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26 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.4.03.6105

Petição - Ação Exclusão - Icms

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 6a VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE CAMPINAS, SEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃOPAULO

Processo n° 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome E EMBALAGENS LTDA. , já qualificada nos autos do processo epigrafado, movido em face da União Federal/Fazenda Nacional , vem, respeitosamente, à presença de V. Exa, por seus advogados, em atenção à manifestação da PGFN ID (00)00000-0000, expor o seguinte:

1. Em sua manifestação, a PGFN trouxe argumentos já há muito tempo conhecidos pelos contribuintes e sistematicamente rechaçados em todas as instâncias e tribunais, como se verá adiante.

2. Em suma, a PGFN pede que seja este Mandado de Segurança sobrestado, considerando que o julgamento do acórdão paradigma poderá sofrer modulação, aduzindo, ainda, a suposta omissão, obscuridade e contradição, quanto ao valor a ser excluído (ICMS "destacado vs. recolhido"), trazendo, ainda, argumentos meramente econômicos para fundamentar seus pedidos.

DA IMPOSSIBILIDADE DE SOBRESTAMENTO A publicação superveniente da SC COSIT 112/2020

3. Primeiramente, é importante reforçar a publicação da Solução de Consulta COSIT n° 112/2020, em 02/10/2020, informada no Pedido de Reconsideração ID (00)00000-0000 e cuja juntada ora se requer - ( DOC.1 ).

4. Como se disse naquela petição, a Receita impõe que somente os contribuintes com ações transitadas em julgado poderão se beneficiar de imediato da decisão proferida no julgamento do RE 00.000 OAB/UF, de modo que o prosseguimento da ação, se mostra agora, irremediável .

" A vinculação automática da RFB ao entendimento adotado nas decisões definitivas de mérito proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, sob o rito da repercussão geral, só se formaliza no tocante à constituição de crédito tributário e às decisões administrativas sobre a matéria julgada após a manifestação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional . Estando os embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional pendentes de julgamento pelo Plenário do STF, o novo entendimento sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins firmado pela E. Corte no julgamento do Recurso Extraordinário n° 00.000 OAB/UF, alcança, de imediato, apenas os contribuintes que tenham ingressado no judiciário com ação de mesmo objeto já transitada em julgado ."

5. Em outras palavras, pervertendo toda a razão de ser do instituto da repercussão geral e o entendimento assentado no STF a respeito da eficácia de seus julgados, a Receita trata como inexistente o julgamento do acórdão paradigma até que haja manifestação (parecer) da PGFN sobre a matéria julgada !

6. Atentos a este fato, além dos demais fundamentos, ocorre que, como a própria PGFN afirmou em suas alegações, que, (i) os embargos de declaração do acórdão paradigma não são dotados de efeito suspensivo; (ii) não houve ordem de sobrestamento nacional por parte da Min. Rel. Carmen Lúcia; (iii) o entendimento assentado na Suprema Corte é de que a circunstância de o precedente no "leading case" ainda não haver transitado em julgado não impede venha o Relator da causa a julgá-la, fazendo aplicação da diretriz consagrada naquele julgamento e (iv) a própria sistemática do CPC em relação ao tema.

Nome e

Jurisprudência dos Tribunais Superiores

7. Em sentido oposto ao entendimento da PGFN, a impetrante traz abaixo, duas decisões do TRF da 3a Região (3a e 4a Turmas)

julgadas em 13/11/20 e 12/11/20 (DOCs. 2 e 3) , respectivamente, cujo entendimento é pelo imediato julgamento da ação e pela exclusão do ICMS destacado . Transcrevam-se:

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO. PARÂMETROS.

1. A possibilidade de modulação dos efeitos do quanto decidido no RE 00.000 OAB/UF, em decorrência da pendência do julgamento dos embargos de declaração opostos pela União, não se configura como óbice ao imediato julgamento dos demais processos com o mesmo objeto, independentemente do seu trânsito em julgado.

2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 00.000 OAB/UF, posicionou-se no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o valor retido a título de ICMS não refletiria a riqueza e sim ônus fiscal .

3. O valor retido em razão do ICMS não pode ser incluído na base de cálculo do PIS e a da COFINS, sob pena de violar o art. 195, I, b, da CF.

4. Ressalte-se que as alterações promovidas, sejam pelas Leis n° 10.637/02 e n° 10.833/03, seja pela Lei n° 12.973/14, não possuem o condão de afastar a aplicação do entendimento proferido no RE 00.000 OAB/UF, pois, consoante jurisprudência pacífica do c. STF, o conceito constitucional de receita não comporta a parcela atinente ao ICMS e, assim sendo, as contribuições não podem incidir sobre tal parcela .

(...)

8. As razões do quanto decidido encontram-se assentadas de modo firme em alentada jurisprudência que expressa o pensamento desta turma, em consonância com o entendimento do STF .

9. Apelação não provida e remessa oficial parcialmente provida."

(TRF3. ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA / SP 0002608-62.2017.4.03.6108. Relator(a) Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR. Órgão Julgador 3a Turma. Data do Julgamento 11/11/2020, Data da Publicação/Fonte e - DJF3 Judicial 1 DATA: 13/11/2020) - g.n. (DOC. 2)

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"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO . REMESSA OFICIAL. APELAÇÃO CÍVEL. JULGADO ULTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. PIS E COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE DA INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. COMPENSAÇÃO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS INDEVIDOS.

(...)

- No mérito, a controvérsia está em determinar se é devida a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. A questão da exação estadual já foi pacificada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n° 574706, o qual, por maioria e nos termos do voto da Relatora, ao apreciar o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins" . Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.3.2017.

(...)

- Alega ainda a fazenda que deve ser deferida a exclusão apenas no que toca aos valores de ICMS efetivamente recolhidos pela empresa (e não o destacado ), porém razão não lhe assiste quanto a esse pleito . O artigo 155, §2°, inciso I, da CF/88 estabelece a não cumulatividade desse imposto, a qual se perfaz no mundo fático por meio da compensação do que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias com o montante cobrado nas anteriores. Assim, parte do pagamento do ICMS é efetivada com créditos decorrentes das operações antecedentes (decorrência lógica do regime não cumulativo) e tal fato jamais pode configurar impeditivo à sua exclusão da base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS, dado que, embora esteja contabilmente escriturado (porque destacado em nota fiscal), não constitui receita ou faturamento do contribuinte, uma vez que há repasse integral aos cofres do Estado, independentemente do momento (na forma de créditos ou de moeda corrente, a depender do resultado da contraposição entre créditos e débitos de ICMS , cerne da análise contábil ou escritural desse tributo). Ademais, no julgamento do RE n. 574.706, restou efetivamente discutida essa questão, dado que a não cumulatividade do ICMS foi analisada tanto sob o ponto de vista contábil quanto o jurídico, conforme explicitado no voto proferido pela Excelentíssima Ministra Carmen Lúcia (página 23 do inteiro teor do acórdão), litteris: (...) conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na "fatura" é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições. Portanto, ainda que não no mesmo momento, o valor do ICMS tem como destinatário fiscal a Fazenda Pública, para a qual será transferido.

Dessa forma, bem como nos moldes do artigo 13, §1°, da LC n. 87/96, os numerários de ICMS permitem destaque na respectiva nota fiscal e, portanto, jamais podem integrar o preço da mercadoria ou da prestação do serviço para fins de cálculo da receita bruta do contribuinte, conforme requerido pelo impetrante.

- Não merece guarida o pedido de condenação da UF ao pagamento dos honorários advocatícios, visto que tal providência evidencia-se descabida em sede mandamental (art. 25 da Lei n.° 12.016/09).

- Apelo da UF a que se nega provimento e remessa oficial a que se dá parcial provimento."

(TRF3. ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP 5006166-65.2019.4.03.6114. Relator(a) Desembargador Federal ANDRE NABARRETE NETO. Órgão Julgador 4a Turma. Data do Julgamento 10/11/2020. Data da Publicação/Fonte e - DJF3 Judicial 1 DATA: 12/11/2020) - g.n. ( DOC. 3)

8. Ainda, o Pleno do C. Supremo Tribunal Federal resolvendo questão de ordem no RE 00.000 OAB/UF, assentou entendimento no

sentido de que a suspensão do processamento das ações com mesmo objeto se submetem à discricionariedade do Relator do Recurso Extraordinário paradigma:

"a suspensão de processamento prevista no § 5° do art. 1.035 do CPC não consiste em consequência automática e necessária do reconhecimento da repercussão geral realizada com fulcro no caput do mesmo dispositivo, sendo da discricionariedade do Relator do Recurso Extraordinário paradigma determiná-la ou modulá-la".

9. Com efeito, é desnecessário aguardar o trânsito em julgado do "leading case" para a aplicação do entendimento em sede de

repercussão geral, como alegado pela União. Nesse sentido, transcreva-se o voto do Relator Min. Nome nos autos do ARE (00)00000-0000 AgR, 2a Turma, j. em 11/10/2019, DJe-241 em 05/11/2019:

"Cabe registrar, finalmente, consoante entendimento jurisprudencial prevalecente no âmbito desta Corte , que a circunstância de o precedente no "leading case" ainda não haver transitado em julgado não impede venha o Relator da causa a julgá-la, fazendo aplicação da diretriz consagrada naquele julgamento"

10. Evidencia-se, portanto que o sobrestamento da ação é incabível, considerando (i) a sistemática do art. 1040 do CPC; (ii) a ausência de efeito suspensivo dos embargos de declaração opostos ao acórdão paradigma; (iii) a ausência de ordem da Min. Relatora determinando o sobrestamento; (iv) as reiteradas decisões da Suprema Corte nesse sentido; (v) a jurisprudência do Tribunal ad quem ;

(vi) o prolongamento da inconstitucionalidade da exação promovida reiteradamente pela PGFN e RFB e (vii) a necessidade do trânsito em julgado desta ação para que a impetrante possa iniciar o procedimento administrativo para compensação dos valores inconstitucionalmente cobrados.

A CLAREZA DO ACÓRDÃO PARADIGMA PELO ICMS "DESTACADO"

NO VOTO DE SEUS JULGADORES (DOC. 4):

11. A PGFN alega em sua manifestação que não houve clareza no voto proferido no RE 574.706, quanto ao ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS. Ora, como se verá abaixo (DOC. 4) nos votos favoráveis à tese, há clareza cristalina quanto ao ICMS destacado , a começar pelo voto da Min. Rel. Carmen Lúcia, senão vejamos:

CARMEN LÚCIA: "(...) conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na "fatura" é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições. Portanto, ainda que não no mesmo momento, o valor do ICMS tem como . destinatário fiscal a Fazenda Pública, para a qual será transferido "

"Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele , não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. (...) (pg. 10 - g.n.)

12. Já o Min. Marco Aurélio traz a conclusão lógica de que o ICMS é e sempre será um ônus, incapaz de gerar ingresso novo,

definitivo e incondicional ao patrimônio do contribuinte, o que seria necessário para que pudesse ser tido como "faturamento" e incluído na base de cálculo das contribuições em tela:

MARCO AURÉLIO : " Difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha uma vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá quanto a um ônus, como é o ônus fiscal atinente ao ICMS . O valor correspondente a este último não tem a natureza de faturamento. Não pode, então, servir à incidência da Cofins, pois não revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea ‘b’ do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal." (g.n.)

13. Aliás, em julgamento ocorrido em 03/09/2020, o Min. Marco Aurélio afirmou, com todas as letras:

"Nos termos do enunciado do Tema 69 - STF, o ICMS destacado nas notas fiscais não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.(RE (00)00000-0000 / RS, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO, julgado em 03/09/2020, DJe 09/09/2020)

14. Segundo o Min. Cezar Peluso, a não cumulatividade é somente uma técnica de arrecadação em que se destaca o valor do ICMS,

apenas para efeito de controle da transferência para o patrimônio público, sem que isso se incorpore ao patrimônio do contribuinte:

CEZAR PELUZO: " O problema todo é que, neste caso, se trata de uma técnica de arrecadação em que, por isso mesmo, se destaca o valor do ICMS para efeito de controle da transferência para o patrimônio público, sem que isso se incorpore ao patrimônio do contribuinte. (...) trata-se de um trânsito puramente contábil, significando que isso, de modo algum, compõe o produto do exercício das atividades correspondentes aos objetivos sociais da empresa, que é o conceito de faturamento (...)"( g.n.)

15. O Min. Ricardo Lewandowski é assertivo ao falar que o ICMS não integra a receita da empresa a nenhum título , isto é, não

integra o valor da operação como um todo, logo não pode ser tido como faturamento.

RICARDO LEWANDOWSKI : "O faturamento sempre foi entendido pela doutrina, e mesmo pela prática comercial, como a receita oriunda da venda de mercadorias ou da prestação de serviços. O ICM não integra, a meu juízo, a receita da empresa a nenhum título ; ela não integra o valor da operação (...)".(g.n.)

16. Por fim, o Min. Nome, em voto brilhante, ressalta que o valor pertinente ao ICMS é sempre repassado pelo

contribuinte e explica como tal valor jamais poderia se encaixar na noção conceitual de receita que depende da integração de dois elementos essenciais: a) que a incorporação dos valores faça-se positivamente, importando em acréscimo patrimonial; e b) que essa incorporação revista-se de caráter definitivo .

Nome : Irrecusável, Senhora Presidente, tal como assinalado por Vossa Excelência, que o valor pertinente ao ICMS é sempre repassado ao Estado-membro (ou ao Distrito Federal), dele não sendo titular a empresa, pelo fato, juridicamente relevante, de tal ingresso não se qualificar como receita que pertença, por direito próprio, à empresa contribuinte. Inaceitável, por isso mesmo, que se qualifique qualquer ingresso como receita, pois a noção conceitual de receita compõe-se da integração, ao menos para efeito de sua configuração, de 02 (dois) elementos essenciais: a) que a incorporação dos valores faça-se positivamente , importando em acréscimo patrimonial; e b) que essa incorporação revista-se de caráter definitivo .( g.n.)

17. Com efeito, ainda que parte do pagamento do ICMS seja efetivada com créditos decorrentes das operações antecedentes (decorrência lógica do regime não cumulativo) e embora esteja contabilmente escriturado (porque destacado em nota fiscal), tais valores não constituem receita ou faturamento do contribuinte, uma vez que há repasse integral aos cofres do Estado, independentemente do momento (na forma de créditos ou de moeda corrente, a depender do resultado da contraposição entre créditos e débitos de ICMS, cerne da análise contábil ou escritural desse tributo).

18. Por todo exposto e reiterando a superveniente publicação da SC COSIT 112/20 , a Impetrante requer a V. Exa., seja indeferido o pedido de sobrestamento da PGFN , dando-se normal prosseguimento ao feito, para que, no mérito , seja declarado seu direito à compensação dos valores recolhidos em razão da indevida inclusão do ICMS DESTACADO nas bases de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, nos últimos 05 (cinco) anos contados da data da distribuição da ação.

19. Requer , ainda, a juntada dos documentos anexos

Termos em que, pede deferimento.

Indaiatuba/SP, 24 de novembro de 2020 Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF