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23 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.8.17.8201

Petição - Ação Enriquecimento sem Causa

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA 1º JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA

PÚBLICA DA CAPITAL - TURNO TARDE - 13:00H ÀS 19:00H DA COMARCA DE RECIFE.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. APOSENTADOS E PENSIONISTAS MILITARES. NOVO "SISTEMA DE PROTEÇÃO SOCIAL DOS MILITARES". VALORES DE APOSENTADORIA E PENSÃO ABAIXO DO TETO DO RGPS. POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA. INAPLICABILIDADE DO ART. 40, § 18 DA CF88. REGIME DISTINTO DOS SERVIDORES CIVIS. STF, RE 596701.

AÇÃO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA - LEI 12.153/2009 Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

EXEQUENTE: Nome

EXECUTADO: ESTADO DE PERNAMBUCO E OUTROS

A FUNDAÇÃO DE APOSENTADORIAS E PENSÕES DOS SERVIDORES DO ESTADO DE PERNAMBUCO - Nome, fundação pública estadual, e o ESTADO DE PERNAMBUCO , pessoa jurídica de Direito Público interno, vêm, perante V. Exa., apresentar CONTESTAÇÃO .

1 - DO NÃO INTERESSE EM CONCILIAR

Os demandados vêm, inicialmente, perante V. Exa., com fundamento no art. 9º, I, da Resolução º 321, de 19/12/2011 do TJPE, informar que, com base na análise da petição inicial, não pretendem conciliar nem produzir prova oral , razão pela qual não comparecerão à audiência designada, devendo ser afastada qualquer presunção em seu desfavor.

2 - TRIBUTAÇÃO DE VALORES ABAIXO DO TETO (LIMITE MÁXIMO DE VALOR DO BENEFÍCIO) DO RGPS RECEBIDOS POR APOSENTADOS E PENSIONISTAS MILITARES. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N.432/20. "SISTEMA DE PROTEÇÃO SOCIAL DOS MILITARES". INAPLICABILIDADE DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 28/00, ART. 70, II.

Os descontos questionados na presente ação judicial, efetivados nos valores de aposentadoria e pensão militares que não excedem o equivalente ao teto do RGPS, têm fundamento na LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 432/2020, que consolida na legislação tributária/previdenciária estadual as normas relativas à contribuição para o custeio das pensões militares estaduais, estabelecidas na Lei Federal 13.954/19:

LEI COMPLEMENTAR Nº 432, DE 11 DE SETEMBRO DE 2020. (Consolida, na legislação tributário-previdenciária estadual, as normas relativas à contribuição para o custeio das pensões militares e da inatividade dos militares estaduais, estabelecidas na Lei Federal nº 13.954, de 16 de dezembro de 2019.)

O GOVERNADOR DO ESTADO DE PERNAMBUCO:

Faço saber que a Assembleia Legislativa decretou e eu sanciono a seguinte Lei Complementar:

Art. Ficam consolidadas, na legislação tributário-previdenciária estadual, as normas relativas à contribuição para o custeio das pensões militares e da inatividade estabelecidas no art. 24-C do Decreto-Lei Federal 667, de 2 de julho de 1969, incluído pela Lei Federal nº 13.954, de 16 de dezembro de 2019.

Art. 2º A contribuição de que trata o art. 1º incide sobre a totalidade da remuneração dos militares do Estado de Pernambuco, ativos ou inativos, e de seus pensionistas , com alíquota igual à aplicável às Forças Armadas, nos termos e percentuais previstos nos §§ 2º e 3º deste artigo. (...)."

Frise-se que, até o ano de 2019 eram aplicáveis às aposentadorias e pensões militares estaduais as normas gerais da LCE 28/00, na qual está prevista limitação de base de cálculo (teto do RGPS) para todas as pensões e aposentadorias dos servidores vinculados:

Art. 70. A base de cálculo das contribuições dos segurados e pensionistas para os fundos criados por esta Lei Complementar será: (Redação alterada pelo art. 1º da Lei Complementar nº 56, de 30 de dezembro de 2003 .)

(...) II - no caso dos proventos e das pensões, apenas o montante que exceder o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art.2011 daConstituição Federall; (Redação alterada pelo art. 1º da Lei Complementar nº 64, de 20 de dezembro de 2004 .)

Isso até o advento da Emenda Constitucional nº 103, de 12 de novembro de 2019, através da qual foi ampliada a competência privativa da União para editar normas gerais sobre inatividade e pensões dos militares estaduais:

Art. 1º A Constituição Federal passa a vigorar com as seguintes alterações:

Art. 22. (...) XXI - normas gerais de organização, efetivos, material bélico, garantias, convocação, mobilização, inatividades e pensões das polícias militares e dos corpos de bombeiros militares; (...)

Nesse novo contexto da EC (00)00000-0000foi editada a Lei Federal nº 13.954/2019 , que criou o "SISTEMA DE PROTEÇÃO SOCIAL DOS MILITARES", DESVINCULANDO-OS DO FUNAFIN :

Art. 25. O Decreto-Lei nº 667, de 2 de julho de 1969, passa a vigorar com as seguintes alterações:

Art. 24-C. Incide contribuição sobre a totalidade da remuneração dos militares dos estados , do Distrito Federal e dos Territórios, ativos ou inativos, e de seus pensionistas, com alíquota igual à aplicável às Forças Armadas, cuja receita é destinada ao custeio das pensões militares e da inatividade dos militares.

(...) Art.24-EE. O Sistema de Proteção Social dos Militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios deve ser regulado por lei específica do ente federativo, que estabelecerá seu modelo de gestão e poderá prever outros direitos, como saúde e assistência, e sua forma de custeio.

Parágrafo único. não se aplica ao sistema de proteção social dos militares dos estados, do distrito federal e dos territórios a legislação dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos."

Da leitura dos dispositivos acima infere-se, portanto:

- que a base de cálculo da contribuição dos militares deve ser o "valor total dos proventos e pensões"; e

- que "não se aplica ao sistema de proteção social dos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios a legislação dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos".

Assim, a partir de 2020, passaram a ser tributadas a totalidade do valor das aposentadorias e pensões militares, à alíquota de 9,5% (e não mais 13,5%, aplicável aos servidores civis vinculados ao FUNAFIN), e não se aplicando mais a estas (aposentadorias e pensões militares) o disposto no art. 70, II da LCE 28/00 (que prevê a tributação apenas no que excede o teto do RGPS).

Deixaram de serem aplicáveis, também, as outras isenções previstas na LCE 28-00 para os servidores civis (por exemplo, a isenção para valores abaixo do teto do RGPS, e a para portadores de moléstia grave, que ainda persistem, ambas, para os servidores civis no Estado de

Pernambuco).

Logo, está lastreada na legislação de regência a tributação dos proventos de pensão e inatividade dos militares, mesmo no que se refere aos valores abaixo do teto do RGPS.

É importante alertar desde logo que, justamente por conta dessa lei complementar estadual já transcrita (LCE 432/2020), NO ESTADO DE PERNAMBUCO, qualquer discussão acerca da competência da União para definir a base de cálculo e alíquota da contribuição dos militares é irrelevante e está SUPERADA, não havendo que se questionar aqui sobre a competência da União para instituir a alíquota e base de cálculo, uma vez que elas foram prescritas também na legislação estadual.

Frise-se também que eventuais decisões concedidas no primeiro grau da Justiça Comum com tal objeto encontram-se sujeitas a suspensão de execução, mediante aditamento ao PEDIDO DE SUSPENSÃO DE LIMINAR E DE SENTENÇA Nº 0010707-47.2020.8.17.9000 (REQUERENTE: ESTADO DE PERNAMBUCO REQUERIDO: ASSOCIACAO DE PRACAS DOS POLICIAIS E BOMBEIROS MILITARES DE PERNAMBUCO), no qual o Exmo. Sr. Desembargador Presidente do TJPE reconheceu, na multiplicação de decisões judiciais semelhantes à que se pleiteia nos presentes autos, a existência de "...risco de grave lesão à economia pública, pelos reflexos financeiros das liminares impugnadas, nos termos do § 7º do art. da Lei Federal nº 8.437/1992".

Passa-se, a seguir, a expor sobre a constitucionalidade da legislação nestes termos editada.

3 - REGIME CONSTITUCIONAL ESPECÍFICO DOS MILITARES, QUE NÃO SE CONFUNDE COM O REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES CIVIS. ART. 40 (SERVIDORES CIVIS) VERSUS ART. 42 (MILITARES) DA CF/88. PRECEDENTES DO STF.

A base de cálculo questionada pelos autores ("totalidade da remuneração"), adotada pela lei complementar estadual, não viola o art. 40, § 18 da CF/88:

"(...) § 18. Incidirá contribuição sobre os proventos de aposentadorias e pensões concedidas pelo regime de que trata este artigo que superem o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos"

Isso porque este dispositivo constitucional não se aplica (nunca se aplicou) aos aposentados e pensionistas militares.

A Constituição Federal prevê para aos servidores militares regime jurídico distinto daquele do servidor civil.

Nesse sentido, recentemente, o STF, em sistema de repercussão geral, reafirmou que os militares têm regime constitucional apartado para fins de pensões e aposentadorias, negando a estes últimos a aplicabilidade de dispositivos constitucionais que seriam referentes apenas aos servidores civis:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MILITAR INATIVO. REGIME PREVIDENCIÁRIO DISTINTO DOS SERVIDORES CIVIS. INAPLICABILIDADE AOS MILITARES DO DISPOSTO NOS §§ 7º E DO ART. 40, DA CRFB. COBRANÇA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. POSSIBILIDADE. 1. A Constituição Federal, após as alterações promovidas pelas Emendas Constitucionais 03/1993 e 18/1998, separou as categorias de servidores, prevendo na Seção II as disposições sobre "Servidores Públicos" e na Seção III, artigo 42, as disposições a respeito "dos Militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios", dissociando os militares da categoria "servidores públicos", do que se concluiu que os militares, topograficamente, não mais se encontram na seção dos servidores públicos e etimologicamente não são mais pela Constituição denominados servidores, mas apenas militares. 2. Há sensíveis distinções entre os servidores públicos civis e os militares, estes classificados como agentes públicos cuja atribuição é a defesa da Pátria, dos poderes constituídos e da ordem pública, a justificar a existência de um tratamento específico quanto à previdência social, em razão da sua natureza jurídica e dos serviços que prestam à Nação, seja no que toca aos direitos, seja em relação aos deveres. Por tal razão, é necessária a existência de um Regime de Previdência Social dos Militares (RPSM) distinto dos Regimes Próprios de Previdência Social (RPPS), sendo autorizado constitucionalmente o tratamento da disciplina previdenciária dos militares por meio de lei específica. Precedentes do STF: RE 198.982/RS, Rel. Min. Ilmar Galvão; RE 570.177, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 3. A ausência de remissão, pelo Constituinte, a outros dispositivos do art. 40 no texto do art. 42, § 1º, bem como do art. 142, configura silêncio eloquente, como já concluiu a Corte em relação à inaplicabilidade da regra do salário mínimo aos militares, por não fazerem os artigos 42 e 142 referência expressa a essa garantia prevista no art. , IV. É inaplicável, portanto, aos militares a norma oriunda da conjugação dos textos dos artigos 40, § 12, e artigo 195, II, da Constituição da Republica, sendo, portanto, constitucional a cobrança de contribuição sobre os valores dos proventos dos militares da reserva remunerada e reformados. Precedentes do STF: ADO 28/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia; RE 785.239-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli; ARE 781.359-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso; ARE 722.381- AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes). 4. Fixação de tese jurídica ao Tema 160 da sistemática da repercussão geral:

"É constitucional a cobrança de contribuições sobre os proventos dos militares inativos, aqui compreendidos os Policiais Militares e o Corpo de Bombeiros dos Estados e do Distrito Federal e os integrantes das Forças Armadas, ainda que no período compreendido entre a vigência da Emenda Constitucional 20/98 e Emenda Constitucional 41/03, por serem titulares de regimes jurídicos distintos dos servidores públicos civis e porque a eles não se estende a interpretação integrativa dos textos dos artigos 40, §§ 8º e 12, e artigo 195, II, da Constituição da Republica." 5. Recurso extraordinário a que se dá provimento.(RE 596701, Relator (a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 20/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-161 DIVULG 25-06-2020 PUBLIC 26-06-2020)

Com efeito, o regime de aposentadorias e pensões dos Policiais Militares e Bombeiros Militares não está no regramento constitucional do art. 40 da CF/88, mas sim no art. 42:

Art. 42 Os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, instituições organizadas com base na hierarquia e disciplina, são militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998)

§ 1º Aplicam-se aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, além do que vier a ser fixado em lei, as disposições do art. 14, § 8º; do art. 40, § 9º; e do art. 142, §§ 2º e 3º, cabendo a lei estadual específica dispor sobre as matérias do art. 142, § 3º, inciso X , sendo as patentes dos oficiais conferidas pelos respectivos governadores. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)

§ 2º Aos pensionistas dos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios aplica-se o que for fixado em lei específica do respectivo ente estatal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)§ 3ºº Aplica-se aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios o disposto no art.377, inciso XVI, com prevalência da atividade militar. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 101, de 2019)

Logo, dos parágrafos do art. 40 (que rege os servidores civis), o único que se aplica aos militares é o § 9º (veja art. 42, § 1º da CF/88, acima transcrito)- não o § 18.

Nesse sentido já se posicionou o STF não apenas no precedente de repercussão geral já citado, mas em diversos julgados, sempre explicando que OS PARÁGRAFOS DO ART. 40 NÃO SE APLICAM AOS MILITRES, A MENOS QUE HAJA REMISSÃO EXPRESSA DO ART. 42:

"Consoante exposto na decisão agravada, ainda, no que diz respeito à aplicação dos MI 880 e 721 ao caso em comento, razão não assiste ao agravante, tendo em vista que a omissão legislativa declarada nas referidas decisões se deu em virtude de ausência de norma regulamentadora do art. 40, § 4º, da CF quanto aos servidores públicos civis no tocante à insalubridade. A partir do artigo mencionado - o 40, § 4º, da CF , não é possível verificar a existência de violação constitucional na espécie, uma vez que este dispositivo não se aplica aos policiais militares, para os quais a Carta Magna reservou regramento próprio . REGISTRO QUE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL ENUMEROU, ESPECIFICAMENTE, EM SEU ART. 42, § 1º, OS DISPOSITIVOS APLICÁVEIS AOS SERVIDORES PÚBLICOS POLICIAIS MILITARES , ALÉM DO QUE VIER FIXADO EM LEI, ENTRE OS QUAIS NÃO SE INCLUI, PORTANTO, O ART. 40, § 4º" (ARE 722.381-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 21.3.2013, grifos nossos).

E ainda:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL PARA POLICIAIS FEMININAS CIVIS E MILITARES . ART. 40, § 1º E § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Inexistência de omissão inconstitucional relativa à aposentadoria especial das servidoras da Polícia Militar . A Lei Complementar n. 144/2014, norma geral editada pela União nos termos do art. 24, § 4º, da Constituição da Republica, é aplicável às servidoras da Polícia Civil do Estado de São Paulo. Precedentes. 2. O art. 42, § 1º, da Constituição da Republica preceitua: a) o regime previdenciário próprio dos militares , a ser instituído por lei específica estadual; b) não contempla a aplicação de normas relativas aos servidores públicos civis para os militares , ressalvada a norma do art. 40, § 9º, pela qual se reconhece que "o tempo de contribuição federal, estadual ou municipal será contado para efeito de aposentadoria e o tempo de serviço correspondente para efeito de disponibilidade". Inaplicabilidade do art. 40, §§ 1º e § 4º, da Constituição da Republica, para os policiais militares . Precedentes. 3. Ação direta de inconstitucionalidade por omissão julgada improcedente (Órgão julgador: Tribunal Pleno Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA julgamento: 16/04/2015 Publicação: 03/08/2015)

"EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS. CIVIL E MILITAR. POSSIBILIDADE. 1. A Emenda Constitucional n. 20, de 15 de dezembro de 1998, em seu artigo 11, apenas proíbe a percepção de mais de uma aposentadoria pelo regime de previdência a que se refere o art. 40 da Constituição do Brasil. Nada dispôs a propósito da acumulação de percepção de provento civil [CB/88, artigo 40] com provento militar [CB/88, artigo 42]. 2. Agravo regimental a que se dá provimento" (RE 527.714-AgR/RJ, Relator o Ministro Eros Grau, Segunda Turma, DJ 29.6.2007, grifos nossos). Se houvesse identidade de regimes entre os servidores civis (art. 40) e os militares (art. 42), jamais o STF poderia ter-lhes garantido o direito de acumulação pleiteado, tendo em vista a vedação expressa do art. 40, § 6º, da Constituição da Republica ("Art.

40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito

Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (...) § 6º - Ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumuláveis na forma desta Constituição, é vedada a percepção de mais de uma aposentadoria à conta do regime de previdência previsto neste artigo".).

É fora de dúvidas, portanto, que o art. 40, § 18 da CF/88 não se aplica (nunca foi aplicável) às aposentadorias militares e pensões militares, uma vez que a ele não faz remissão o art. 42.

4 - DA INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO.

Ademais, a Jurisprudência Nacional consolidou o entendimento de que inexiste direito adquirido a regime jurídico.

De lembrar o julgamento da ADI 3128 que julgou constitucional a tributação dos servidores inativos:

EMENTAS:

1. Inconstitucionalidade. Seguridade social. Servidor público. Vencimentos. Proventos de aposentadoria e pensões. Sujeição à incidência de contribuição previdenciária. Ofensa a direito adquirido no ato de aposentadoria. Não ocorrência. Contribuição social. Exigência patrimonial de natureza tributária. Inexistência de norma de imunidade tributária absoluta. Emenda Constitucional nº 41/2003 (art. 4º, caput). Regra não retroativa. Incidência sobre fatos geradores ocorridos depois do início de sua vigência. Precedentes da Corte. Inteligência dos arts. , XXXVI, 146, III, 149, 150, I e III, 194, 195, caput, II e § 6º, da CF, e art. , caput, da EC nº 41/2003. No ordenamento jurídico vigente, não há norma, expressa nem sistemática, que atribua à condição jurídico-subjetiva da aposentadoria de servidor público o efeito de lhe gerar direito subjetivo como poder de subtrair ad aeternum a percepção dos respectivos proventos e pensões à incidência de lei tributária que, anterior ou ulterior, os submeta à incidência de contribuição previdencial. NOUTRAS PALAVRAS, NÃO HÁ, EM NOSSO ORDENAMENTO, NENHUMA NORMA JURÍDICA VÁLIDA QUE, COMO EFEITO ESPECÍFICO DO FATO JURÍDICO DA APOSENTADORIA, LHE IMUNIZE OS PROVENTOS E AS PENSÕES, DE MODO ABSOLUTO, À TRIBUTAÇÃO DE ORDEM CONSTITUCIONAL, QUALQUER QUE SEJA A MODALIDADE DO TRIBUTO ELEITO, DONDE NÃO HAVER, A RESPEITO, DIREITO ADQUIRIDO COM O APOSENTAMENTO.

2. Inconstitucionalidade. Ação direta. Seguridade social. Servidor público. Vencimentos.

Proventos de aposentadoria e pensões. Sujeição à incidência de contribuição previdenciária, por força de Emenda Constitucional. Ofensa a outros direitos e garantias individuais. Não ocorrência. Contribuição social. Exigência patrimonial de natureza tributária. Inexistência de norma de imunidade tributária absoluta. Regra não retroativa. Instrumento de atuação do Estado na área da previdência social. Obediência aos princípios da solidariedade e do equilíbrio financeiro e atuarial, bem como aos objetivos constitucionais de universalidade, equidade na forma de participação no custeio e diversidade da base de financiamento. Ação julgada improcedente em relação ao art. , caput, da EC nº 41/2003. Votos vencidos. Aplicação dos arts. 149, caput, 150, I e III, 194, 195, caput, II e § 6º, e 201, caput, da CF. Não é inconstitucional o art. , caput, da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, que instituiu contribuição previdenciária sobre os proventos de aposentadoria e as pensões dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações.

3. Inconstitucionalidade. Ação direta. Emenda Constitucional (EC nº 41/2003, art. , § únic, I e II). Servidor público. Vencimentos. Proventos de aposentadoria e pensões. Sujeição à incidência de contribuição previdenciária. Bases de cálculo diferenciadas. Arbitrariedade. Tratamento discriminatório entre servidores e pensionistas da União, de um lado, e servidores e pensionistas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, de outro. Ofensa ao princípio constitucional da isonomia tributária, que é particularização do princípio fundamental da igualdade. Ação julgada procedente para declarar inconstitucionais as expressões "cinquenta por cento do" e "sessenta por cento do", constante do art. , § único, I e II, da EC nº 41/2003. Aplicação dos arts. 145, § 1º, e 150, II, cc. art. , caput e § 1º, e 60, § 4º, IV, da CF, com restabelecimento do caráter geral da regra do art. 40, § 18. São inconstitucionais as expressões "cinqüenta por cento do" e "sessenta por cento do", constantes do § único, incisos I e II, do art. da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, e tal pronúncia restabelece o caráter geral da regra do art. 40, § 18, da Constituição da Republica, com a redação dada por essa mesma Emenda.

( ADI 3128 , Relator (a): ELLEN GRACIE, Relator (a) p/ Acórdão: CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 18/08/2004, DJ 18-02-2005 PP-00005 EMENT VOL-02180-03 PP-00450 RDDT n. 135, 2006, p. 216-218).

Inexiste, portanto, direito adquirido à isenção existente até 2019 para os aposentados e pensionistas militares, antes do advento do novo regime de proteção social criado em 2020.

5 - SOBRE AS DECISÕES DO STF NA AÇO 3350 E 3396. DA AUTONOMIA DOS ESTADOS PARA DEFINIR A ALÍQUOTA E A BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.

Está, como visto, superada a discussão quanto ao suposto vício de competência na

edição da lei federal, uma vez que existe, como visto acima, lei complementar estadual adotando a alíquota e base de cálculo previstas na lei federal, com a encampação dos dispositivos da lei federal pela lei estadual.

Não obstante, é importante ressaltar que as decisões monocráticas do STF na ACO 3350 e AÇO 3396 (que costumam ser citadas para justificar uma suposta inconstitucionalidade da imposição tributária ora questionada) não autorizam, de forma alguma, a conclusão de inconstitucionalidade da alíquota e base de cálculo previstas na lei federal em questão.

Na ACO nº 3350, o Estado do Rio Grande Sul argumentou que a alíquota prevista pela União é incompatível com o custeio das despesas previdenciárias do Estado, e requereu ao Supremo tutela de urgência para não sofrer as sanções previstas no art. da Lei federal 9.717/98 por continuar aplicando a alíquota de 14% prevista na lei local (e não 9,5%, como previsto na lei federal). O Ministro Luís Roberto Barroso deferiu a medida liminar, nos seguintes termos:

Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA. ALÍQUOTA DE CONTRIBUIÇÃO PARA INATIVIDADE E PENSÃO. POLICIAIS E BOMBEIROS MILITARES ESTADUAIS. 1. Ação cível originária por meio da qual o Estado do Rio Grande do Sul pretende não ser sancionado caso aplique aos militares estaduais a alíquota de contribuição para o regime de inatividade e pensão prevista na legislação estadual (14%), em detrimento de lei federal que determinou que se aplicasse a essa categoria a mesma alíquota estabelecida para as Forças Armadas (atualmente, 9,5%).

2. Plausibilidade jurídica da tese de que a União, ao definir a alíquota de contribuição previdenciária a ser aplicada aos militares estaduais, extrapolou a competência para a edição de normas gerais sobre "inatividades e pensões das polícias militares e dos corpos de bombeiros militares" (art. 22, XI, da Constituição, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 103/2019). 3. A interpretação sistemática da Constituição fortalece o argumento de que a alíquota da contribuição previdenciária devida por militares estaduais deve ser fixada por meio de lei estadual que considere as características dos regimes de cada um desses entes públicos (arts. 42, § 1º, 142, § 3º, X e 149, § 1º, da Constituição). 4. A edição de atos normativos cuja aplicação implicará a redução das alíquotas de contribuição praticadas pelo Estado revela comportamento contraditório da União que, de um lado, exige dos demais entes públicos que assegurem o equilíbrio de seus regimes próprios de previdência, e de outro, restringe os meios para o alcance desse objetivo . 5. Existência de perigo na demora, já que o descumprimento da legislação federal sujeita o Estado à aplicação das consequências jurídicas previstas no art. da Lei nº 9.717/1998 e à negativa de expedição do Certificado de Regularidade Previdenciária, com prováveis prejuízos à execução de políticas públicas. 6. Medida cautelar deferida. alíquota da contribuição previdenciária devida por militares estaduais deve ser fixada por meio de lei estadual que considere as características dos regimes de cada um desses entes públicos (arts. 42, § 1º, 142, § 3º, X e 149, § 1º, da Constituição). 4. A edição de atos normativos cuja aplicação implicará a

redução das alíquotas de contribuição praticadas pelo Estado revela comportamento contraditório da União que, de um lado, exige dos demais entes públicos que assegurem o equilíbrio de seus regimes próprios de previdência, e de outro, restringe os meios para o alcance desse objetivo. 5. Existência de perigo na demora, já que o descumprimento da legislação federal sujeita o Estado à aplicação das consequências jurídicas previstas no art. da Lei nº 9.717/1998 e à negativa de expedição do Certificado de Regularidade Previdenciária, com prováveis prejuízos à execução de políticas públicas. 6. Medida cautelar deferida. (ACO 3350 MC, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, julgado em 19/02/2020, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-038 DIVULG 20/02/2020 PUBLIC 21/02/2020)

A decisão, portanto, apenas garante que o Estado requerente não sofra sanções por adotar alíquota maior. O "comportamento contraditório" rechaçado pelo STF foi a União limitar a alíquota, e ao mesmo tempo exigir equilíbrio atuarial e daí a violação à autonomia dos Estados.

Não há nada expresso na decisão, e nem tampouco se pode extrair dela qualquer interpretação razoável no sentido de que os Estados ficariam impedidos de, querendo, adotar a base de cálculo conforme a lei nacional.

Posteriormente, o Estado do Mato Grosso, por meio da ACO nº 3396, também requereu ao STF tutela de urgência semelhante, que foi deferida também em circunstancias semelhantes.

Assim, tais decisões monocráticas do STF, proferidas na Ação Cível Originária (ACO) 3350, ajuizada pelo Estado do Rio Grande do Sul, e a ACO 3396, pelo Estado do Mato Grosso, apenas permitiram que os Entes Federativos mantivessem alíquotas maiores do que a alíquota fixada na lei nacional, considerando inconstitucional, por ferir a autonomia dos Estados, compelir estes a adotar as alíquotas previstas pela União, sem considerar as peculiaridades locais - o que poderia comprometer o equilíbrio federativo e atuarial.

6. NÃO CABIMENTO DE RESTITUIÇÃO EM DOBRO

Na improvável hipótese de acolhimento dos pleitos autorais, cumpre registrar que é inadmissível a repetição em dobro de indébito tributário, com fundamento no art. 940 do Código Civil e no art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que tais dispositivos não se aplicam ao indébito de natureza tributária .

7. DOS JUROS DE MORA

Além disso, deve-se observar que, nos termos do art. 167, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, e da Súmula n.º 188 do Superior Tribunal de Justiça, os juros de mora, na repetição de indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença .

8. NÃO CABIMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

Incabível, ainda, qualquer pretensão de indenização por supostos danos morais. Quanto aos atos administrativos, a regra constitucional é a responsabilidade objetiva da Administração Pública. Entretanto, quanto aos atos legislativos e judiciais, a Fazenda Pública só responde mediante comprovação de culpa na sua expedição. Tal distinção resulta da própria Constituição Federal, que só se refere, em seu art. 37, § 6º, aos agentes administrativos, sem aludir aos agentes políticos (parlamentares e magistrados). E, ainda que se admita a possibilidade de responsabilização do Estado pela edição de atos legislativos inconstitucionais, imprescindível a demonstração do dano deles decorrente.

A simples efetivação de descontos indevidos de contribuição previdenciária na folha de pagamento do servidor, portanto, não acarreta a configuração de dano moral, devendo tal fato estar relacionado a um dano psíquico ou à reputação da vítima, o que não se observa nem ficou comprovado no caso concreto.

9. SOBRE A PLANILHA APRESENTADA PELO (S) AUTOR (ES)

Em contraposição à planilha apresentada pelo (s) autor (es), os entes públicos demandados apresentam a PLANILHA EM ANEXO , elaborada pelo setor de cálculos desta PGE, impugnando assim, desde logo, o valor requerido.

10. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

Por força do disposto no art. 1.º do Decreto nº 20.910/32 1 , toda e qualquer parcela anterior ao quinquênio que antecede o ajuizamento da presente ação encontra-se prescrita.

11. PEDIDOS

Diante do exposto, requerem o Estado de Pernambuco e a Nomeseja julgado totalmente improcedentes o pedidos formulados na petição inicial, extinguindo-se o processo com resolução do mérito.

Em anexo: precedentes TJPE

Recife, 09 de junho de 2021

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Procurador do Estado

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