo supostamente cientes das fraudes juntamente com o denunciado Nome

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Almeida Júnior participava ativamente das fraudes na medida em que, na

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condição de Chefe de Gabinete do Prefeito, auxiliara na elaboração da montagem do procedimento, solicitando a abertura de processo de licitação, promovendo os demais atos da montagem do processo de licitação, se beneficiando da suposta fraude licitatória.

De tal forma, afirma que os requeridos teriam incorrido em ato de improbidade administrativa conforme descrito na Lei n° 8.429/92, pelo que pugnou o sequestro e indisponibilidade dos bens imóveis, pertencente aos denunciados e ressarcimento ao erário.

Esses os fatos pela ótica equivocada do MPE autor.

DA VERDADE DOS FATOS

Ocorre, Excelência, que a Manifestante ocupava como secretária Chefe de Gabinete, uma posição que não detinha poderes suficientes para frustrar ou mesmo fraudar qualquer licitação. As demandas eram repassadas pelas secretarias da administração e, uma vez constatados os documentos necessários, a Manifestante assinava o prosseguimento do feito para regular processamento pela

CPL, onde era de fato aberto e realizado o processo licitatório. Toda a parte documental era registrada pela assessoria de cada secretaria, o que não era feito pela ora Manifestante.

Da mesma forma, em relação aos pagamentos feitos, nada passava pela Manifestante, pois todos os pagamentos eram feitos pelos secretários das pastas. Não era e nunca foi de competência da chefe de gabinete conferir valores e verificar a idoneidade dos pagamentos feitos nos processos licitatórios.

No tocante à acusação acerca do imóvel da Manifestante, a mesma o adquiriu em 2001 (conforme atesta documento em anexo 02 e abaixo), antes mesmo de trabalhar como Chefe de Gabinete ou de participar de todo processo licitatório. Como poderia ter sido fruto de quaisquer supostas vantagens ilícitas, tendo sido comprado antes de todo o ocorrido? Em 2001 adquiriu o terreno e então começou a construir as edificações.

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Imperioso ressaltar que o esposo da Manifestante, sr. Marlon Freitas, prestava serviços ao Município fazendo transporte escolar desde 2006, na comunidade Entre Rios, conforme bem atesta a própria comunidade. E ao contrário do que faz crer o Parquet , sua devida prestação de serviços em nada interfere no regular processamento licitatório aqui discutido. Isto é, o fato de ser prestador de serviço assíduo do Município não corroborou para quaisquer supostos atos fraudulentos aqui enfrentados.

PRELIMINARMENTE

1.  DA REJEIÇÃO LIMINAR DA AÇÃO

Ainda que se reconheça a importância do papel do autor, o MPE não pode fazer uso atabalhoado de Ação de Improbidade Administrativa, supostamente visando proteger os interesses coletivos dos hipossuficientes envolvidos na situação , por conta de entender, equivocadamente, que teria ocorrido Violação de Princípios e Prejuízo ao Erário Municipal , o que já se demonstrou não ser nota característica do caso em apreço. No caso concreto, por mais complexo e tumultuado que tenha feito parecer o autor, é indiscutível, a toda prova, que efetivamente não existiu a alardeada conduta irregular por parte da manifestante enquanto ex-chefe de gabinete da administração municipal à época dos fatos.

Assim, a pretensão ministerial deve ser rejeitada liminarmente, haja vista a manifesta inexistência de ato de improbidade administrativa praticado pela manifestante, de modo que, deve se valer esse Nobre Julgador do disposto no art. 17, §8° da Lei 8429/92, o qual preceitua:

a a manifestação, o juiz, no

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prazo de trinta dias, em decisão fundamentada, rejeitará a ação, se convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou

Isto porque, no caso em tela, não se está diante de ilegalidade e muito menos de ato de improbidade administrativa. É dizer, de plano: revela-se absolutamente cristalino e indubitável que a requerida, que apresenta a presente manifestação escrita, não obteve e nem vem obtendo qualquer vantagem indevida, enriquecimento ilícito, ou qualquer outro tipo ou forma de benefício ao arrepio da lei ou dos princípios que regem a Administração, o que desconfigura e desnatura desde já o suposto ato de improbidade administrativa.

2.  DO NÃO CABIMENTO DA VIA ELEITA EXTINÇÃO DA AÇÃO

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Indiscutível no caso em apreço, a necessidade do subscrevente da Ação de Improbidade Administrativa, buscar cumprir seu múnus de guardião da ordem pública, entretanto, tal premissa não pode ser divorciada da realidade dos fatos ocorridos nem tampouco ser intentada com argumentos frágeis e

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oposição política.

Excelência, sempre respeitando as decisões deste digno Juízo, mantendo de igual sorte o respeito necessário pelo nobre representante do MPE

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MA, que diga-se de passagem, exerce brilhantemente seu múnus nesta comarca, é imperioso afirmar que a presente demanda não se atentou às circunstancias do caso concreto, pelo que não merece sequer seja recebida.

, a manifestante, enquanto ex-chefe de gabinete

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do Poder Executivo de Cururupu-MA sempre cuidou de zelar pelas diretrizes legais inerentes a conduta de sua função, de forma proba, pelo que, além de carente a demanda é esvaziada pela realidade dos acontecimentos.

Enquanto chefe de gabinete à época dos fatos, a Manifestante realizou todas as condutas que lhe eram impostas pela lei, bem como suas assinaturas apareceram apenas nos documentos que lhe eram autorizados assinar, para dar regular prosseguimento ao feito pela CPL. Em momento algum houve qualquer conduta ilegal ou ímproba por parte da Manifestante no que tange o processo licitatório .

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Outrossim, o Parquet deixa de apontar a existência de qualquer lesão ao erário público, visto suficientemente comprovado nos termos da inicial e desta manifestação, como inexistente.

É imperioso destacar que todo o processo licitatório foi pautado na transparência, tendo sido o Edital do certame devidamente cumprido, com isso, não procede a alegação de existência de ilegalidade referente ao cumprimento dos requisitos do Edital.

Lado outro, o fato de ter havido apenas uma única empresa interessada e que participou do certame não quer dizer que restou frustrado o caráter competitivo da licitação realizada, visto ter atendido ao princípio da publicidade em sua integralidade, conforme documentos já acostados aos autos.

Ao contrário da modalidade Convite, não é necessário que em tomada de prelos, em concorrência ou em Pregão Presencial haja número mínimo de empresas participantes. Esta exigência é feita somente em relação ao convite, na forma do § 7° do artigo 22 da lei 8.666/93.

Ora, se houve apenas um licitante, como ocorreu no certame em apreço, o certame deve ser levado a termo e, se o mesmo comprovar que tem condições de cumprir o contrato, ele deve ser declarado vencedor e contratado foi

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o que efetivamente ocorreu no presente caso.

Assim, a partir do momento que a empresa a CONSERVE - CONSTRUÇÃO SERVIÇO E ENGENHARIA LTDA venceu por apresentar proposta conveniente para a Administração, mesmo sendo única concorrente e ganhadora do certame, não poderia ser impedida de contratar com esta sem que houvesse o fundamentado receio de fraude à licitação.

Inclusive, é necessário informar que a regra é que qualquer pessoa, desde que capaz, possa participar do processo licitatório e ao final do certame, o vencedor do procedimento possa contratar com a Administração Pública.

Mas a Lei n° 8.666/93, em seu artigo 9°, trouxe algumas exceções, alguns impedimentos ao particular em participar do procedimento licitatório, visando evitar ofensas aos princípios da moralidade e igualdade.

Art. 9 o Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários:

I - o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica;

II - empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou executivo ou da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto ou controlador, responsável técnico ou subcontratado;

III - servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação.

§ 1 o É permitida a participação do autor do projeto ou da empresa a que se refere o inciso II deste artigo, na licitação de obra ou serviço, ou na execução, como consultor ou técnico, nas funções de fiscalização, supervisão ou gerenciamento, exclusivamente a serviço da Administração interessada.

§ 2 o O disposto neste artigo não impede a licitação ou contratação de obra ou serviço que inclua a elaboração de projeto executivo como encargo do contratado ou pelo preço previamente fixado pela Administração.

§ 3 o Considera-se participação indireta, para fins do disposto neste artigo, a existência de qualquer vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira ou trabalhista entre o autor do projeto, pessoa física ou jurídica, e o licitante ou responsável pelos serviços, fornecimentos e obras, incluindo-se os fornecimentos de bens e serviços a estes necessários.

§ 4 o O disposto no parágrafo anterior aplica-se aos membros da comissão de licitação.

Logo, os principais intérpretes da Lei de Licitações tem entendido que o rol é taxativo, não comportando ampliação das exceções como a que se pretende imputar o Autor da referida ação.

Destarte, ao contrário do que alega a parte autora, não houve por parte da requerida qualquer prévio direcionamento à empresa vencedora,

  



inexistindo por sua parte o ânimo de violar a lei ou de ter assumido conscientemente o risco de fazê-lo. Exercer a função de chefe de gabinete, não implica por si só, necessariamente, em dizer que havia conhecimento de quaisquer irregularidades no procedimento licitatório, bem como suposto desvio de recurso público e danos ao erário.

Excelência, ainda no desiderato de robustecer os argumentos trazidos nesta preliminar, temos que a Lei Federal n.° 8.429/92, dando vazão à norma da Constituição Federal, veio regulamentar a matéria, dispondo sobre aplicação de sanções aos agentes públicos que, no exercício de cargo, emprego ou função praticam atos rotulados de ímprobos.

A previsão legal, entretanto, para a deflagração de Ação como a ora vergastada, não outorga discricionariedade plena ao Estado para exercer a via judicial quando não presentes os requisitos necessários a salvaguardar os interesses públicos .

Inquestionável, no caso em tela, o brilho do notável subscrevente da Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa, que mesmo aparentemente buscando cumprir seu múnus de guardião da ordem pública, entretanto, o faz, neste caso específico, divorciado dos cânones legais.

Na verdade, o MP Estadual busca a proteção jurisdicional do Estado ( ) de forma generalizada e indireta , como se

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os atos da manifestante fossem impregnados de ilegalidade e, portanto, ímprobos, deslembrando-se o Douto Promotor de Justiça que a contestante que sempre se

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preocupou em obedecer segundo a Lei, seus compromissos enquanto chefe de gabinete do Prefeito, não incorreu em ilegalidade, não violou Princípios ou gerou prejuízos ao Erário Público e nem se beneficiou com enriquecimento ilícito , quanto ao processo licitatório em análise.

Como se vê, o MPE MA, ao deflagrar a Actio Civil Pública,

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deveria ter conferido uma dose de temperamento no direito de acionar , se a fonte de sua representação não estaria, como de fato está, imbuída em tentar desqualificar a manifestante, a qual sempre agiu corretamente enquanto chefe de gabinete do Prefeito Municipal, não podendo ser responsabilizada no caso pelos fatos ditos ilegais. Pois, é de conhecimento geral que,

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que se afastem da criação

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simplesmente intelectiva.

Na espécie, não havendo violação aos preceitos ínsitos a Lei n° 8.429/92 por parte da Requerida , concessa máxima venia , nenhuma possibilidade jurídica encontramos, nenhum elemento que legitime o prosseguimento da Ação em epígrafe em seu favor , sendo, portanto, a mesma, nati morta , cabendo a aplicabilidade da fórmula insculpida no art. 17 e seus parágrafos, que interdita a humilhação a ser sofrida por aqueles que exercem, ou exerciam, como no caso, cargo ou função pública, a impedir a continuidade das chagas injustas em impor sancionamentos que fujam ao ordenamento jurídico.

Desta forma, ao Poder Judiciário é concedida a possibilidade de emitir juízo de valor sobre os casos concretos colocados à sua apreciação , isto é, cabe ao magistrado , dentro do raio de sua responsabilidade,

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, vindo a abortar ações ilegítimas a evitar a via crucis

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do sistema processual que, in casu , é extremamente perverso para quem é acusado, a gerar transtornos irremediáveis que sangra a moral do demandado inocente ante o ultraje de se submeter a ações que, em epítome, aferem sua conduta como indigna no cargo público.

Percebe-se nesta mesma linha, que cabe a esse Juízo fazer uso do princípio da economia processual a evitar a exposição e o desgaste desnecessários da ora manifestante a uma árdua instrução processual, que já se arrasta há muitos anos, e que por certo, conforme as frágeis argumentações e

-constituídos não apontam sua possibilidade de sancionamento

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judicial.

O Tribunal de Justiça de Santa Catarina, como Corte a encetar inovações no contexto judicial, em recentíssima decisão já pontuou a possibilidade de extinção da Ação de Improbidade Administrativa quando não configurados seus pressupostos legais , como se vê da ementa abaixo transcrita:

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Administrativa formal. Circulares que operam numa faixa de generalidade e abstração. Inexistência de ato concreto que importe violação dos princípios administrativos que informam a administração pública. Inteligência do art. 11, I, da Lei n.° 8.429/92. Critério de impessoalidade, previsto constitucionalmente como princípio da administração pública, uma faceta do princípio da isonomia, não abalado. Ausência do interesse de agir reconhecida em sede de agravo. Possibilidade. Extinção da Ação na origem. Solução proposta ex officio que evita a exposição desnecessária das partes, atende ao princípio da

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Assente a esse entendimento, a Corte infraconstitucional vem referendando decisão desse jaez , daí o Ministro ,

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quando do julgamento do Recurso Especial n.° 65906 da 4a T, publ. D.O. 2/3/98,

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Igualmente, a Corte Maior, através das luzes do preclaro Ministro Nome com extrema sensatez, assim, assenta:

epele práticas incompatíveis com o

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postulado ético jurídico de lealdade processual. O processo não pode ser manipulado pra viabilizar abuso de direitos, pois seja essa é uma idéia que se frontalmente contrário ao dever de probidade que se impõe à observância das partes o litigante de má-fé trata-se de parte pública

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ou parte privada deve ter a sua conduta sumariamente repelida pela

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atuação jurisdicional dos Juízos e dos Tribunais que não podem tolerar o abuso processual como prática descaracterizadora da essência ética do

(STF, entendimento externado pelo Min. Celso de

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Mello, Ed. 246.564-0, 3a T, j. 19.10.99, RTJ 270/72).

Destarte, tal indagação converge à inexistência de lesão e esvaziamento de quaisquer tipicidades ou afronta a princípios garantidores da moralidade , é correto pugnarmos pela improcedência da via sub judice,

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, ante a finalidade de distribuição de justiça ínsita do poder judiciário.

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Assim, o direito repudia o seu exercício abusivo, não bastando o MP Estadual ingressar com a ação e defender com isto o seu interesse ativo de propor tal pleito. Atuação abusiva frente à ação de improbidade administrativa permite, em qualquer grau de ação, com base no §§ 8° e 11 do art. 17 da LIA , trancar a temerária ação, em qualquer fase do processo, quando reconhecida à inadequação da ação de improbidade e a legitimidade passiva do agente publico, extinguindo a lide sem julgamento de mérito (§ 11 do art. 17).

Em verdade, o art. 17 e seus §§ 6°, 7°, 8°, 9°, 10 e 11 foram construídos para coibir injustiças, verificadas com a utilização indevida de ações insubsistentes , com falsa ou precária motivação de improbidade administrativa, eis que, inexistindo situação ilícita a tutelar, o exercício da Ação é desnecessária , pois só trará lesões ao cidadão, cujo prejuízo é, por vezes, irreparável.

O professor e notório jurista Nome , sensibilizado com o constrangimento de um agente público ( contestante alvo de

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ação desmedida) ante a imputação de um ato de improbidade administrativa, anota:

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ser processado. Uma autoridade pública, quando é processada, tem um desgaste muito maior que qualquer cidadão, porque o simples fato de ser processado tem grande repercussão política, afeta seriamente a vida pública da pessoa. Esse risco, bastante concreto, desestimula gente decente, honesta, correta, a ousar trabalhar na Administração Pública. É oportuno lembrar que qualquer agente público, e especialmente que recebeu da ordem jurídica, da coletividade, em eleições livres, a confiança para tomar decisões em nome da coletividade, merece o mínimo de

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direitos, que é o de ser ouvido."

Nome 1 pontua que:

Assim, quando o Poder Público, responsável pela

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jurisdição, alça a condição de autor de ação judicial, ele terá que ter como finalidade a manutenção do postulado ético- jurídico da lealdade processual, onde o processo não poderá ser manipulado para viabilizar o abuso de direito. Para situarem-se no campo da normalidade e da licitude, não basta a parte estar legitimada pela legislação para utilizar-se da via judicial, pois é necessário um mínimo de materialidade de determinado fato ilícito/devasso, sob pena de estar caracterizada a intenção de causar mal a outrem. Mesmo que o Agente Público seja inocentado a posteriori, ao término da morosa lide, o dano à sua imagem e a moral ficam entranhados no meio social que ele convive, pois a cada dia que passa existe a dor de quem se vê alçado à injusta condição de réu. (....) Aliás, falta de interesse de agir pode ser reconhecida ex officio em qualquer grau de jurisdição, sem que haja preclusão (RSTJ 54/129), tanto na fase recursal (JTA 112/62), como até mesmo em recurso especial (RTJ 110/127).

Nessa linha de raciocínio, temos que falece ao autor o interesse de agir por meio de Ação Civil Pública, dado à indiscutível

1 (MATTOS, Nome de. Responsabilidade civil do poder público pelo manejo indevido de ação de improbidade administrativa . Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 477, 27 out. 2004. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=5846>. Texto inserido no Jus Navigandi n° 477 (27.10.2004).Elaborado em 10.2004) inexistência de violação jurídica (falta de prejuízo) e legitimidade quanto à Requerida , pelo que, dissipadas quaisquer dúvidas quanto à impropriedade da via eleita, reclama-se providências desse juízo, , ante a ausência do

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pressuposto do interesse , ditado no art. 3° do CPC, em face da impropriedade da Ação aos fins colimados, para acolher a preliminar pela extinção do feito sem julgamento do mérito, na forma prevista no art. 485, inciso VI do Código de Processo Civil, o que de já se requer.

Portanto, não houve qualquer intenção de ignorar os princípios norteadores da atividade administrativa e, portanto, não há que se falar de qualquer ato de improbidade administrativa por parte da manifestante.

3.  DO DIREITO

3.1 DA ABSOLUTA E INTEGRAL AUSÊNCIA DE DOLO E DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO NO CASO PRESENTE:

É cediço em direito que só há ato de improbidade administrativa com a existência do elemento subjetivo do dolo, motivo pelo qual precisam ser afastadas desde já as condenações requeridas pelo d. autor e com fundamento na Lei n° 8.429/92.

Observa-se no caso presente a absoluta ausência de dolo e de dano ao erário , uma vez que os cofres da Prefeitura de Cururupu MA não

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sofreram qualquer prejuízo, ainda que houvesse a tida irregularidade de cunho formal, mesmo porque os serviços contratados foram efetivamente prestados, a preço justo e de acordo com o praticado no mercado, inexistindo qualquer prejuízo ao erário público, o que desnatura o ato de improbidade administrativa, nos termos regidos pela Lei Federal n° 8.429/92, e conforme o Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido.

Com todo efeito, não houve qualquer dolo ou má-fé da Requerida no caso presente, o que afasta qualquer imputação de improbidade administrativa, bem como a motivação para decretação de indisponibilidade de bens e quebra de sigilo bancário.

É forçoso concluir, portanto, que esta ação de improbidade administrativa é inadequada pelo simples fato de ser necessária a má-fé e a desonestidade como fatores preponderantes do tipo contido na lei. Sem a figura do dolo, é virtualmente impossível a caracterização de improbidade em ato algum de autoridade.

Com todo efeito, tanto na doutrina quanto, sobretudo, na jurisprudência, é pacífico e convergente o entendimento de que a ação de improbidade administrativa deverá ser manejada para os casos em que fica inequivocamente demonstrado que o agente público utilizou-se de expediente que possa ser caracterizado como de má-fé , com a nítida intenção de beneficiar-se pela lesão ao erário, e apenas assim. O elemento subjetivo dos tipos contidos da LIA é o dolo e apenas o dolo, decorrente da vontade do agente público em locupletar-se às custas do erário, enriquecendo-se em detrimento do Poder Público.

Dessa forma, não há razão para os pedidos do Ministério Público, uma vez que se mostram desnecessários, tendo em vista que NÃO houve qualquer evolução patrimonial da Requerida, bem como pela própria ausência de recursos financeiros em conta corrente, tão somente Saldo de Salário, inclusive de modo a elucidar a completa inexistência de prova dos fatos alegados pelo Autor.

De outro modo, não restou demonstrado pelo Autor a individualização das condutas de cada um dos Requeridos, bem como pelos elementos trazidos na inicial de nada conseguiu provar que o simples fato de ocuparem cargos na Administração Pública não leva presunção de que tenham

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Ressalte-se que embora a Manifestante tenha ocupado o cargo de chefe de gabinete da prefeitura à época dos fatos, não há nos autos qualquer indicativo de que a mesmo mantenha vínculo com o suposto desvio de recurso público apontado.

Depreende-se, portanto, que não é verdadeira a premissa no sentido de que todo ato ilegal se esse E. Poder Judiciário entender que houve a

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prática de ato ilegal, conforme requerido pelo D. Autor é ato de improbidade, uma vez que é necessário o dolo do agente, com propósito de se locupletar pessoalmente ou favorecer ilegitimamente a terceiros o que não se incumbiu o MP autor em demonstrar tal ato.

Como dito anteriormente, no caso presente não se verificou de forma alguma aquela pretensão de locupletamento ilegítimo, uma vez que a licitação questionada foi regularmente processada com os parcos conhecimentos que os integrantes da Comissão de Licitação detinham à época, não podendo assim falar-se em desonestidade, mas mera inabilidade técnica. Ressalta-se ainda que todo o objeto licitado foi devidamente cumprido, respeitando as regras insculpidas no processo de contratação.

A jurisprudência superior é pacífica e convergente no sentido de que sem o dolo, a má-fé, a suposta desonestidade demonstrada, não se configura o ato de improbidade administrativa, e no caso presente não se pode afirmar, de forma alguma, que houve má-fé, desonestidade, nem muito menos locupletamento ilícito pela Requerida.

APELAÇÃO CIVEL AÇÃO CIVIL PÚBLICA

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IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA CONTRATAÇÕES

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IRREGULARES DOLO NÃO CONFIGURADO

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AUSÊNCIA DE RECEBEIMENTO DE VANTAGEM

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DESCARACTERIZADO O PREJUÍZO AO ERÁRIO E O ENRIQUECIMENTO ILÍCITO AUSÊNCIA DE DOLO

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E MÁ-FÉ NA CONDUTA IMPROBIDADE NÃO

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CARACTERIZADA RECURSO PROVIDO. A Primeira

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Turma do Superior Tribunal de Justiça, no Resp. 969.948/RS, entendeu que a contratação irregular de servidores públicos não caracteriza ato de improbidade administrativa em razão da falta de lesão ao erário, como exige o artigo 10 da Lei n° 8.429/92. Assim, o ato de improbidade previsto no artigo 10 da lei 8.429/92 exige para sua configuração, necessariamente, o efetivo prejuízo ao erário, sob pena da não-tipificação do ato impugnado. Existe, portanto, uma exceção à hipótese prevista no inciso I do art. 21, o qual somente deve ser aplicado no caso de improbidade administrativa descritos nos arts. 9° e 11 da Lei 8.429/92 (Resp. 969948/RS, Rel. Ministra Denise Arruda. DJe: 03.11.2009) (TJ- MS APL:08001966620118120025 MS 0800196-

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66.2011.8.12.0025, Relator Des. Divoncir Schreiner Maran, Data de Julgamento:03.11.2015, 1a Câmara Cível, Data de publicação:05.11.2015).

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AÇÃO CIVIL

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IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO NA HIPÓTESE DO ART. 11 DA LEI 8.429/92) AUSÊNCIA NÃO COMPROVAÇÃO DE

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PREJUIZO AO ERÁRIO OU DE ENRIQUECIMENTO POR PARTE DO AGENTE ATO DE IMPROBIDADE

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NÃO CONFIGURADO. A conduta do agente público, embora irregular, nem sempre pode ser tipificada como ímproba. Com efeito, a responsabilização dos agentes públicos por atos de improbidade deve se basear em provas concretas quanto aos atos que lhe são imputados, face às graves consequências que afetam a vida do eventual infrator. Daí a necessidade de se exigir a existência de conduta dolosa, na hipótese do art. 11 da Lei 8.429/92, a ser imputada ao agente, que deverá ser satisfatoriamente comprovada, cabendo esse ônus ao órgão acusados. (TJ MG AC: 10432110014649002 MG, Relator:

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Geraldo Augusto, Data de Julgamento:30/04/2013, Câmaras

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E, por outro lado, se esse D. Juizo entender que houve inabilidade dos requeridos, mesmo assim, não há que se falar em ato de improbidade administrativa, porque apenas inábil não é ímprobo, conforme vasta jurisprudência do e. STJ.

Sem má-fé declarada e evidente, não existe nem pode existir improbidade administrativa por parte de quem quer que seja, visto que ela é o componente básico dos três tipos elencados na Lei n° 8.429/92.

Assim, não fosse considerado o substrato ético que respalda a caracterização dos atos de improbidade, qualquer ilegalidade seria exteriorização de improbidade.

Logo, à mingua de provas de indícios de má-fé praticada pela Requerida, o ato de acusá-la ora guerreado traduz ilegalidade, passível de improcedência da ação, pois não há provas que indiquem os ilícitos imputados.

3.2 DA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE

Caso este d. Juízo não entenda pela perda do objeto da presente ação, o que não se espera, é importante ressaltar que, em relação à requerida, a aplicação da Lei n° 8.429/92 sem temperamentos, ainda que em sede de MEDIDA CAUTELAR, pode implicar violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, como bem manifestou o Mestre e Doutor de São Paulo, Dr.

in litteris :

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De fato, ao deitarmos alguma reflexão sobre o dispositivo comentado, certas apreensões nos vêm à mente. A primeira relativa à elasticidade do conceito legal de ato de improbidade administrativa. É certo que a Constituição (art. 37, §4°) determina que os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei. Contudo, a lei integradora da vontade constitucional foi al

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improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer

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legislador infraconstitucional levou longe demais o permissivo da Lei Maior, ausentes proporcionalidade e razoabilidade no dispositivo legal. Assim, se não inconstitucional, o dispositivo deve ser interpretado conforme a Constituição.

Em sínteses, imaginemos dada omissão culposa (involuntária, portanto) do agente público causadora de pequena lesão ao erário. Para a lei há ato de improbidade administrativa, e tollitur quaestio .

Será crível afirmar-se que tal agente terá seus direitos políticos cassados por força da lei, perderá a função pública, terá seus bens indisponíveis etc. Parece que a conclusão do raciocínio aponta para o absurdo, indício de erro no percurso exegético. Enfim, é preciso abrandar o rigor legal, ou, por outra, amoldá-lo ao espírito constitucional. A preocupação não é meramente acadêmica ao fruto de devaneio intelectual. Ao contrário, o agente que violar o art. 10 sofrerá as consequências do art. 12, II aliás, enérgicas,

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como veremos mais adiante. Tal linha de raciocínio, segundo cremos, deve presidir a interpretação de toda a lei, que falha ora por erros de redação, má técnica, ora pelo conteúdo. Propõe-se a aplicação dos princípios do devido processo legal em sentido substancial, da proporcionalidade, da proibição de excesso e da racionalidade, como meio de se evitar situações arbitrárias. Calha trazer o magistério de Carlos Ari Sundfeld, que, calçado em

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da proporcionalidade em sentido restrito (=princípio da justa medida) significa que uma lei restrita, mesmo adequada e

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São Paulo, Malheiros Editores, 1997, p.70)

Ora, MM. Juiz, toda a narrativa e documentos que compõem essa manifestação demonstram que, se a demandada praticou algum ato irregular o que se admite apenas para argumentar não ensejou dano ao erário ou

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configurou apropriação indevida de verbas públicas.

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92. LESÃO A PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS.AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. APLICAÇÃO DAS PENALIDADES. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. VIOLAÇÃO DO ART. 535, I e II, DO CPC. NÃO CONFIGURADA.

1. O caráter sancionador da Lei 8.429/92 é aplicável aos agentes públicos que, por ação ou omissão, violem os deveres de honestidade,imparcialidade, legalidade, lealdade às instituições e notadamente: a) importem em enriquecimento ilícito (art. 9°); b) causem prejuízo ao erário público (art. 10); c) atentem contra os

princípios da Administração Pública (art. 11) compreendida nesse tópico a lesão à moralidade administrativa. 2. A exegese das regras insertas no art. 11 da Lei 8.429/92,considerada a gravidade das sanções e restrições impostas ao agente público, deve se realizada cum granu salis, máxime porque uma interpretação ampliativa poderá acoimar de ímprobas condutas meramente irregulares, suscetíveis de correção administrativa, posto ausente a má-fé do administrador público, preservada a moralidade administrativa e, a fortiori, ir além de que o legislador pretendeu. 3. A má-fé, consoante cediço, é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-intenção do administrador. 4. À luz de abalizada doutrina: "A probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição, que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos (art. 37, §4°). A probidade administrativa consiste no dever de o "funcionário servir a Administração com honestidade, procedendo no exercício das suas funções, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer". O desrespeito a esse dever é que caracteriza a improbidade administrativa. Cuida-se de uma imoralidade administrativa qualificada. A improbidade administrativa é uma imoralidade qualificada pelo dano ao erário e correspondente

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Silva,Curso de Direito Constitucional Positivo, 24a ed., São Paulo,Malheiros Editores, 2005, p-669. 5. Ação Civil Pública ajuizada por Ministério Público Estadual em face de membros de Comissão de Licitação, realizada sob a modalidade de convite para a aquisição de um trator agrícola, um arado, uma grade hidráulica e uma roçadeira, e das empresas habilitadas no mencionado certame, objetivando a condenação dos réus nas sanções previstas no art. 12 da Lei 8429/92 pela prática de irregularidades em procedimento licitatório, qual seja, habilitação de empresas à míngua de apresentação de documentos exigidos pelo edital. 6. O Tribunal local, revisitando os fatos que nortearam o ato acoimado de improbidade, deu parcial provimento ao recurso interposto pelos membros da comissão de licitação, apenas, para afastar o ressarcimento ao erário, mantendo incólume a condenação no que pertine à perda da função pública, à suspensão dos direitos políticos por três anos, ao pagamento de multa civil, calculada sobre cinco vezes o valor da remuneração percebidas pelos agentes públicos à data do fato, além da proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais, creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos, fixada pela sentença exarada às fls. 136/142, bem como proveu o recurso apresentado pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais para condenar as empresas com supedâneo no art. 3° da Lei 8429/92,consoante se infere do voto-condutor do acórdão às fls. 235/245. 7. O elemento subjetivo é essencial à caracterização da improbidade, afastado pelo Tribunal a quo na sua fundamentação, por isso que incidiu em error in judicando ao analisar o ilícito somente sob o ângulo objetivo, consoante se infere do voto condutor às fls. fls.235/245. 8. A lei de improbidade administrativa prescreve no capítulo das penas que na sua fixação o "juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente." (Parágrafo único do artigo 12 da lei n° 8.429/92). 9. , a ausência de dano ao patrimônio

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público e de enriquecimento ilícito por parte dos membros da comissão de licitação e das empresas contratadas, tendo em vista a efetiva entrega dos equipamentos licitados, reconhecidos pelo Tribunal local à luz do contexto fático delineado nos autos, revelam a desproporcionalidade das sanções impostas às partes, ora recorrentes. Precedentes do STJ:REsp 626.204/RS, DJ 06.09.2007; MS 10.826/DF, DJ 04.06.2007; REsp 717375/PR, DJ 08.05.2006 e REsp 514820/SP, DJ 06.06.2005. 10. Inexiste ofensa ao art. 535, I e II, CPC, quando o Tribunal de origem pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos, cujo decisum revela-se devidamente fundamentado. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão, como de fato ocorreu no voto condutor do acórdão de apelação às fls. 35/245, além de que a pretensão veiculada pelos embargantes, consoante reconhecido pelo Tribunal local, revela nítida pretensão de rejulgamento da causa (fls. 286/288 e 290/293). 11. Recursos especiais interpostos por Luchini Tratores e Equipamentos Ltda (fls. 300/309), Valtra do Brasil S/A (fls.320/348) e Paulo Roberto Moraes e outros (fls. 396/386) providos para afastar as sanções impostas aos recorrentes. (Recurso Especial n° 831178/MG (2006/00000-00), 1a Turma do STJ, Rel. Luiz Fux. J.25.03.2008, unânime, DJ 14.05.2008)

Desta forma, não há que se falar em dano ao erário capaz de justificar a imposição das medidas cautelares de indisponibilidade e quebra de sigilo fiscal nem tão pouco justificar improbidade administrativa, pelo que não há razão para prosseguimento da presente demanda, o que desde já se requer.

Neste sentido, o autor não conseguiu apontar em que medida teria havido lesão ao erário, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação de bens ou haveres púbicos imputados à manifestante.

Sendo assim, não configuradas as hipóteses arguidas pelo demandante, incabíveis são as penalidades previstas em lei, bem como as medidas constritivas já deferidas.

Como bem assentou o Colendo Superior Tribunal de Justiça,

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(STJ, 1a Turma., REsp. n° 00.000 OAB/UF, Rel. Min. Garcia Vieira,

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j.17.08.99, DJ 27.09.99).

4. DOS PEDIDOS

Ante o exposto, restando demonstrado que a Requerida não praticara qualquer ato que pudesse configurar improbidade administrativa, ou que tenham praticado qualquer tipo de conduta objetiva que pudesse caracterizar a possibilidade da presente ação, REQUER a Vossa Excelência:

 Que este juízo acolha as preliminares levantadas,

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reconhecendo a inadequação da Ação de Improbidade Administrativa, determinando a extinção do processo sem julgamento do mérito , bem como esta defesa sirva para, no mérito, comprovar a completa inexistência de qualquer ato de improbidade, e, portanto, que seja extinta.

Protesta-se por todos os meios de provas admitidas em direito.

Nestes Termos.

Pede deferimento. Cururupu (MA), 07 de junho de 2021.

Nome

Advogado 00.000 OAB/UF

Nome Nome Estagiária Estagiária

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