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21 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.4.01.3502

Petição - Ação Retido na fonte

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06/06/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL

Órgão julgador: Juizado Especial Cível e Criminal Adjunto à 2a Vara Federal da SSJ de Anápolis-GO

Última distribuição : 21/09/2020

Valor da causa: R$ 00.000,00

Assuntos: Retido na fonte, Crédito Consignado / Cartão de Crédito Consignado (para beneficiários do INSS) Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? SIM Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado Nome(AUTOR) Nome(ADVOGADO) Nome(REU) BANCO BMG SA (REU) Nome

(ADVOGADO) UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) (REU)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 17/12/2020 16:42 0000000-00.0000.0.00.0000- NomeRosa de 40428 Contestação

5383 Almeida - contestação - IRRF - aposentadoria -

contribui

Excelentíssimo Juiz Federal do Juizado Especial Cível e Criminal Adjunto à 2a Vara Federal da SSJ de Anápolis-GO

Processo no: 0000000-00.0000.0.00.0000

Autor (a): Nome

Ré: União (Fazenda Nacional)

A União (Fazenda Nacional) , pelo Procurador da Fazenda Nacional que esta subscreve, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência apresentar contestação aos pedidos formulados na exordial, conforme os fatos e fundamentos de direito a seguir expostos.

1. Dos fatos

Cuida-se de ação ordinária proposta pelo contribuinte em epígrafe, em que se colima ordem jurisdicional que afaste a incidência da alíquota de imposto de renda aplicável a aposentados residentes no estrangeiro, bem assim a cessão de descontos a título de crédito consignado junto aos seus proventos de aposentadoria.

Em socorro de sua pretensão alegou, em síntese, que a alíquota aplicada violaria o princípio da isonomia e não ter contratado a operação de crédito consignada.

Em que pesem as alegações de que se valeu a parte autora, nenhuma razão de fato ou de direito permite o acolhimento de suas pretensões, conforme será demonstrado a seguir.

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2. Dos fundamentos jurídicos

2.1. Da inépcia da exordial. Cumulação de pedido incompatíveis entre si contra réus diferentes

Salta aos olhos, de início, a inépcia da exordial, pois há ali duas pretensões diversas entre si, formuladas contra dois réus que nada tem a ver um com o outro.

Deveras, a parte autora veicula, numa demanda só, pretensão tributária concernente a repetição de imposto de renda e, ao mesmo tempo, demanda consumerista contra instituição financeira que não mantém nenhum vínculo jurídico ou obrigacional com a União (Fazenda Nacional).

Não é demais ressaltar que o Código de Processo Civil condiciona a cumulação de pedidos em um único processo às circunstâncias de o réu ser o mesmo e competente o mesmo juízo, consoante seu art. 327, § 1o, assim redigido:

Art. 327. É lícita a cumulação, em um único processo, contra o mesmo réu, de vários pedidos, ainda que entre eles não haja conexão. § 1o São requisitos de admissibilidade da cumulação que:

I - os pedidos sejam compatíveis entre si; II - seja competente para conhecer deles o mesmo juízo;

III - seja adequado para todos os pedidos o tipo de procedimento. § 2o Quando, para cada pedido, corresponder tipo diverso de

procedimento, será admitida a cumulação se o autor empregar o procedimento comum, sem prejuízo do emprego das técnicas processuais diferenciadas previstas nos procedimentos especiais a que se sujeitam um ou mais pedidos cumulados, que não forem incompatíveis com as disposições sobre o procedimento comum. § 3o O inciso I do § 1o não se aplica às cumulações de pedidos de que trata o art. 326 . (Grifou-se) Ora, a pretensão de consumidor contra instituição financeira privada há de

ser apreciada pela Justiça Comum Estadual, nada havendo na lide que atraia a competência federal prevista no art. 109 da Constituição da República.

Ilícita a cumulação de pedidos formulada na exordial, daí resulta a sua inépcia, motivo pelo qual desde já se requer a extinção do processo, sem resolução do mérito, na forma do art. 485, I, do Código de Processo Civil.

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2.2. Da ilegitimidade passiva da União (Fazenda Nacional) quanto à reserva de margem consignável

Em caráter complementar à preliminar supra, acrescenta-se ser a União (Endereço os descontos a título de “reserva de margem consignável”.

Deveras, tal pretensão consumerista apenas poderá ser dirigida contra o Banco BMG S.A, jamais contra a União (Fazenda Nacional), pois o ente federativo nada tem a ver, nem sequer em tese, quanto às contendas da consumidora e bancos privados.

Dessa forma, relativamente ao pedido de cessação dos descontos a título de empréstimo consignado, bem assim o pedido de dano moral decorrente, a União (Fazenda Nacional) pugna pela extinção do processo, sem resolução do mérito, na forma do art. 485, VI, do Código de Processo Civil.

2.3. Da não violação ao princípio da isonomia quanto às retenções a título de IRPF

Quanto ao mérito da demanda, melhor sorte não assiste à parte autora, relativamente aos pedidos de natureza tributária.

Nessa perspectiva, pelo princípio da isonomia, todos são iguais perante a lei. Simplificando, os iguais devem ser tratados de modo igual. Já aqueles que se encontram em situações desiguais, serão tratados desigualmente na medida de suas diferenças, já que não pode haver distinção de classe, grau ou poder econômico entre os homens.

O art. 150 da Constituição da República dispõe ser vedado o tratamento tributário diferenciado quando em situações equivalentes:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação

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profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos;

A regra tributária aplica-se aos contribuintes e responsáveis. São iguais os residentes no país. Já os contribuintes brasileiros residentes no exterior também sofrerão a incidência da lei tributária considerando as suas particularidades fáticas: residência fora do território brasileiro.

Frise-se que não há diferença em razão da função profissional, classe ou valor econômico, mas sim por uma questão territorial que, por respeito a normas de direito internacional, distingue a tributação.

Ora, a Fazenda Nacional brasileira não poderá exigir ou usar de seus poderes legais em território estrangeiro.

Esse é o ponto crucial. Pois além de considerar a legislação tributária brasileira, também será necessário verificar a existência de acordos internacionais, bem como seu processo de internalização com a publicação de Decretos.

No caso em tela, a parte autora é aposentada e reside no estrangeiro, não tendo logrado produzir prova contrária a essa presunção. Por consequência, sofrerá a tributação do imposto de renda diferentemente daqueles que residem no Brasil.

A renda ou rendimentos são tributados através de um imposto de competência da União. O conceito de renda adotado no Brasil é amplo. Nos termos do art. 153, III, da Constituição da República, o Imposto de Renda incide sobre “ renda e proventos de qualquer natureza ”. O CTN, por sua vez, determina:

“Art. 43 – O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:

I – de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;

II – de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.”

Em razão de seu conceito amplo, mostrou-se necessária a edição de outras leis especificando aquilo que se enquadra, ou não, no conceito de renda.

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A Lei no 4506/1964, recepcionada pela Constituição de 1988, dispõe sobre o imposto de renda. Em seu art. 16, demonstra quais são rendimentos considerados provenientes do trabalho, vejamos:

Art. 16. Serão classificados como rendimentos do trabalho assalariado tôdas as espécies de remuneração por trabalho ou serviços prestados no exercício dos empregos, cargos ou funções referidos no artigo 5o do Decreto-lei número 5.844, de 27 de setembro de 1943, e no art. 16 da Lei número 4.357, de 16 de julho de 1964, tais como:

I - Salários, ordenados, vencimentos, soldos, soldadas, vantagens, subsídios, honorários, diárias de comparecimento;

II - Adicionais, extraordinários, suplementações, abonos, bonificações, gorjetas;

III - Gratificações, participações, interêsses, percentagens, prêmios e cotas- partes em multas ou receitas;

IV - Comissões e corretagens;

V - Ajudas de custo, diárias e outras vantagens por viagens ou transferência do local de trabalho;

VI - Pagamento de despesas pessoais do assalariado, assim entendidas aquelas cuja dedução ou abatimento a lei não autoriza na determinação da renda líquida;

VII - Aluguel do imóvel ocupado pelo empregado e pago pelo empregador a terceiros, ou a diferença entre o aluguel que o empregador, paga pela locação do prédio e o que cobra a menos do empregado pela respectiva sublocação;

VIII - Pagamento ou reembôlso do impôsto ou contribuições que a lei prevê como encargo do assalariado;

IX - Prêmio de seguro individual de vida do empregado pago pelo empregador, quando o empregado e o beneficiário do seguro, ou indica o beneficiário dêste;

X - Verbas, dotações ou auxílios, para representações ou custeio de despesas necessárias para o exercício de cargo, função ou emprêgo;

XI - Pensões, civis ou militares de qualquer natureza, meios-soldos, e quaisquer outros proventos recebidos do antigo empregador de institutos, caixas de aposentadorias ou de entidades governamentais, em virtude de empregos, cargos ou funcões exercidas no passado, excluídas as correspendentes aos mutilados de guerra ex-integrantes da Fôrça Expedicionária Brasileira.

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Parágrafo único. Serão também classificados como rendimentos de trabalho assalariado os juros de mora e quaisquer outras indenizações pelo atraso no pagamento das remunerações previstas neste artigo. (Grifou-se).

De tal modo, as aposentadorias/pensões pagas pela Previdência Social são considerados como provenientes de rendimento do trabalho.

Feita essa consideração inicial, passamos para a tributação de residentes no exterior, especificamente aposentados/pensionistas.

A Lei no 9.779/1999 determina que residentes no exterior sofrerão a tributação do IR com a alíquota de 25% incidente na fonte. Sendo a aposentadoria rendimento decorrente do trabalho, também sofrerá a incidência da mesma alíquota:

Art. 7o Os rendimentos do trabalho, com ou sem vínculo empregatício, e os da prestação de serviços, pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos a residentes ou domiciliados no exterior, sujeitam-se à incidência do imposto de renda na fonte à alíquota de vinte e cinco por cento.

Art. 8o Ressalvadas as hipóteses a que se referem os incisos V, VIII, IX, X e XI do art. 1o da Lei no 9.481, de 1997, os rendimentos decorrentes de qualquer operação, em que o beneficiário seja residente ou domiciliado em país que não tribute a renda ou que a tribute à alíquota máxima inferior a vinte por cento, a que se refere o art. 24 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, sujeitam-se à incidência do imposto de renda na fonte à alíquota de vinte e cinco por cento

Pela redação acima, entende-se que a tributação será na fonte e de forma exclusiva . O Decreto no 9.580/2018 (Regulamento do Imposto de Renda), no Livro III sobre a tributação exclusiva na fonte, detalha melhor a tributação. Vejamos:

CAPÍTULO V DOS RENDIMENTOS DE RESIDENTES OU DOMICILIADOS NO EXTERIOR Seção I Dos contribuintes Art. 741. Ficam sujeitos à incidência do imposto sobre a renda na fonte, observado o disposto neste Capítulo, a renda e os proventos de qualquer natureza provenientes de fontes situadas no País, quando percebidos: I - pelas pessoas físicas ou jurídicas residentes ou domiciliadas no exterior (Decreto-Lei no 5.844, de 1943, art. 97, caput, alínea a);

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II - pelos residentes no País que estiverem ausentes no exterior por período superior a doze meses, exceto aqueles mencionados no art. 15 ( Decreto- Lei no 5.844, de 1943, art. 97, caput, alínea b );

III - pela pessoa física proveniente do exterior, com visto temporário, nos termos do parágrafo único do art. 17 ( Decreto-Lei no 5.844, de 1943, art. 97, caput, alínea c ; e Lei no 9.718, de 1998, art. 12, caput, inciso I) ; e

IV - pela pessoa física residente no País que passar à condição de não residente, a partir da data de caracterização da nova condição (Lei no 3.470, de 1958, art. 17, § 3o).

Parágrafo único. O imposto sobre a renda incidirá no momento do pagamento, do crédito, da entrega, do emprego ou da remessa dos rendimentos, o que ocorrer primeiro ( Decreto-Lei no 5.844, de 1943, art. 100, caput ). Ora, o tratamento diferenciado aos contribuintes residentes no exterior não

fere o princípio da isonomia justamente pela situação diversa daqueles contribuintes do imposto sobre a renda que residem no País. Não é, por conseguinte, defeso ao legislador federal tratá-lo diferentemente.

O fundamento para adoção da alíquota diferenciada e única de 25% para a incidência do IRRF sobre os rendimentos percebidos no Brasil por residentes no exterior, pelo fato de a tributação recair exclusivamente na fonte, não se submetendo tais verbas à declaração de ajuste anual – cuja apresentação, esses contribuintes estão dispensados.

Assim, cada recebimento desse tipo é considerado isoladamente, não importando a quantidade ou o valor total de todos eles, diversamente do que ocorre no caso de rendimentos de residentes no País –do trabalho, da prestação de serviços, de aluguéis, de pensões judiciais etc., cuja totalidade deve compor a declaração, sendo nela tributada em função da soma geral, sendo passível a utilização, até mesmo, de alíquota ainda mais onerosa, de 27,5%.

Também justifica a adoção de alíquota diferenciada o fato da Fazenda Nacional não dispor dos mesmos instrumentos e garantias para fazer valer o seu direito e exigir a satisfação do crédito tributário a que faz jus. A única ligação que se estabelece com o contribuinte é através da sua fonte pagadora ou do procurador por ele nomeado, sediados no Brasil, que são apontados pela legislação como responsáveis tributários – por isso, a utilização, isoladamente, da alíquota de 25%, exclusiva na fonte, também não deixa de funcionar como espécie de compensação ou contracautela da União.

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Portanto, não fere o princípio da isonomia tributária, aplicar a alíquota de 25% a título de imposto de renda sobre aposentadoria/pensões de beneficiários residentes no exterior, pois a situação fática é diferente do contribuinte que reside em território nacional. Ademais, a tributação é exclusiva na fonte, dispensada a apresentação de declaração anual de ajuste.

Com relação à aplicação da tabela progressiva ordinária do IRPF e 6o da Lei

n. 7713/1988, também não merecem prosperar os argumentos do autor.

Primeiro, a progressividade a que alude o art. 122 e seguintes do RIR versa sobre disposições gerais sobre tributação na fonte a aplicação de tabelas progressivas. Mais adiante, há um capítulo específico para residentes no exterior (arts. 741 a 743), excepcionando a regra geral.

Segundo, a Lei no 7713/1988 dispõe sobre a tributação do imposto de renda sobre “pessoas físicas residentes ou domiciliados no Brasil” (art. 1o). Pela condição fática do autor – não residir no território nacional – incabível a aplicação da legislação citada.

Não podemos esquecer a determinação contida no CTN, a qual a outorga de isenção deverá ser prevista em lei e sua interpretação será literal. Descabida, portanto, a tentativa de alargar a interpretação das isenções tributárias previstas na Lei no 7713/1988.

Nada há, portanto, que implique no julgamento de procedência das pretensões autorais.

2.4. Obrigatoriedade de observância do prazo prescricional

Em caráter de eventualidade, a ré exalta a necessidade de se limitar os efeitos patrimoniais buscados pela parte autora, em respeito à prescrição quinquenal da pretensão de repetição de indébito, na forma do art. 168, I, do Código Tributário Nacional, que assim dispõe:

Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:

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I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário;

Deveras, o quantum indenizatório alcança apenas os valores recolhidos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da presente demanda.

Há que se respeitar nos presentes autos, portanto, a prescrição quinquenal a que se submete a repetição do indébito tributário, devendo o valor a ser devolvido reportar-se, tão somente, aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da presente demanda.

2.5. Da repercussão no ajuste anual

Também em caráter de eventualidade, desde já se ressalva a necessidade de observar a repercussão nos ajustes anuais de IRPF, relativamente ao montante a ser repetido, a fim de se afastar eventual restituição em duplicidade em favor da contribuinte.

Deveras, por ocasião da quantificação do valor a ser repetido, há que se decotar eventuais valores já restituídos no quinquídio anterior ao ajuizamento da presente demanda, a fim de que não haja cumprimento de sentença relativo a valores já repetidos regularmente por ocasião dos ajustes anuais, sob pena de enriquecimento sem causa da parte autora, em contrariedade ao art. 884 do Código Civil.

2.6. Da inexistência de dano moral indenizável

Não há dano moral a ser reparado. Isso porque mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação não são suficientes para configurar o abalo moral que justifique a indenização, posto que tais situações não são intensas e duradouras a ponto de romper o equilíbrio psicológico ou mesmo acarretar dor, sofrimento, vexame ou humilhação que deem azo à indenização.

Acrescente-se, ainda, que a atuação da recorrente é correta e guarda plena consonância com a legislação vigente.

Nesse diapasão, Clayton Reis questiona o cabimento de indenização por

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danos morais e o seu deferimento pelo juiz em certos casos, citando o ensinamento do ilustre doutrinador Ives Gandra da Silva Martins, o qual destaca a importância da valoração do magistrado no arbitramento do quantum debeatur , em artigo publicado na Folha de São Paulo, do dia 12.09.1997, p.3, Caderno 1, intitulado “Poder Judiciário e Imprensa”:

“Ao Judiciário caberia examinar, cada vez com maior profundidade, as questões sobre danos morais – inclusive pelo princípio da razoabilidade e proporcionalidade, para se evitar que a ação para a sua reparação se transforme em aventura sem ônus para os que a propõem e desestimular o enriquecimento ilícito daqueles para quem a honra tem preço, admitindo-se só em casos evidentes de dano moral.” (Reis, Clayton in Avaliação do Dano Moral – Rio de Janeiro: Forense, 1.998, à pag. 77)

O referido doutrinador transcrito acima, cita em sua obra o alerta levantado por NomeHelena Diniz sobre a questão dos danos morais:

“Grande é o papel do magistrado na reparação do dano moral competindo, a seu prudente arbítrio, examinar cada caso, ponderando os elementos probatórios e medindo as circunstâncias, preferindo o desagravo direto ou a compensação não econômica à pecuniária, sempre que possível, ou se não houver riscos de novos danos.”

Caso entenda ser cabível a indenização, o magistrado – sensível, perspicaz e atento aos mecanismos do direito – deve avaliar as circunstâncias do caso e arbitrar os valores compatíveis com a situação.

De fato, Alberto Silva Franco, transcrito por Clayton Reis, preconiza a importância do magistrado utilizar critérios objetivos na avaliação dos danos morais, posto que a sua discricionariedade para determinar o quantum da indenização é limitada:

“... o juiz possui, no processo individualizador da pena, uma larga margem de discricionariedade, mas não se trata de discricionariedade livre, e, sim, como anota Jechek (Tratado de Derecho Penal, 1981, vol. II, p. 191), de discricionariedade jurídica vinculada, posto que está preso às finalidades da pena e aos fatores determinantes do quantum punitivo.”

Nomediscorre acerca dos critérios objetivos que o juiz deve avaliar para conceder indenização por danos morais, a qual deverá ser “moderadamente arbitrada”:

“A III Conferência Nacional de Desembargadores do Brasil, efetivada na Guanabara em dezembro de 1965, firmou entre as suas conclusões: “2a - que o arbitramento do dano moral fosse apreciado ao inteiro arbítrio do

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Juiz que, não obstante, em cada caso, deveria atender à repercussão econômica dele, à prova da dor e ao grau de dolo ou culpa do ofensor”. Irineu Pedrotti lembra que “o juiz, ao apreciar o caso concreto submetido a exame, fará a entrega da prestação jurisdicional de forma livre e consciente, à luz das provas que forem produzidas. Verificará as condições das partes, o nível social, o grau de escolaridade, prejuízo sofrido pela vítima, a intensidade da culpa e os demais fatores concorrentes para a fixação do dano, haja vista que costumeiramente a regra do direito pode se revestir de flexibilidade para dar a cada um o que é seu.” ( in Dano Moral – 2a ed. ver. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais/1.998, à pag. 402) (Grifou-se).

Por tudo isso, embora já se tenha deixado bastante claro que o caso presente não possibilita, de maneira alguma, condenação em danos morais, somente para argumentar, percebe-se que o valor da condenação pretendido na exordial não está amparado em nenhum fundamento para se chegar ao valor lá indicado, uma vez que a simples alegação sobre “a lesão produzida”, “o grau de culpa” e a “capacitação econômico financeira”, desserve ao fim a que se propõe.

2.7. Da impossibilidade de antecipação dos efeitos da tutela pretendida

Corolário da argumentação expendida nos tópicos acima é a carência de fundamentação jurídica relevante que motivassem eventual deferimento dos pedidos de tutela antecipada. Com efeito, aqui se demonstraram as razões que fazem aderir a pecha de impertinência às alegações da parte autora que, por não justificarem o acolhimento das pretensões finais, igualmente impedem sua antecipação.

Tampouco há indício de perigo de dano irreversível, pois a generalidade dos argumentos da inicial não indicam, de fato, qual seria o grave prejuízo.

Tais razões redundam no não preenchimento dos requisitos impostos pelo Código de Processo Civil, de modo o indeferimento do pedido de tutela antecipada é medida que se impõe.

3. Dos pedidos

Ante o exposto, a União (Fazenda Nacional) requer a rejeição liminar da

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exordial, em razão da sua inépcia. Alternativamente, pugna pelo reconhecimento da ilegitimidade passiva da União (Fazenda Nacional), relativamente à contenda envolvendo crédito consignado, bem assim o julgamento de improcedência de todos os pedidos formulados na inicial.

Pugna, por fim, pela condenação da parte autora nos consectários da sucumbência bem assim pela produção de todas as provas em direito admitidas.

Nestes termos, pede deferimento.

Anápolis-GO, 17 de dezembro de 2020.

Saulo Paulo de Tarso Sena Lima Procurador da Fazenda Nacional

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