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28 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.5.12.0043

Petição - Ação Horas Extras

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EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DA VARA DO TRABALHO DE IMBITUBA - SANTA CATARINA.

Autos n°. 0000000-00.0000.0.00.0000

MUNICÍPIO DE IMBITUBA , pessoa jurídica de direito público, devidamente qualificado nos autos da Ação Trabalhista acima epigrafada, vem, respeitosamente perante Vossa Excelência, através de procurador legalmente constituído por se tratar de procurador municipal ocupante de emprego público de provimento efetivo (Súmula 436 do TST c/c inciso III do artigo 75 do CPC), apresentar resposta (art. 847 da CLT c/c art. 335 do CPC e art. 29 da Resolução n. 136/2014 do CSJT), na forma de

CONTESTAÇÃO

em face da Ação Trabalhista proposta por Nome , já qualificado(a) nos autos acima enumerado, o que faz através dos fundamentos de fato e de direito a seguir declinados:

I - Dos fatos e fundamentos jurídicos:

A parte requerente alega, em síntese, que foi contratada pelo Município demandado, sendo que continua laborando para o reclamado.

Alega que alguns direitos lhe foram sonegados, os quais requer pagamento através da presente.

Contudo, como passaremos a expor, os pedidos requeridos pela parte demandante não merecem qualquer procedência, porquanto, desprovidos de suporte fático e jurídico.

Da contestação (mérito):

Apesar de desnecessário, ante as novas disposições acerca da matéria da prescrição, frisamos estarem prescritas quaisquer verbas alcançadas pela prescrição quinquenal .

No mérito da pretensão posta em juízo através da presente, razão nenhuma assiste a parte demandante, conforme passaremos a abordar.

II.1. - Da integralidade das horas extras realizadas e efetivamente pagas, bem como da carga horária de 40 horas semanais e seu respectivo divisor.

A parte autora alega que sua jornada de trabalho era de 30 horas semanais, mas que o reclamado não pagou a integralidade das horas extras laboradas a partir da 6a hora diária, e tampouco utilizou o divisor 180 para cálculo das horas extras pagas no curso do contrato laboral.

Diante disso, pleiteia a condenação das horas extras realizadas e não pagas, a partir da 6a hora diária e com a aplicação do divisor 180 para efeito de cálculo das horas extras devidas.

Todavia, conforme será demonstrado, o reclamante não faz jus a quaisquer diferenças, conforme será demonstrado abaixo.

Isso porque a pretensão da parte autora em obter o pagamento de horas extras contadas a partir da 6a hora diária trabalhada e da 30a/36a hora semanal trabalhada merece ser rechaçada.

Excelência, a Lei Orgânica do Município de Imbituba determina, em seu inciso IX do artigo 35, que a jornada de trabalho do servidor deve corresponder até 40 horas semanais:

Lei Orgânica do Município de Imbituba

Art. 35 - São direitos dos servidores Público sujeitos ao regime único, além de outros estabelecidos em Lei:

IX - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta semanal, facultada a compensação de horários e a redução de jornada nos termos da Lei;

Sendo que o referido dispositivo foi devidamente regulamentado, e mais uma vez reforçou, através do Decreto 126/2007, que a jornada de trabalho a que os servidores desta Municipalidade estão submetidos deve corresponder a 8 horas diárias e quarenta horas semanais.

Reza o art. 1° do referido Decreto:

Art. 1° A jornada de trabalho dos servidores da Administração Pública Municipal Direta e das Fundações Públicas Municipais será de 8 (oito) horas diárias e:

I - carga horária de 40 (quarenta) horas semanais, exceto nos casos previstos em lei específica, para os ocupantes de empregos públicos de carreira;

Ademais, Excelência, cumpre salientar que a matéria objeto da demanda já foi objeto de apreciação por este Juízo, através do julgamento proferido nos autos da ação trabalhista 767/2007, a qual este Juízo decidiu pela legalidade do decreto 126/2007. Desta forma, por mais esta razão não merece prosperar a pretensão da parte autora.

Conforme se pode observar, ao contrário do que fazer crer o reclamante, se há alguma diferença a ser apurada, esta deve ser em relação às horas superiores à oitava hora diária trabalhada e superiores à quadragésima hora semanal trabalhada .

Entretanto, Excelência, é bem verdade que por uma liberalidade da Municipalidade, o reclamante está autorizado a laborar, de segunda a sexta, das 13h às 19h, tendo inclusive tal situação constar nos controles de ponto já inclusos ao presente processo.

Todavia, não se pode negar que tal liberalidade beneficiou diretamente o reclamante de maneira que, apesar da imposição legal acima mencionada (inciso IX do art. 35 da Lei Orgânica e art. 1° do Decreto 126/2007), o reclamante efetivamente foi beneficiado em laborar diariamente duas horas a menos .

Data vênia , soa curioso o reclamante ser beneficiado com a conduta do reclamado, no sentido de laborar duas horas a menos (de oito para seis horas), mas buscar o Judiciário para exigir o pagamento de horas extras a partir da 6a diária e 36a semanal, com a aplicação do divisor 180.

Tal situação não é inédita nos tribunais trabalhistas.

Com efeito, é firme o entendimento de que o fato do trabalhador ser beneficiado pela conduta benevolente do empregador, no sentido de trabalhar menos do que as horas contratadas (de 8 para 6, por exemplo), tal fato não autorizaria o trabalhador pleitear o pagamento de horas extras, estas contadas a partir das horas efetivamente trabalhadas com a redução (a partir da 6a hora diária e 36a semanal, por exemplo).

HORA EXTRA. DIVISOR 220. Para os empregados sujeitos à jornada de oito horas, com trabalho efetivo apenas de segunda a sexta-feira, deve ser aplicado o divisor 220, pois o sábado tem o caráter de dia útil não trabalhado. O sábado não trabalhado é apenas mera concessão do empregador, não implicando na redução do divisor para 200.

Processo: 0000627-92.2010.5.12.0034 do Tribunal Regional do Trabalho da 12a Região Relator Juiz Juiz Amarildo Carlos De Lima - Publicado no TRTSC/DOE em 16-01-2012

RECURSO ORDINÁRIO. REDUÇÃO DO MÓDULO SEMANAL DE 44 PARA 40 HORAS POR

LIBERALIDADE E SEM NORMA COLETIVA QUE APONTASSE EXPLICITAMENTE DIVISOR MENOR. DIVISOR 220. A Constituição Federal , em seu art. 7° , inciso XIII , estabeleceu a duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, o que implica dizer haver adotado o divisor 220. Essa mesma norma admite a redução da jornada mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho, mas entendo que a redução do módulo semanal para 40 horas por liberalidade da empresa ou por norma coletiva que não aponte explicitamente divisor inferior a 220 não implica a adoção do divisor mensal correspondente ao número de horas trabalhadas. Ora, como é exatamente esta a hipótese dos autos, isto é, de redução do módulo semanal de 44 para 40 horas, por mera liberalidade do empregador e sem que norma coletiva alguma do período apontasse explicitamente divisor menor, entendo que no período em questão, vale dizer, de 01/04/2012 até 31/01/2013, deva ser observado o divisor 220, e não 200 . Recurso ordinário a que se dá provimento, no particular, para absolver a recorrente do pagamento de diferenças de horas extras pagas pelo cômputo do divisor 200, bem como de reflexos.

RO 00000-00 Do Tribunal Regional do Trabalho da 2a Região. Orgão Julgador 3a TURMA. Publicação 28/11/2013 Julgamento 19 de Novembro de 2013. Relator MERCIA TOMAZINHO.

HORAS EXTRAS. DIVISOR 220. A utilização do divisor 220 decorre de expresso comando constitucional (art. 7°, inciso XIII), tendo em vista que, se o autor trabalha em jornada semanal inferior a

44 horas semanais, assim o faz por exclusiva liberalidade do Município , que o já vem beneficiando com uma carga horária semanal reduzida (40 horas semanais), sem a respectiva redução salarial.

RO 0000.0000.0000.0000/SP do Tribunal Regional do Trabalho da 2a Região. Publicação 17/06/2013 Relator OLGA AIDA JOAQUIM GOMIERI

Desta forma, não faz jus a quaisquer dos pedidos lançados na inicial (horas extras a partir da 6a diária e 30a/36a semanal e diferenças decorrente da pretensão de aplicação do divisor 180), sendo que no caso de eventual condenação ao pagamento de horas extras, o divisor a ser aplicado deve ser o correspondente a 200, ou seja, no caso de eventual condenação, as horas extras devem ser apuradas somente como sendo aquelas computadas após a oitava hora diária trabalhada e após a quadragésima hora semanal laborada.

II.2 - Do efetivo trabalho de apenas seis horas diárias

Caso não sejam acolhidos os argumentos lançados acima, o que se admite apenas para fins de debate, mesmo assim a pretensão do reclamante de recebimento de horas extras não merece prosperar, porquanto efetivamente o reclamante laborava diariamente 6 horas.

Excelência, o reclamante sempre trabalhou em setores que envolviam o atendimento ao público, sendo que é público e notório que o atendimento ao público da Prefeitura Municipal de Imbituba ocorre das 13h às 19h.

O reclamado, ao longo dos últimos cinco anos, publicou vários decretos reiterando o referido horário de antendimento (Decreto 041/2015, 237/2015, 158/2016) inclusive disciplinando e autorizando o gozo do intervalo para descanso de 15 minutos, conforme se pode constatar através do Decreto n. 158/2016, cuja parte pertinente é abaixo transcrita:

DECRETA:

Art. 1° O expediente interno e externo da Administração Pública Municipal, a partir de 10 de outubro de 2016, será das 13h (treze horas) às 19h15 (dezenove horas e quinze minutos).

Art. 2° Fica assegurado ao servidor intervalo para repouso ou alimentação de 15min (quinze minutos), a ser usufruído no período compreendido entre às 16h (dezesseis horas) e às 17h30 (dezessete horas e trinta minutos):

Assim, efetivamente o reclamante somente iniciava seu trabalho a partir das 13h e efetivamente encerrava seu trabalho às 19h15 ou antes disso (conforme registro de ponto).

Sendo que, em que pese haver apontamentos de início de jornada antes das 13h, fato é que o reclamante intencionalmente registrava o início da jornada antes do horário devido (antes das 13h), mas efetivamente não trabalhava, e sequer tinha autorização para trabalhar.

Em outras palavras, o reclamante "fabricou" tal situação, registrando o início de sua jornada de trabalho antes do efetivo início do trabalho, com o propósito agora aqui revelado, que foi o de propor ação trabalhista com a pretensão indevida de obter valores a título de horas extras.

O mesmo se pode dizer quanto aos apontamentos referentes ao fim da jornada, na medida em que efetivamente o expediente finalizava as 19h15, de maneira os apontamentos eventualmente registrados após esse horário não demonstram que houve labor após as 19h15, porquanto, como dito, o expediente da Prefeitura Municipal de Imbituba e dos setores em que o reclamante trabalha/trabalhou efetivamente encerravam, no máximo, às 19h15.

Como se isso não bastasse, o reclamante não tinha autorização para realizar labor extraordinário, conforme documentação inclusa (Vide despaho 6 do memorando 19.800/2021 em anexo), o que mais uma vez demonstra que a jornada efetivamente realizada pelo reclamante era de 6 horas diárias.

Assim, merece ser julgado improcedente o pedido de horas extras pleiteadas após a 6a hora diária, porquanto, como acima informado, efetivamente não houve labor superior a 6 horas diárias, devendo inclusive ser observado o limite de tolerância de 10 minutos de que trata o §1° do art. 58 da CLT (§ 1o Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no

registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários).

II.3 - Do intervalo intrajornada

O reclamante alega que nunca usufruiu o intervalo intrajornada.

Não corresponde à realidade a alegação da parte autora.

Apesar de não apontado nos controles de jornada, efetivamente o reclamante usufruía de intervalo para descanso de 15 minutos, o que ocorria sempre próximo ao meio da jornada (entre 15h30/16h e 17h30).

Sendo que o reclamante tinha liberdade de usufruir de seu intervalo em qualquer lugar, sendo que ora usufruía permanecendo descansando em alguma das repartições do reclamado e ora usufruía se ausentando das dependências do reclamado.

Sendo que o reclamado, na falta da pré-assinalação dos intervalos intrajornada nos controles de ponto do reclamante, desde já informa que comprovará através de prova testemunhal que o reclamante sempre usufruiu os intervalos intrajornada de 15 minutos.

III - Assistência Judiciária Gratuita e Honorários Assistenciais:

A Carta Magna de 1988 determinou expressamente, que o Estado prestará assistência judiciária integral e gratuita aos que comprovarem a insuficiência de recursos.

Primeiramente, é de se fazer à distinção entre a Gratuidade dos atos Judiciais (Justiça Gratuita), que envolve a isenção das custas judiciais (Lei 1.060/50), e o benefício da Assistência Judiciária Gratuita (Lei 5.584/70), que garante ainda a assistência de advogado gratuito, porém, nesta esfera, onerando a parte contrária .

Referidos benefícios são garantidos aos que comprovarem a insuficiência de recursos.

No âmbito desta justiça especializada do trabalho, a assistência judiciária gratuita , especificada em âmbito constitucional no artigo 5°, inciso LXXIV da CRFB de 1998, é disciplinada pela lei 5.584/70, a qual é clara ao dispor qual a forma de comprovação da insuficiência mencionada pela CRFB de 1988 no artigo citado.

A lei 5.584/70 estabelece em seu artigo 14, que na Justiça do Trabalho, é devida a assistência judiciária gratuita, a todo aquele que perceber salário igual ou inferior a dois salários mínimos, ou àquele que comprove que sua situação econômica é deficitária.

Sem embargo, determina que as causas em que a parte é beneficiária da assistência judiciária, serão patrocinadas pelo sindicato de classe.

Não fosse isso, no âmbito desta justiça do trabalho, a comprovação de que trata o mencionado artigo 14 da lei 5.584/70 e o artigo 5°, inciso LXXIV da CRFB de 1988, somente deve ser realizada por atestado fornecido pela autoridade local do Ministério do Trabalho e Previdência Social .

Transcreve-se:

Art 14. Na Justiça do Trabalho, a assistência judiciária a que se refere a Lei n° 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, será prestada pelo Sindicato da categoria profissional a que pertencer o trabalhador.

§ 1° A assistência é devida a todo aquêle que perceber salário igual ou inferior ao dôbro do mínimo legal, ficando assegurado igual benefício ao trabalhador de maior salário, uma vez provado que sua situação econômica não lhe permite demandar, sem prejuízo do sustento próprio ou da família.

§ 2° A situação econômica do trabalhador será comprovada em atestado fornecido pela autoridade local do Ministério do Trabalho e Previdência Social, mediante diligência sumária, que não poderá exceder de 48 (quarenta e oito) horas.

§ 3° Não havendo no local a autoridade referida no parágrafo anterior, o atestado deverá ser expedido pelo Delegado de Polícia da circunscrição onde resida o empregado. (grifou- se).

Observa-se, que a letra da lei é clara, apontando requisitos específicos e indispensáveis ao deferimento da assistência judiciária gratuita no âmbito da Justiça do Trabalho, existindo evidente violação a tal dispositivo, o deferimento do benefício sem a comprovação inequívoca dos requisitos.

Sobre o tema, este Tribunal Superior do Trabalho já pacificou o tema editando o Enunciado 219 , aplicável atualmente por força do enunciado 329 .

Desta feita, os normativos acima citados devem ser observados, não podendo ser concedido o benefício assistencial requerido sem observância dos requisitos legais específicos desta seara de justiça .

Diversamente da Justiça Comum, onde os honorários advocatícios dos advogados "dativos" patrocinadores das causas em que a parte é beneficiada pela assistência judiciária são arcados pelo Estado, aqui, na seara trabalhista, os honorários são sempre adimplidos pelo empregador.

Por tão razão, em virtude de que o deferimento do beneficio assistencial onera diretamente a parte empregadora , se implementou requisitos diversos daqueles verificados na seara comum, específicos a nesta seara de justiça, devendo ser observados.

Ora, não houve nos autos a comprovação - nos termos da legislação trabalhista - da necessidade do benefício assistencial, motivo pelo qual não é devido o benefício, nem tampouco o patrocínio de advogado sindical, o qual figura na presente na qualidade de advogado particular.

Anote-se, a Lei não permite a concessão do benefício pela simples juntada da credencial sindical .

Em outras palavras, a parte não preenche os requisitos necessários para que seja patrocinada por advogado pago pelo sindicato de classe, onerando para o empregador a justiça gratuita do trabalho .

É de ressaltar incansavelmente, que a assistência judiciária gratuita na seara da justiça do trabalho é tema que vem ganhando abrangência e especial análise, mormente pelos abusos que se estão sendo verificados atualmente neste âmbito em prejuízo demasiado ao empregador.

A concessão do benefício sem qualquer fundamento onera excessivamente e abusivamente as partes demandadas na quase totalidade das ações trabalhistas.

Tais abusos devem cessar, até porque, a justiça é para todos (artigo 5°. da CRFB de 1988).

Nesta linha, não fazendo jus ao benefício da assistência judiciária gratuita, não é lícito o patrocínio por advogado às custas do sindicato de classe, motivo pelo qual, o patrono figura na qualidade de advogado particular.

Data vênia, não é devido pelo empregador o encargo injusto dos honorários assistenciais, quando a parte não necessita de advogado cedido pelo sindicato.

Assim, conforme as razões exaradas, neste processo não são devidos os honorários assistenciais requeridos.

A vista disto, deve ser julgado IMPROCEDENTE o pedido de honorários assistenciais.

IV - Da aplicação do §1° do art. 11 da lei 1.060/50 e da súmula 219 do TST.

Caso não sejam acolhidos os argumentos lançados no item supra, requer-se, ao menos, que verba honorária seja fixada no percentual de até 15% do valor da condenação, em atenção ao §1° do art. 11 da lei 1.060/50, bem como a súmula 219 do TST, que dispõem:

Art. 11. Os honorários de advogados e peritos, as custas do processo, as taxas e selos judiciários serão pagos pelo vencido, quando o beneficiário de assistência for vencedor na causa.

§ 1°. Os honorários do advogado serão arbitrados pelo juiz até o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o líquido apurado na execução da sentença.

Sumula 219 do TST

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. HIPÓTESE DE CABIMENTO

I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento) , não decorre

pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (ex-Súmula n° 219 - Res. 14/1985, DJ 26.09.1985)

Desta forma, caso não sejam acolhidos os argumentos lançados no item anterior, merece a condenação em honorários ser fixada em percentual de até 15% sobre o valor da causa ou condenação, em observância ao §1° do art. 11 da lei 1.060/50, bem como a súmula 219 do TST.

No mesmo sentido, caso não sejam acolhidos os argumentos lançados no item anterior, e sendo o autor sucumbente total ou parcialmente em seus pedidos, seja este condenado ao pagamento de honorários .

V - Da dedução de valores pagos pelo reclamado

No caso de eventual condenação, requer-se a dedução de valores já pagos sob o mesmo título, bem como daqueles valores que vierem a ser pagos sob o mesmo título, sob pena de enriquecimento sem causa do(a) reclamante.

VI - Juntada de documentos

Nesta oportunidade, a presente peça é acompanhada de documentos extraídos do sistema informatizado do Município e demais documentos, possuindo presunção de veracidade e também declaradas autênticas, neste momento, conforme §2° do art. 438 do CPC, inciso I do art. 1° do Decreto 779/69 e art. 24 da lei 10.522/2002.

VII) Pedido:

Mediante todo o exposto, requer-se:

a) o recebimento da presente, visto que apresentada no prazo legal;

b) a improcedência total dos pedidos da inicial;

c) a produção de todos os meios de prova em direito admitidos, notadamente, depoimento pessoal da parte reclamante, documental, testemunhal, pericial, inspeção judicial e outros que se fizerem necessários ao deslinde da espécie;

d) a condenação da parte requerente nas despesas processuais, custas e honorários; e

e) o deferimento da dedução de valores pagos sob o mesmo título, bem como o deferimento da dedução de valores que por ventura vierem a ser pagos sob o mesmo título.

Nestes termos.

Pede deferimento.

Imbituba, 29 de julho de 2021.

Nome

Procurador Municipal - Matrícula 6224

(Súmula 436 do TST)

00.000 OAB/UF