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12 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2014.8.26.0576

Petição - STJ - Ação Responsabilidade Civil - Agravo em Recurso Especial

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 8a VARA CÍVEL DA COMARCA DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO, ESTADO DE SÃO PAULO.

PROCESSO Nº. 0000000-00.0000.0.00.0000

NomeE Nome, pessoa jurídica de direito privado, estabelecida na cidade de Belo Horizonte, à Endereço.492/0001-20, por seu advogado que esta subscreve, nos autos do processo em epígrafe , que lhe move Nome, feito com trâmite por este D. Juízo e Cartório, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, nos termos do art. 300 e seg., do Código de Processo Civil, apresentar CONTESTAÇÃO , pelas razões de fato e de Direito adiante aduzidas:

1. BREVE SÍNTESE FÁTICA

Alega a autora que firmou contrato com a requerida para aquisição de apartamento. Na ocasião da assinatura do contrato, foi apresentado projeto do imóvel que futuramente seria construído.

Segundo a autora, de acordo com o projeto, verificou a distância que iria percorrer da vaga da garagem até a entrada do prédio. Contudo, aduz que, após concluída a obra, o local de acesso de seu bloco (01) foi modificado unilateralmente pela requerida, razão pela qual houve aumento no seu trajeto, tendo, por isso, lhe gerado um abalo.

Diante do exposto, pede indenização por danos emergentes no valor de R$ 00.000,00.

Mercê do esforço despendido pela parte Autora, via de seu I. Patrono na oferta de seu pleito, melhor melindre por parte deste E. Juízo não será necessário, pois nenhum fato apresentado desalberga o direito da requerida Nomee Nome, senão vejamos.

PRELIMINARMENTE

DA DECADÊNCIA DO DIREITO DA AUTORA - VÍCIO APARANTE

Nobre Julgador, o direito de reclamar por eventuais vícios existentes no referido bem já foi vitimado pela decadência. Vale esclarecer que a decadência, no Instituto do Direito Brasileiro, se perfaz do conceito da perda do direito que se deu com o decorrer do prazo legal ou contratual prefixado. Nas palavras da ilustre doutrinadora Nome:

"A decadência é a extinção do direito pela inação de seu titular que deixa escoar o prazo legal ou voluntariamente fixado para o seu exercício" (DINIZ, 1994, p. 212).

Analisando os fatos narrados pela autora, e a documentação juntada nesta Contestação, verifica-se que o instituto da Decadência ocorreu na presente, perdendo, pois, a autora, o direito de reclamar. É o que se percebe da simples leitura do disposto no art. 26, I, do CDC (Lei 8.078/90). Tal artigo é expresso ao reconhecer como de 90 (noventa) dias o prazo de decadência para reclamar de vícios de fácil constatação de bens duráveis, os quais devem ser contados a partir da constatação do problema.

É indubitável que o vicio decorrente da construção do acesso de entrada do bloco 2 se enquadra como um "vício aparente" em um "produto durável".

Com efeito, as chaves do apartamento em comento foram entregues ao autor em em 06/02/2009 , conforme extrato anexo. Destarte, as supostas reclamações realizadas pela autora foram feitas TÃO SOMENTE no em 10/12/2014 , ou seja, mais de 5 anos após a autora estar imitida na posse da unidade, em que se tornou possível a constatação de vícios e irregularidades aparentes da obra.

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Ora, patente é a decadência do direito da autora, sendo este, aliás, o entendimento da Jurisprudência hodierna:

STJ - RECURSO ESPECIAL REsp 1172331 RJ 2009/00000-00 (STJ) DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. AQUISIÇÃO DE IMÓVEL. APARTAMENTO. DEFEITOS NA CONSTRUÇÃO. REPARAÇÃO. PRAZO PARA RECLAMAR. VÍCIOS APARENTES. NÃO COMPROMETIMENTO DA ESTRUTURA DA EDIFICAÇÃO. DECADÊNCIA. APLICAÇÃO DO CDC . 1. É de 90 (noventa) dias o prazo para a parte reclamar a remoção de vícios aparentes ou de fácil constatação decorrentes da construção civil (art. 26 , II , do CDC). 2. Na vigência do estatuto civil revogado, era restrita a reparação de vícios (removíveis) na coisa recebida em virtude de contrato comutativo. Prevalecia, então, para casos como o dos autos (aquisição de bem imóvel), a regra geral de que cessa, com a aceitação da obra, a responsabilidade do empreiteiro. A regulamentação legal do direito, nos moldes como hoje se concebe, somente veio a lume com a edição do CDC , em 1990. 3. O prazo de garantia de 5 (cinco) anos estabelecido no art. 1.245 do CC de 1916 (art. 618 do CC em vigor) somente se aplica aos casos de efetiva ameaça à "solidez e segurança do imóvel", conceito que abrange as condições de habitabilidade da edificação. 4. Recurso especial provido.

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo também segue este mesmo entendimento:

RESPONSABILIDADE CIVIL - DANOS MORAIS E MATERIAIS - VÍCIO APARENTE E DE FÁCIL CONSTATAÇÃO DO PRODUTO - APLICAÇÃO DO ART. 26, II, DO CDC - PRAZO DECADENCIAL DE 90 DIAS TRANSCORRIDO IN ALBIS - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. (TJ-SP -1167314120078260000 SP , Relator: Elliot Akel,

Data de Julgamento: 14/12/2010, 1a Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 05/01/2011)

E , ainda:

DIREITO CIVIL VENDA E COMPRA - BEM MÓVEL VEÍCULO AUTOMOTOR USADO - VÍCIOS APARENTES E DE FÁCIL CONSTATAÇÃO ANO/FABRICAÇÃO - DECADÊNCIA CDC ART 26, II. A discussão a respeito de defeitos aparentes ou de fácil constatação do veículo usado deve ser apreciada à luz do artigo 26, II do Código de Defesa do Consumidor. O direito de reclamar pelos defeitos aparentes ou de fácil constatação consistente no ano de fabricação do auto vendido caduca em 90 dias da data da entrega do produto. Recurso improvido. (TJ-SP - APL: 141795220078260079 SP 0014179-52.2007.8.26.0079, Relator: Clóvis Castelo, Data de Julgamento: 25/07/2011, 35a Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 27/07/2011)

Nota-se, é pacifica a matéria em testilha em nossos tribunais:

CONSUMIDOR. REPARAÇÃO DE DANOS. PRODUTO COM DEFEITO. VÍCIO APARENTE. DECADÊNCIA. 1 - Inexiste nos autos qualquer prova no sentido de demonstrar as tentativas da parte autora em buscar a solução no conserto da máquina fotográfica. 2 - Decorridos mais de 90 dias entre a constatação do defeito e o ajuizamento da ação, configurada está a decadência. 3 - Decisão recorrida mantida por seus próprios fundamentos. RECURSO IMPROVIDO. (Recurso Cível Nº (00)00000-0000, Segunda Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: José Antônio Coitinho, Julgado em 16/08/2013)

AÇÃO COMINATÓRIA. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. BEM DURÁVEL . VAGAS DE GARAGEM. REPOSICIONAMENTO. VÍCIO APARENTE E DE FÁCIL CONSTATAÇÃO. DECADÊNCIA DO DIREITO. ART. 26, INCISO II, DO CDC. AUSÊNCIA DE DANO. - Impõe-se o reconhecimento da decadência para o exercício do direito da autora, para que sejam reposicionadas as vagas de garagem remanejadas por conduta dos réus , visto se tratar de vício aparente e de fácil constatação e já restando ultrapassado o prazo decadencial de 90 (noventa) dias, previsto no art. 26, inciso II, do CDC, contados a partir da data em que a autora recebeu as chaves do imóvel . (TJ-MG - AC: 10024097346746001 MG, Relator: Cláudia Maia, Data de

Julgamento: 22/08/2013, Câmaras Cíveis / 13a CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 30/08/2013)

Assim, pelo instituto da decadência claramente notado, é imprescindível que se extinga o Processo sem julgamento de mérito nos moldes do artigo 267, inciso I do Código Processo Civil Brasileiro.

DA PREVISÃO DA CLÁUSULA DE COMPROMISSO ARBITRAL

Primeiramente cabe explicar que a arbitragem é um meio alternativo de solução de conflitos. Está regulamentada pela Lei nº 9.307 de 23 de setembro de 1996, assim é um procedimento extrajudicial que apresenta como suas principais características a celeridade, a especialidade dos árbitros e o sigilo.

A arbitragem pode ser instituída entre as partes em dois momentos distintos. Em um primeiro momento, através da cláusula arbitral ou cláusula compromissória, as partes ao celebrarem entre si um contrato, seja ele de que espécie for, optam preventivamente, que caso em um momento futuro venha a surgir uma controvérsia entre eles oriunda daquele contrato será resolvido pela arbitragem ou instituição arbitral que seja escolhida de comum acordo entre as partes envolvidas, o que se aplica ao presente caso.

A cláusula arbitral é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios eventualmente derivados do contrato.

Nasce no momento inicial do negócio principal, como medida preventiva dos interessados, com a intenção de assegurar e garantir as partes de um eventual desentendimento futuro.

Prevê ainda a lei em seu art. 8º que a cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato, de modo que mesmo ocorrendo nulidade ou outros vícios não implicam, necessariamente, em nulidade da cláusula compromissória.

No caso sub judice, houve cláusula arbitral que deve, pois, ser respeitada, tal se vê às fls. 22:

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A jurisprudência é pacifica no sentido de que havendo previsão de clausula a validade desta não pode ser apreciada antes da sentença arbitral, ou seja, apenas se pode discutir a validade de referida taxa se houver anterior apreciação arbitral. Nesse sentido é a decisão do STJ abaixo colacionada:

Judiciário não pode apreciar validade de cláusula compromissória antes da sentença arbitral

A existência de cláusula compromissória "cheia", que elege órgão arbitral para solução de conflitos entre as partes, afasta a competência do Poder Judiciário para apreciar a questão relativa à sua validade na fase inicial do procedimento, ou seja, antes da sentença arbitral. A decisão é da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

No caso analisado pela Turma, o dono de um imóvel rural ajuizou ação com objetivo de apurar a ocorrência de danos à sua propriedade devido à construção de um mineroduto pela empresa Samarco Mineração. Foi celebrado acordo judicial para responsabilizar a sociedade mineradora pelos danos eventualmente apurados por perito oficial (nomeado naquele momento).

No documento, as partes inseriram cláusula compromissória para o caso de haver controvérsias decorrentes do acordo e da perícia. A Câmara de Arbitragem Empresarial Brasil foi eleita como tribunal arbitral.

Insatisfeito com o resultado da perícia, que apurou não haver dano a indenizar, o proprietário arrependeu-se da inclusão da cláusula arbitral no acordo e ingressou em juízo. Além da indenização que considerava ser seu direito, pediu a anulação da sentença homologatória e da referida cláusula.

Extinção

A sentença extinguiu o processo sem resolução do mérito. Para o juízo de primeiro grau, a validade e a eficácia da convenção de arbitragem deveriam ser analisadas e decididas primeiramente pelo próprio árbitro.

Contudo, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) deu provimento ao recurso do proprietário. "Embora o compromisso arbitral implique renúncia ao foro estatal, o pedido de nulidade dessa cláusula pode ser examinado pelo Poder Judiciário se a ação declaratória de nulidade for proposta antes da instauração da arbitragem", afirmou o acórdão.

No que diz respeito à existência, validade, extensão e eficácia da convenção de arbitragem, o ministro Luis Felipe Salomão - relator do recurso especial interposto contra a decisão do TJMG - afirmou que é certa a coexistência das competências dos juízos arbitral e togado.

Ele explicou que, sem contar a hipótese de cláusula compromissória "patológica" (em branco, sem definição do órgão arbitral), o que se nota é uma alternância de competência entre os referidos órgãos, "porquanto a ostentam em momentos procedimentais distintos, ou seja, a atuação do Poder Judiciário é possível tão somente após a prolação da sentença arbitral, nos termos dos artigos 32, inciso I, e 33 da Lei de Arbitragem".

O ministro lembrou que, em precedente de sua relatoria, a Quarta Turma entendeu pela competência do Poder Judiciário para apreciar as questões anteriores e necessárias à instauração do juízo alternativo de resolução de conflitos, quando a cláusula não especificar o órgão arbitral escolhido pelas partes (REsp 1.082.498).

Quanto ao caso específico, Salomão entendeu que compete exclusivamente ao órgão eleito pelas partes a análise da cláusula arbitral, "impondo-se ao Poder Judiciário a extinção do processo sem resolução de mérito". Entretanto, ele ressaltou "a possibilidade de abertura da via jurisdicional estatal no momento adequado, ou seja, após a prolação da sentença arbitral". (STJ- RESp 1278852, Rel. Min. Luis Felipe Salamão, Quarta Turma, Saida para STF em 08/08/2013).

Reforçando o acima exposto, a decisao do Tribunal de Justiça de São Paulo é no sentido do dever de extinção da ação:

AÇÃO DE COBRANÇA COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - RESCISÃO CONTRATUAL DIANTE DO NÃO PAGAMENTO DAS PRESTAÇÕES MENSAIS - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DAS PARCELAS PAGAS - CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA - A EXISTÊNCIA DE CLÁUSULA COMPROMISSÁRIA OU COMPROMISSO ARBITRAL, DESDE QUE ALEGADA PELA PARTE CONTRÁRIA, IMPEDE A UTILIZAÇÃO DO JUÍZO COMUM PARA PROCESSAMENTO E JULGAMENTO DO FEITO - EXTINÇÃO DA AÇÃO - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO (TJ-SP, APL 00000-00, Rel. Theodureto Camargo, Julg. 27/10/2010, 8 Câmara de Direito Privado, publ. 10/11/2010).

É importante sublinhar que os métodos extrajudiciais de solução de conflitos passam a ser uma opção a mais para a sociedade e, com isso, não se pretende excluir as importantes e boas iniciativas existentes, tais como as atividades desenvolvidas pelos órgãos de defesa do consumidor e os juizados cíveis. O que se propugna é mais uma porta de acesso à Justiça.

Portanto, referido pleito deve ser julgado improcedente ante a legalidade da previsão contratual e a ação extinta sem julgamento de mérito com base no artigo 267, VII do Código de Processo Civil.

DA VERDADE DOS FATOS

Como abaixo restará evidenciado, não há razões para a subsistência da presente demanda, haja vista que a conduta praticada pela requerida foi totalmente escorreita.

Ao que se nota, a parte autora ao requerer a indenização emergente, através de alegações infundadas e inverídicas, busca, a partir dessa ação temerária, se enriquecer ilicitamente às custas da requerida. Por todos os fatos narrados, se percebe que a parte autora não comprovou qualquer vício na obra, tampouco prejuízo sofrido por conta dos fatos elencados de maneira tendenciosa.

Primeiramente, deve-se esclarecer que não houve qualquer conduta ilícita da ré que embasasse o alegado inadimplemento contratual. Conforme consta do incluso projeto, houve a respectiva aprovação da planta pela municipalidade - Secretaria Municipal de Obras - que expediu conseguinte alvará de construção. Registre-se, outrossim, que o empreendimento foi concluído de acordo com o projeto, não havendo que se falar em inadimplemento da ré.

De ressaltar que os motivos fáticos que fundamentaram o pleito da parte autora, são isentos de respaldo, haja vista tratar-se de versão unilateral, realizado a seu contento, não observando as normas de engenharia, tampouco a área do imóvel a ser efetivamente considerada.

Ora, o substrato fático e probatório consubstanciado no presente expediente pela parte autora é deveras frágil, sendo possível se aferir pela perfunctória análise dos documentos ora juntados, que o projeto foi realizado à contento e que a Nomeagiu em conformidade com o pactuado.

Deve-se esclarecer, ainda, que o pré-projeto e o mapeamento anexados pela parte autora aos autos não devem ser levados a efeito, mesmo porque não há qualquer carimbo da prefeitura que desse lastro aos mesmos, criando seu efeito vinculante.

Quando da assinatura do contrato de compra e venda entabulado entre as partes, a requerida cientificou a autora de todos os termos e cláusulas contratuais, estando esta, pois, ciente de eventuais alterações no projeto do empreendimento.

Nobre Magistrado, foi dado inequívoca ciência a autora de que os protótipos apresentados tinham o fito de, tão somente, demonstrar o mapeamento dos blocos, não tendo nenhum efeito vinculante, mesmo porque a Nomeé dependente da Municipalidade (Órgão Fiscalizador) para que o alvará de construção seja concedido, o qual somente será expedido se o projeto estiver de acordo com as diretrizes urbanísticas da Prefeitura.

Assim, para que o projeto seja aprovado pela Prefeitura, este pode sofrer possíveis e suscetíveis alterações.

Reitera-se, o pré-projeto juntado aos autos pelo autor corrobora ao fato de que não estatui o carimbo de aprovação do Órgão Fiscalizador (Prefeitura), diferentemente daquele juntado nesta oportunidade, vide carimbo data do dia 11/12/2007.

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Inobstante a realidade fática vivenciada, partindo-se ainda do principio do homem médio, conjectura-se que o autor da presente demanda, ao adquirir o bem imóvel, deveria presumir possíveis mudanças no projeto apresentado, quando da conclusão do contrato. Mesmo porque, eventuais mudanças somente serão realizadas para que a obra esteja em consonância com as diretrizes urbanísticas do município e, sobretudo, para que atenda ao bem fundamental ao qual se destina: a habitação social; coletividade .

Ora Nobre Julgador, não remanesce a irresignação do autor, que é isolada nos presentes autos, pois o empreendimento não pode atender tão somente aos seus anseios, mas sim de todos os moradores que irão habitar o ambiente, deve, pois, ser respeitada a função social da propriedade e não os mandos e desmandos do autor.

Por fim Vossa Excelência, considerando os trajetos apontados pelo o autor, quais sejam o que efetivamente faz e aquele deveria fazer, nota-se uma diferença de distância inexpressiva, insignificante, que não traz prejuízo algum ao autor. Muito pelo contrário, isso pode servir de efeito de melhoria na habitação dos demais moradores do empreendimento.

No mínimo é um pensamento egoísta o do autor, de ter para si um trajeto inferior entre a área comum da garagem e o acesso de seu bloco, o que poderia interferir na livre locomoção dos demais moradores e, sobretudo, na qualidade da habitação dos demais condôminos.

Desta feita, ante a realidade fática vivenciada no presente expediente, como medida de justiça, devem os pedidos do autor serem julgados totalmente improcedentes, pois houve o irrestrito adimplemento contratual por parte da requerida, não sendo, pois, caracterizado qualquer ato ilícito que ensejasse na sua responsabilidade pelos danos emergentes, os quais sequer restaram consubstanciados nos autos.

DO MÉRITO

DA INEXISTÊNCIA DE DEFEITO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO

O art. 14, § 3º, I, do Código de Defesa do Consumidor aduz que a inexistência de defeito na prestação do serviço exclui a responsabilidade objetiva do fornecedor.

Assim, verificando-se que o serviço foi prestado pelo fornecedor com observância de todas as regras legais e contratuais existentes no bojo da relação com o consumidor, não haverá defeito na prestação, na medida em que haverá o fornecimento da segurança que o consumidor dele pode esperar, não podendo se falar em dever de indenizar eventual dano causado.

Nota-se que a atuação da ré foi incapaz de gerar qualquer dano a autora.

Em verdade, somente os atos desconformes ao ordenamento, efetuados com desvio de conduta, devem submeter o agente à satisfação do dano causado a outrem. Para que haja ato ilícito, portanto, é necessário que haja um comportamento (omissivo ou comissivo) que viole a ordem jurídica.

Portanto, inexistindo defeito na prestação do serviço, não há que se falar em dever de indenizar ao réu, consoante estatuto consumerista, pelo que a presente ação deve ser julgada totalmente improcedente, em todos os seus termos, conforme julgado demonstrado alhures.

DA INEXISTÊNCIA DE VICIO

Não obstante as razoes até aqui explanadas que serviram para descortinar o quadro estampado pela parte autora, de salientar que, pela leitura do contrato de compra e venda, a parte autora negociou por coisa certa e discriminada, com preço contratado diretamente relacionado ao imóvel em si e não à área respectiva, configurando como venda ad corpus .

Nesse sentido, oportuna a transcrição doutrinária:

"A venda se diz ' ad corpus ' quando a preocupação das partes é vender e comprar coisa certa e discriminada, na forma que existe objetivamente, sem que a circunstância de ter uma ou outra extensão constitua motivo de maior relevo na formação do consentimento. Nesses negócios entende-se que a referência à medida é meramente enunciativa, tendo por finalidade, apenas, melhor caracterizar a coisa. Por essa razão, na venda 'ad corpus' não se defere, ao comprador que verificou não ter o imóvel comprado a medida constante da escritura, qualquer ação contra o vendedor. (...) Da mesma forma, é irrelevante a diferença entre as medidas quando se trata de prédio urbano, perfeitamente conhecido do comprador, que decerto ao adquiri-lo mais se preocupou com a coisa certa que conhecia e tinha em mente do que com o fato de a mesma contar com tal ou tal área" (Silvio Rodrigues. Direito Civil. Volume 3. Editora Saraiva. 30a edição. 2005. Pág. 166)..

Nesse sentido:

EMENTA COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL - Ação quanti minoris - Demanda ajuizada pelas compradoras, visando o recebimento do valor equivalente à diferença da área - Improcedência - Venda ad corpus e não ad mensuram - Propriedade determinada - Preço pago pelo todo - Área mencionada no instrumento de venda e compra - Caráter simplesmente enunciativo - Prova pericial indicativa de que, por ocasião da transação, houve o desdobro do imóvel (ocupando as autoras um lote, já edificado, e as rés outros, na mesma condição e vizinhos)- Mínima a diferença encontrada entre ambos (que, segundo a perícia, deve-se ao muro divisório que obrigatoriamente deve ser erigido entre as propriedades), o que faz presumir tratar-se de venda ad mensuram - Inteligência do art. 500, parágrafo 1º, do Código Civil Precedentes Sentença mantida - Recurso improvido. (Apelação Cível nº: 0114662-55.2006, 8a Câmara de Direito Privado, Rel. Salles Rossi, jul. 19/09/2012).

Incide ao caso as disposições constantes do § 3º do art. 500 do Código Civil, in verbis:

Art. 500. Se, na venda de um imóvel, se estipular o preço por medida de extensão, ou se determinar a respectiva área, e esta não corresponder, em qualquer dos casos, às dimensões dadas, o comprador terá o direito de exigir o complemento da área, e, não sendo isso possível, o de reclamar a resolução do contrato ou abatimento proporcional ao preço.

§ 1o .....

§ 3o Não haverá complemento de área, nem devolução de excesso, se o imóvel for vendido como coisa certa e discriminada, tendo sido apenas enunciativa a referência às suas dimensões, ainda que não conste, de modo expresso, ter sido a venda ad corpus .

Ausentes os requisitos para que sobrevenha a redução do preço ou a indenização pleiteada pela autora, por conseguinte, é válido e eficaz o ajustado.

Por outro lado, a indenização pleiteada com espeque no artigo 443 do Estatuto Civil, deve ser afastada, haja vista não haver conhecimento de nenhum defeito no imóvel negociado com a Autora, mesmo porque inexistente. Ademais, temos que levar em consideração que a suposta diferença apresentada, foi plasmada pela parte autora, deveras única pessoa de todo o condomínio.

Não há fatos concretos, isto é, palpáveis.

A peça vestibular se prende em insinuações abstratas e subjetivas. Ora, Excelência, o direito não tutela danos hipotéticos.

Em vista disso, Nobre Julgador, ficam impressões desfavoráveis por conta deste comportamento da parte Autora, entre elas, sobressai, a de oportunismo, restando totalmente inviável o pedido de danos na forma pretendida.

DO CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA - PACTA SUNT SERVANDA:

A pretensão da parte autora mostra-se totalmente infundada. As cláusulas contratuais são bem claras e explícitas quanto aos direitos e deveres de cada uma das partes

O princípio milenar das relações obrigacionais, "pacta sunt servanda", sabe-se bem, continua em pleno vigor, ainda que com as inovações da Lei protecionista dos consumidores e intervencionista nas relações interpessoais, e mesmo do Código Civil vigente, até porque sem ele instalar-se-ia verdadeiro caos com a insegurança entre os cidadãos.

O contrato em exame está em perfeita consonância com estes princípios gerais norteadores do direito contratual, portanto deve ser ele preservado, submetendo-o ao "pacta sunt servanda", bem como aos demais princípios comezinhos de direito.

O contrato e suas cláusulas são, em regra, uma manifestação de vontade dos contratantes, que são livres para estabelecer seus termos, e após encontrarem as bases que lhes interessam , deve tal instrumento ser privilegiado, ficando as partes obrigadas a cumpri-lo. O contrato faz lei entre as partes . Este é o entendimento doutrinário e jurisprudencial, conforme se denota:

"CONTRATO - Cláusula contratual - Disposição que representa a vontade comum das partes no ato de contratar - Desconsideração somente se atentatória à lei, à ordem pública e aos bons costumes ou, ainda, quando a lei expressamente a declarar nula ou ineficaz.

(...) Quando cláusulas ou condições dos ajustes não vêm com esses graves defeitos ou, ainda, quando a lei expressamente não as declare nulas, devem ser respeitadas por representarem a vontade comum das partes no ato de contratar". (Grifo nosso). 1[2]

"CLÁUSULA CONTRATUAL - Contratante que aceita condições previamente estabelecidas pelo outro - Inexistência de abusividade, iniqüidade, ou desvantagem - Validade do contrato.

Ementa oficial: São válidas as cláusulas contratuais que refletem a vontade comum das partes se não ocorre ofensa à lei, à ordem pública e aos bons costumes, não sendo suficiente, para se falar em nulidade, o simples fato de um dos contratantes aceitar algumas condições previamente estabelecidas pelo outro, quando não foram fixadas obrigações abusivas, iníquas ou que consubstanciem excessiva desvantagem". 2[3]

"CONTRATO - Cláusulas contratuais - Pedido judicial para modificação de seu conteúdo - Inadmissibilidade - Justificação da intervenção judicial em lei permitida para decretação da nulidade ou da resolução.

O princípio da intangibilidade do conteúdo dos contratos significa impossibilidade de revisão pelo Juiz, ou de libertação de ato seu". (Grifo nosso). 3[4]

Conforme já mencionado, por tratar-se de construção artesanal, com utilização de diversos materiais, é comum a ocorrência de diferenças em sua área desde que aceitáveis e que estas diferenças não prejudiquem consideravelmente sua habitação ou depreciem o seu valor econômico.

Assim, desde o inicio da contratação, a Requerida agiu conforme as clausulas entabuladas no negocio jurídico, não sendo crível que estaria despedida de tamanha

1[2] RT 78/133-134

2[3] RT 732/386

3[4] RT 714/163

responsabilidade em negociar imóvel com especificações diversas, conforme tenta a parte autora fazer crer a este E. Juízo.

DA RESPONSABILIDADE CIVIL: DO DEVER DE INDENIZAR

O artigo 927 do Código Civil Brasileiro, informador da teoria da responsabilidade civil, determina que todo "Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem , fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pela parte autora do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem .", donde se infere que a responsabilidade civil requer, à sua caracterização, três elementos básicos, quais sejam, a ação ou omissão voluntária ou culposa, o dano, e o nexo de causalidade entre ambos.

Dessa forma, resulta claro que para se falar em responsabilidade civil é necessário que se façam presentes uma conduta voluntária ou culposa a que se possa atribuir o efeito lesivo, além de se estabelecer entre eles uma relação demonstradora de que o segundo não aconteceria sem o concurso da primeira, sendo inequívoco que a ausência de algum desses elementos inviabiliza, por completo, qualquer espécie de pretensão ressarcitória.

DA AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO DEVER DE INDENIZAR

Superada a discussão sobre os fundamentos da responsabilidade civil e o dever de indenizar que dela resulta, é necessário que se demonstre a inexistência de tais circunstâncias na hipótese "sub judice", como também a manifesta improcedência que reveste a pretensão deduzida sob o título em referência.

A amparar seu suposto direito, limita-se a afirmar que sofreu inúmeros constrangimentos. Contudo, não comprova: i) existência de ato ilícito praticado pela requerida; ii) os supostos danos experimentados; iii) o nexo de causalidade entre a conduta da requerida e eventual abalo moral.

E, nesse aspecto, nos termos do inciso I do artigo 333 do Código de Processo Civil, caberia a parte autora trazer a prova constitutiva de seu direito, motivo pelo qual não merece prosperar a presente demanda.

DA INEXISTENCIA DE DANOS EMERGENTES

Verificando a Inicial, a autora pleiteia indevidamente a indenização por danos emergentes.

Entende-se por dano emergente todo aquele que ocasionou à pessoa uma perda significativa, seja moral ou material. Não há que se falar em condenação da requerida ao pagamento de indenização por danos emergentes à requerente, ante as fortes razões acima expostas - é preciso ressaltar que a pretensão da autora é baseada em fatos infundados e inexistentes.

Para que se possa pleiteá-lo em juízo, deve-se fazer prova cabal do efetivo prejuízo, sendo concretamente comprovado, o que não se verifica que a autora o fez, não juntaram documentos, provas reais de que a má construção por eles alegada, lhe trouxeram prejuízos materiais ou morais.

Sobre a questão sub exame, vale a pena transcrever os ensinamentos do Dr. J.M. Carvalho Santos, em sua obra "Código Civil Brasileiro Interpretado". (vol. III, págs. 238/239), in verbis:

"Sem dano não há responsabilidade civil . Para haver a reparação, é necessário que entre o ato ilícito e o dano se verifique o nexo lógico de causa e efeito.

O dano, pois, precisa ser provado . Convém distinguir a prova genérica da específica. A prova genérica versa apenas sobre a existência do fato que determinou o dano, sem que se fixe ou delimite a quanto ele ascende. A prova específica importa na demonstração precisa do dano, qual de quantum sit " . (Grifo nosso).

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00.000 OAB/UFdo qual foi relator o Ministro Rodrigues Alckimin, decidiu:

"Responsabilidade civil - indenização - prova - prejuízo - código civil, art. 159 - Acórdão que nega indenização porque não provada a existência do dano. Questão de fato, dependente de apreciação de provas, insusceptível de reexame em recurso extraordinário. agravo regimental não provido" (in jurisprudência brasileira - vol. i, pág. 143).

Na declaração de voto, o eminente Ministro Rodrigues Alckimin, assim se

pronunciou:

"o acórdão negou que estivesse provado (ainda que por mera presunção ... omissis ...) a existência do dano. Não que se não tivesse provado somente o seu quantum, mas negou a própria realidade do dano - que se pretendeu causado. Que tal questão é questão de fato, presa a apreciação de prova inegável. Não existe texto de lei que determine seja alguém condenado a indenizar, sem prova do prejuízo. se prejuízo não houve, ou não se provou, não há o que se reparar." (ob. Cit. Pág. 14).(Grifo nosso).

Ainda que existissem os danos emergentes - o que se admite apenas por argumentar - para gerar a obrigação de indenizar o dano por parte da requerente, necessário se faz a prova da repercussão do prejuízo realmente suportado, decorrente do fato que o ensejou, e sem esta prova não há que se falar em dano.

Além disso, ad argumetandum , o critério utilizado pela requerente para quantificar os supostos e hipotéticos danos não merece prevalecer, pois não tem nenhum embasamento jurídico para tanto.

Por todo o exposto feito pela autora, os mesmos, querendo ver cessados os danos por eles sofridos, deveriam ter procurado a ré para ver seu direito atendido no que tange à obrigação de fazer de reparar os erros, caso realmente existentes.

Mas de forma indevida, a requerente socorreu ao Judiciário para locupletamento ilícito, exigindo da Ré uma indenização por danos que não existem, ao invés de socorrerem ao Juízo para pleitear reparos na estrutura do prédio, caso sejam comprovadamente necessários.

Resta evidente que os valores pleiteados são totalmente aleatórios e sem qualquer fundamento, razão pela qual desde já ficam aqui impugnados!

Por ser assim, não há que se falar em danos emergentes suportados pela autora.

DA IMPOSSIBILIDADE DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

Por admitir que, em geral, o consumidor é a parte fraca no mercado de consumo, a lei inclui entre as medidas protetivas que lhe são proporcionadas a da possibilidade de inversão do ônus da prova. Mas, o inciso VIII do art. , do CDC, autoriza essa providência apenas quando o juiz venha a constatar a verossimilhança da alegação do consumidor, ou sua hipossuficiência, "segundo as regras ordinárias de experiência".

Vê-se, logo, "que não se trata de inversão compulsória, sendo, ao contrário, simples faculdade judicial que pode, ou não, ser concedida" (Deputado Joaci Goes, Relator do Projeto do CDC). É ao juiz, portanto, que toca "verificar se estão presentes os pressupostos que o autorizam a assim proceder". 4

A verossimilhança é juízo de probabilidade extraída de material probatório de feitio indiciário, do qual se consegue formar a opinião de ser provavelmente verdadeira a versão do consumidor. Diz o CDC que esse juízo de verossimilhança haverá de ser feito "segundo as regras ordinárias da experiência" (art. 6º, VIII). Deve o raciocínio, portanto, partir de dados concretos que, como indícios, autorizem ser muito provável a veracidade da versão do consumidor.

Pois bem, in casu, as alegações do Autor estão em confronto com os documentos que acompanharam a inicial e argumentos. Sendo assim, vê-se que a inversão não terá cabimento.

Sobre o tema, destaca-se:

Código de Defesa do Consumidor - Inversão do ônus da prova -Ausência de verossimilhança - Consumidor não hipossuficiente.

PROVA - Código de Defesa do Consumidor - Inversão do ônus - Artigo 6º, inciso VIII, da referida norma - Inaplicabilidade - Ausência de verossimilhança na alegação, não sendo o consumidor hipossuficiente - Indenização improcedente - Recurso não provido.

(Apelação Cível nº 45.651-4 - São Paulo - Apelante: Eduardo dos Santos Amorim - Apelada: American Express do Brasil S.A. Turismo)

Quanto à hipossuficiência, trata-se de impotência do consumidor, seja de origem econômica seja de outra natureza, para apurar e demonstrar a causa do dano cuja responsabilidade é imputada ao fornecedor. Pressupõe uma situação em que concretamente se estabeleça uma dificuldade muito grande para o consumidor de desincumbir-se de seu natural ônus probandi , estando o fornecedor em melhores condições para elucidar o evento danoso. 5

É o que se vê em expressivo Aresto:

Prova - Inversão do ônus - Código de Defesa do Consumidor - Hipótese dos autos em que não se trata de consumidor hipossuficiente - Ausência, ademais, de dados, elementos, indícios ou adminículos quaisquer que pudessem autorizar a conclusão no sentido de que as alegações contidas na inicial sejam verossímeis - Recurso não provido.

(TJSP, Ap. 45.651-4, 10a Câm. Dir. Privado, Rel. Des. Souza José, ac. 24.06.1997, JTJSP 203/118).

Deste modo, não estão presentes, in casu , a hipossuficiência que justificaria a medida, tampouco a verossimilhança. É importante destacar que esses elementos não nascem simplesmente da palavra do consumidor, pois dependem de reais indícios que trazidos aos autos.

Pela pertinência, oportuna a citação da ementa das Turmas Recursais dos Juizados Especiais do Estado de Rio de Janeiro:

EMENTA 25: A facilitação da defesa dos direitos do consumidor, com a regra da inversão do ônus da prova, quando verossímil a alegação ou for ele hipossuficiente, não pode permitir que se instale no Judiciário a "ditadura do consumidor", onde ele leva sempre tudo o que pede, mesmo quando seu direito acha-se caduco, além de não suficientemente provado. Decadência. Aplicação do art. 26, II, da Lei 8078/90. (Recurso nº 175-7 - 2a Turma Recursal - Unânime - Relator Juiz Paulo Maurício Pereira - Julg. 01/02/99).

Portanto, conforme reportado, não deve ser invertido o ônus da prova no caso sub judice

DOS PEDIDOS

Preliminarmente, pelo instituto da decadência invocado e claramente notado nos autos, requer seja extinta a presente demanda, sem julgamento de mérito, nos moldes do artigo 267, inciso I do Código Processo Civil Brasileiro.

Subsidiariamente, ainda em sede preliminar, ante a legalidade da previsão contratual de cláusula arbitral, requer seja a presente ação extinta sem julgamento de mérito, com base no artigo 267, VII do Código de Processo Civil.

Diante de todo o exposto, a construtora ré requer seja a presente demanda julgada TOTALMENTE IMPROCEDENTE, pois restou comprovado que não houve qualquer inadimplemento contratual por parte da Nomeque ensejasse em sua responsabilidade pelos supostos danos emergentes pleiteados pela autora, os quais sequer restaram configurados ou provados nos autos.

Por derradeiro, a construtora ré protesta pela produção de todas as provas em Direito admitidas, sem exceção de qualquer delas.

Outrossim, requer sejam intimados os patronos da Requerida, os advogados Nome 00.000 OAB/UFe Nome, 00.000 OAB/UF, sob pena de caracterizar nulidade processual absoluta, causando, consequentemente, prejuízo indevido para a parte peticionante.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Ribeirão Preto, 19 de janeiro de 2015.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome CLARET PITONDO FILHO

00.000 OAB/UF