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20 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.5.01.0284

Petição - Ação Adicional de Horas Extras contra Banco Bradesco

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EXMO. SR. DR. JUIZ DO TRABALHO DA 4a VARA DO TRABALHO DA COMARCA DE CAMPOS DOS GOYTACAZES - ESTADO DO RIO DE JANEIRO - 1a REGIÃO.

REF. POC. N° 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome , já qualificada nos autos do processo acima referenciado que move em face de BANCO BRADESCO S.A., vem respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, por seu advogado infra- assinado, apresentar suas manifestações a seguir expostas.

Inicialmente, no que tange a liquidação dos pedidos, ao contrário do que sustenta o banco reclamado, o parágrafo 1° do art. 840 da CLT exige apenas a indicação dos valores e não sua liquidação.

"Art.840

§ 1° Sendo escrita, a reclamação deverá conter a designação do juízo, a qualificação das partes, a breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio, o pedido, que deverá ser certo, determinado

e com indicação de seu valor, a data e a assinatura do reclamante ou de seu representante."

Desta forma, a autora atendeu os requisitos expressos pela CLT através da reforma trabalhista, a qual frisa-se, apenas determina sejam apontados os valores na peça inaugural, não exigindo sua liquidação neste ponto, muito menos limitando a condenação.

Além disso, a teor do que prescreve o código processual civil em seu art. 330, a inépcia da inicial só ocorre quando: (a) ausente o pedido ou a causa de pedir; (b) da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão; (c) o pedido for juridicamente impossível; e (d) a petição contiver pedidos incompatíveis entre si (artigo 330, I e parágrafo único, do Novo CPC aplicado subsidiariamente ao Direito do Trabalho ).

No mérito, o banco reclamado em sua defesa não traz nenhum argumento objetivo que obsta o direto da reclamante.

Quanto as horas extras, é indubitável o direito da reclamante em receber integralmente as horas extras pleiteadas a partir da sétima com acréscimo de 50%, incidência do Repouso Semanal Remunerado e demais reflexos.

Isto porque, a função da autora (Supervisor Administrativo) não condiz com a jornada fixada na CLT para a categoria.

Destaca-se que restou incontroverso, após a entrega da defesa por parte do réu, quanto à jornada mínima de oito horas diárias, uma vez que não houve impugnação específica na defesa apresentada, na forma do artigo 341 do NCPC.

Com efeito, será demonstrado que é também incontroverso que a reclamante não está enquadrada na hipótese do parágrafo 2° do artigo 224 da CLT.

No que tange ao cargo exercido pela reclamante, as atribuições por ela desenvolvidas no cotidiano laboral demonstram facilmente que não há como enquadrar o seu cargo no dispositivo legal mencionado pelo banco reclamado.

O banco alega que a função exercida pela reclamante é de confiança, porém, tal argumento não merece prosperar visto que a reclamante não pode, inclusive, admitir ou demitir funcionários, não tem qualquer alçada ou limite para liberar empréstimos bancários altos, não tem procuração para atuar em nome do banco reclamado e não possui qualquer poder para aplicar punição ou advertência a outro funcionário do reclamado. Portanto, o cargo exercido pela reclamante não se coaduna com a exceção prevista no § 2° do artigo 224 da CLT.

Desta forma, impugna a reclamante as atribuições a ela imputadas na peça de defesa pelo banco reclamado.

Note-se que não são necessários, para os fins do art. 224, § 2°, da CLT, os altos poderes de gestão e representação exigíveis para efeito do

inciso II do art. 62 da CLT, como se o trabalhador realizasse uma verdadeira substituição do dono do negócio ou empresa no cotidiano, mas é de se esperar a comprovação de alguma fidúcia peculiar a revelar que a função exercida é de confiança, como gerência, supervisão ou administração, o que não era o caso da parte autora, sendo que sua função de Supervisor constitui apenas um rótulo concebido para impedir o pagamento de horas extras.

O cargo da reclamante não se investe de poderes para admitir, promover, punir ou demitir funcionários ou qualquer outra parcela do domínio e direção nos serviços, isto porque as suas atividades não demandam "uma delegação imposta pela necessidade de descentralização administrativa", de acordo com o entendimento da doutrina e da jurisprudência dominante.

O cargo exercido pela reclamante é uma mera função técnica que está acometida aos trabalhadores que laboram seis horas, consoante tipifica o caput do artigo 224 da CLT.

O fato de ter acesso a numerários, ter acesso a informações sigilosas de clientes está afetado a própria atividade do bancário.

O que se tem com a atitude do banco reclamado é o claro interesse em sonegar o pagamento da sétima e oitava hora, onde o pagamento da gratificação ajustada está relacionada ao cargo técnico exercido pela reclamante e não pelo exercício da função de confiança.

Todos os trabalhadores estão vinculados e subordinados ao gerente geral da agência, não podendo executar qualquer tarefa sem a anuência ou concordância deste, ou mesmo dependente do sistema do banco, onde após a inserção de dados no mesmo, o próprio sistema aprova ou não a operação.

O fato de existir "alçada" maior ou menor na agência não muda em nada para efeito de configuração do cargo de confiança, considerando que "independente do valor estabelecido pelo banco" para a reclamante, esta sempre irá incluir as informações no sistema, e o próprio sistema, como sobredito, liberará ou não o crédito, e, caso não seja liberado, será encaminhado a um setor próprio superior para análise do crédito.

Dessa forma, demonstra-se que o cargo, para o banco reclamado, é considerado de confiança, mas não existe confiança no trabalhador ocupante do mesmo para gerir, administrar, liberar crédito ou mesmo aplicar punição, considerando que sempre haverá necessidade de um outro trabalhador para tanto ou mesmo autorização ou comando do gerente geral.

Merece ser observada a disposição estabelecida no inciso I da Súmula 102 do C. TST: I - A configuração, ou não, do exercício da função de confiança a que se refere o art. 224, § 2°, da CLT, dependente da prova das reais atribuições do empregado, é insuscetível de exame mediante recurso de revista ou de embargos.

A existência de tal disposição jurisprudencial é exatamente para medir as atribuições elaboradas pelos trabalhadores em comparação ao texto legal estabelecido no parágrafo segundo do artigo 224 da CLT, ao ponto que, conforme se verifica na presente relação jurídica processual, as atribuições da reclamante não estão enquadradas no mencionado diploma legal, sendo certo que não tem, na prática, qualquer gerência, supervisão ou administração.

Ademais, estamos diante de uma típica relação jurídica processual, onde há a inversão do ônus probatório, cabendo ao reclamado provar a existência do cargo em confiança, o que não restou provado.

Desta forma, não prosperam as alegações das atividades exercidas pela reclamante informadas na peça de resistência, estando desde já impugnadas, posto que as atribuições não se enquadram na forma do art. 224 § 2° da CLT, ademais, o simples fato de receber gratificação não configura a exceção permitida em lei.

Sobreleva-se que o recebimento de gratificação de função não obsta o direito pleiteado pela autora de receber a verba relativa às horas extras, conforme matéria já pacificada, garantindo direito ao valor integral das horas extras laboradas em favor do empregador, sem qualquer devolução, dedução ou compensação em valores já recebidos à título de gratificação de função.

Ressalta-se que não tem qualquer amparo para compensar a verba paga a título de gratificação à condenação de pagamento da sétima e oitava hora

trabalhada pela reclamante. A referida verba é imposta pela legislação trabalhista, e não tem objetivo de compensar o trabalho realizado a partir da sétima hora trabalhada. É notória a jurisprudência do Colendo TST:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. SINDICATO. DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. LEGITIMIDADE PARA A CAUSA. PRESCRIÇÃO. BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA. COMPENSAÇÃO. REDUÇÃO PROPORCIONAL DA GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. Confirmada a ordem de obstaculização do Recurso de Revista, na medida em que não demonstrada a satisfação dos requisitos de admissibilidade insculpidos no artigo 896 da CLT. Agravo de Instrumento não provido. Não prospera a insurgência concernente à compensação dos valores recebidos a título de gratificação de função com as horas extras devidas, visto que tal instituto somente pode ser aplicado em verbas quitadas sob o mesmo título, o que não ocorre na hipótese em questão.Considere-se, ainda, o disposto na Súmula n.° 109, do TST, segundo a qual: "O bancário não enquadrado no § 2° do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem".Irretocável, portanto, a r. sentença neste tópico. (AIRR - 338-06.2010.5.09.0015 , Relatora Juíza Convocada: Maria Laura Franco Lima de Faria, Data de Julgamento: 18/12/2012, 8a Turma, Data de Publicação: 07/01/2013).

Ademais, não há que se falar em supressão/dedução da gratificação de função uma vez que tal verba já integra a remuneração da reclamante e, de acordo o princípio da inalterabilidade contratual lesiva, é vedado qualquer tipo de alteração no contrato de trabalho que possa resultar em lesão ou prejuízo para o trabalhador.

A implementação do princípio da inalterabilidade contratual lesiva é essencial para a manutenção do equilíbrio do pacto laboral e efetivação jurídica da proteção especial ao trabalhador, afinal, as normas de direito trabalhista não são apenas para regular a relação de trabalho, mas também para cumprir o papel de proteção da parte hipossuficiente da relação laboral, qual seja, o trabalhador.

Desse modo, tanto as normas quanto os princípios do direito do trabalho nascem com a finalidade principal de tutela do obreiro.

Tal proteção advém da posição de subordinação em que se encontra o trabalhador diante do tomador de serviços, com a tendência de aceitação e submissão à vontade patronal que pode lhe ser extremamente prejudicial.

Desta forma, é de extrema importância a tutela ao trabalhador, uma vez que, diante do tomador de serviços, não tem a mesma possibilidade de dirigir a contratação, opinar sobre as cláusulas contratuais, ou mesmo questionar algumas delas, sob pena da possível perda do vínculo laboral, de modo que sua posição "fragilizada" frente à entidade patronal afeta a sua liberdade de consentimento.

Sendo assim, no direito brasileiro, a lei impõe um limite rígido ao exercício do ius variandi, uma vez que, mesmo com o aceite do empregado, não será lícita a alteração contratual que lhe causar prejuízos, mesmo que indiretamente. A alteração prejudicial do contrato de trabalho não é, em regra, apenas ilícita, mas nula de pleno direito, nos termos dos artigos 7°, VI e 9° da Constituição Federal.

Portanto, não cabe, compensação, dedução, muito menos supressão da gratificação recebida pelo recorrido, uma vez que a aludida gratificação já incorporou à sua remuneração, sendo vedada qualquer alteração lesiva pelo ordenamento jurídico, conforme princípio da inalterabilidade contratual lesiva e artigos acima transcritos.

Na esteira a Orientação Jurisprudencial UNIFORME deste Colendo Tribunal, in verbis:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. BANCÁRIO. COMPENSAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO COM HORAS EXTRAS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N° 109/TST. O pagamento da gratificação de função apenas teve o intuito de remunerar o exercício de atividades de maior responsabilidade técnica e, portanto, não há se falar em compensação da gratificação de função com as 7a e 8a horas extras diárias deferidas, nos termos da Súmula 109/TST. Não há como aplicar, mesmo por analogia, o entendimento contido na OJ Transitória n° 70, da SBDI-1 aos empregados do Banco do Brasil, ou

de outros bancos, em virtude da particular situação dos empregados da Caixa Econômica Federal, que resultou na edição da citada orientação. Precedentes. Agravo de instrumento a que se nega provimento." (TST-AIRR-1424-09.2010.5.10.0007, Rel. Min. Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3a Turma, DEJT 17/05/13)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - BANCÁRIO - NÃO CARACTERIZAÇÃO DE EXERCÍCIO DE CARGO DE CONFIANÇA - REMUNERAÇÃO DAS 7a e 8a HORAS EXTRAORDINÁRIAS - COMPENSAÇÃO DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS COM GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO - SÚMULA N° 109 DO TST. A decisão regional está em sintonia com a Súmula n° 109 do TST, segundo a qual o bancário não enquadrado no § 2° do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem. Agravo de instrumento desprovido." (TST- AIRR-1331-34.2010.5.10.0011, Rel. Min. Nome Philippe Vieira de Mello Filho, 4a Turma, DEJT 25/05/12)

"(...) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO BANCO DO BRASIL S.A. (TEMAS REMANESCENTES) (...) GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. COMPENSAÇÃO. HORAS EXTRAS. A decisão recorrida está em harmonia com a Súmula 109 do TST, segundo a qual o bancário não enquadrado no § 2° do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extras compensado com o valor daquela vantagem. Recurso de Revista de

que se conhece em parte e a que se dá provimento." (TST-RR- 3811600-65.2007.5.09.0016, Rel. Min. João Batista Brito Pereira, 5a Turma, DEJT 19/12/11)

"RECURSO DE REVISTA. COMPENSAÇÃO DE HORAS EXTRAS DE EMPREGADO DO BANCO DO BRASIL COM GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. A decisão regional, ao autorizar a compensação entre a gratificação de função e as horas extras, encontra-se em desconformidade com a Súmula 109/TST, nos seguintes termos: 'O bancário não enquadrado no §2° do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem'. Entende-se não ser aplicável à hipótese a OJ 70/SBDI-1/TST - que trata da situação peculiar dos empregados da Caixa Econômica Federal, em que, excepcionalmente, admitiu-se que a diferença da gratificação de função recebida em face da adesão ineficaz à jornada de oito horas constante do Plano de Cargos em Comissão poderia ser compensada com as horas extraordinárias prestadas. Essa orientação não pode ser estendida, por analogia, aos empregados do Banco do Brasil ou de outros Bancos, dada a particularidade da hipótese vivenciada pelos empregados da CEF, que originou a pacificação do entendimento desta Corte nesse sentido. A Súmula 109 é a regra geral, não cancelada, sendo a OJT 70 mera exceção restrita à peculiaridade da CEF. Recurso de revista conhecido e provido." (TST-00.000 OAB/UF-73.2009.5.10.0003, Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado, 6a Turma, DEJT 25/11/11)

"(...) BANCO DO BRASIL. PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS. COMPENSAÇÃO DE VALORES. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO COM AS HORAS EXTRAS PAGAS. Consoante entendimento desta Corte, não deve haver a compensação de valores a título de gratificação de função com as horas extras laboradas. Inteligência da Súmula n° 109 do TST. Inaplicável a Orientação Jurisprudencial Transitória n° 70 da SBDI-1 do TST, por ser restrita aos empregados da Caixa Econômica Federal. Agravo de instrumento a que se nega provimento." (TST-AIRR-632-16.2010.5.10. 0020, Rel. Des. Conv. Valdir Florindo, 7a Turma, DEJT 24/05/13)

"(...) COMPENSAÇÃO DAS 7a e 8a HORAS COM O ADICIONAL DE FUNÇÃO. O acórdão regional está em conformidade com a Súmula 109 do TST, segundo a qual 'O bancário não enquadrado no § 2° do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem'. Recurso não conhecido. (...)" (TST-00.000 OAB/UF- 42.2008.5.09.0009, Rel. Des. Conv. Sebastião Geraldo de Oliveira, 8a Turma, DEJT 25/11/11)"

O não pagamento da sétima e oitava hora trabalhadas como extras fere o artigo 224, caput da CLT e o artigo 7°, inciso XXII da Constituição Federal que preceitua como direito dos trabalhadores a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança.

O pagamento das horas extras prestadas pelo empregado visa amenizar o dano pelo labor extraordinário, quando esse direito é lesado cabe ao Judiciário reintegrá-lo à esfera jurídica do trabalhador.

Desta forma, faz jus a reclamante ao pagamento, pelo reclamado, da 7a e 8a hora trabalhada, nos moldes da exordial, tendo em vista não exercer, na prática, função de confiança.

Ressalta-se que o adicional legal a ser considerado é o de 50% (artigo 7°, XIII c/c XVI, CRFB/88) por ter havido labor em jornada suplementar de segunda a sexta-feira.

Portanto, os cargos exercidos pela reclamante no período imprescrito não se coadunam com a exceção prevista no § 2° do artigo 224 da CLT, sendo-lhe devido o pagamento da 7a e 8a hora como extra, com acréscimo de 50%, divisor de 180, incidência do Repouso Semanal Remunerado e, ainda, reflexos sobre décimo terceiro salário, férias com 1/3 constitucional, FGTS, gratificação de função, etc.

Destaca-se que o fato da atual Convenção Coletiva da categoria (2018/2020) em nada justifica a improcedência da ação uma vez que que tal documento somente tem validade à partir da data da sua vigência, sendo que a presente ação busca direitos anteriormente não regidos pela norma, vindicados pelo período imprescrito, (considerando o protesto ajuizado), motivo pelo qual desde já a impugna.

Impugna ainda a alegação de enriquecimento ilícito consoante a dedução dos 45 minutos de intervalo intrajornada tendo em vista que, não obstante a reclamante não estar enquadrada na exceção do § 2° do art. 224 da CLT, não possuindo, portanto, qualquer fidúcia especializada a enquadrá-la na exceção legal, na prática, sua jornada contratual era de 8 horas diárias, fazendo jus, portanto, ao intervalo de 1 hora pra descanso e alimentação, nos termos do art. 71, caput, da CLT.

Quanto ao desvio de função, resta claro que, não obstante a autora possuir a função de Supervisor Administrativo I, exerceu a função de Gerente Administrativo pelo período de 03/2020 a 03/2021 .

Desta forma, as funções que vinha exercendo eram totalmente diferentes das funções registradas em carteira, as quais compreendem tarefas de maior complexidade e responsabilidade, todavia não recebia o salário correto para as funções exercidas.

O banco reclamado se limitou a negar os fatos alegados pela autora em sua exordial, não trazendo qualquer tipo de prova no tocante a ausência de substituição da autora no cargo de Gerente Administrativo no período alegado, não desincumbindo do ônus da prova, consoante determina o art. 373, II do CPC.

Por força do art.8°, parágrafo único da CLT, o direito comum deve ser aplicado subsidiariamente ao Direito do Trabalho, desde que a lei trabalhista

seja omissa e a norma civil invocada seja compatível com os princípios do direito do trabalho.

Assim, é o caso de aplicação dos regramentos elencados no Código Civil e que albergam o pleito de indenização de dupla função.

Ora o art. 884, do Código Civil é perfeitamente aplicável ao Direito do Trabalho assegurando a restituição do prejuízo em caso de locupletação, art. in verbis:

"Art. 884 - Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários."

Não pode ser afastado e nem mesmo se negar a caracterização do locupletamento neste caso concreto apresentado, em que a empresa reclamada utiliza empregado contratado para determinada função para exercer outras atividades de maior complexidade e sem qualquer compensação salarial. Esse entendimento é o fundamentado pela jurisprudência pátria, in verbis:

"Locupletamento. Exercício de dupla função ou de função maior valia. Demonstrado o exercício pelo operário de função de maior valia, o reconhecimento judicial do direito patrimonial correlato apenas reporá o caráter sinalagmático da relação havida, afastando a indesejável figura do locupletamento ilícito. (...)" (TRT, 10a Região, RO 2.798/99, 3a Turma, Rel. Juiz Douglas Alencar Rodrigues, DJU 18/10/2000).

Com isso, está clara a existência do desvio de função, uma vez que foi determinado pelo próprio banco. Sendo certo e inquestionável que a reclamante tem direito a receber a remuneração da função de Gerente Administrativo, assim como os reflexos nas indenizações de 13° salário, férias com 1/3 constitucional, FGTS, multa de 40%, contribuição previdenciária e PLR pelo período de 03/2020 a 03/2021.

Sendo inegável o desvio de função configura ato ilícito, pois que decorreu de determinação unilateral do empregador e ao mesmo tempo prejudicial ao obreiro que teve que assumir responsabilidades e encargos superiores aos limites contratados.

É devido a reclamante as verbas consoantes ao desvio de função, uma vez que o reclamado impôs que ele exercesse todas as atribuições inerentes à função de Gerente Administrativo, no período acima descrito, sem a devida contraprestação, nos termos da exordial

Requer, outrossim, a notificação do banco reclamado, na forma do artigo 400 do CPC para apresentar os recibos de pagamentos do Gerente Administrativo, bem como da reclamante, do período imprescrito, para efeito de apuração de valores devidos inerente as funções exercidas

Impugna a autora as atribuições elencadas pelo banco reclamado, considerando que não reflete as reais atribuições exercidas no cotidiano laboral.

Impugna, ainda, a alegação de existência de subordinados pelo banco reclamado, não tendo comprovado suas alegações.

Impugna o cartão de assinatura autorizada juntado pelo reclamado uma vez que não faz qualquer prova de que, na prática, a autora possuía autonomia para a assinatura de documentos.

Ademais, não merece prosperar a base de cálculo sugerida pelo reclamado para o pagamento das horas extras, uma vez que a remuneração da reclamante deve servir de base para o pagamento das horas suplementares, pois para o cálculo das horas extraordinárias deverão ser consideradas todas as verbas de natureza salarial, habitualmente pagas durante o pacto laboral. Neste sentido a súmula 264 do E. TST.

Por último, merecem ser deferidos os pedidos de gratuidade de justiça e os honorários advocatícios.

E encerra dissertando sobre juros e correção monetária, retenções previdenciárias e fiscais, sobre os quais não cabe a reclamante debater, tendo em vista que devem ser observados os critérios legais.

Pelo exposto, é de se reiterar o pedido a Vossa Excelência para que se digne em julgar totalmente procedente a reclamação trabalhista, condenando o reclamado nos pedidos formulados na peça exordial.

Pede deferimento

Campos dos Goytacazes-RJ, 29/06/2021.

Nome

00.000 OAB/UF