jusbrasil.com.br
12 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.8.13.0024

Contrarrazões - TJMG - Ação Juros - [Cível] Liquidação de Sentença pelo Procedimento Comum - contra Banco Bradesco Cartões

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

EXMO. SR. JUIZ DE DIREITO DA 19a VARA DA CÍVEL DA COMARCA DE BELO HORIZONTE/MG

PROCESSO N.° - 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, já devidamente qualificada nos autos da Ação Revisional de Cláusulas Contratuais proposta em desfavor de BANCO BRADESCO S/A número em epígrafe, vem, respeitosamente, perante V. Exa., por intermédio de seus procuradores in fine assinados, apresentar suas CONTRARRAZÕES ao recurso de Apelação interposta, conforme as seguintes considerações fáticas e jurídicas.

Nesses termos, pede deferimento.

Belo Horizonte, 3 de maio de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF

EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS

APELANTE: BANCO BRADESCO S/A

APELADO: Nome DA PAIVA

ORIGEM: 19a VARA CÍVEL DA COMARCA DE BELO HORIZONTE/MG

AUTOS: 0000000-00.0000.0.00.0000

SÍNTESE DOS FATOS

A Apelada ajuizou ação revisional, de modo a adequar o contrato de empréstimo firmado entre as partes aos princípios e normas constitucionais vigentes. Desse modo, pretendeu eliminar as ilegalidades que eivavam o contrato de empréstimo, que oneravam o instrumento com juros e encargos que destoam do ordenamento jurídico pátrio.

O Juiz de 1° grau julgou parcialmente procedente o pleito inicial .

A Instituição Financeira, em sede de Apelação, asseverou suas razões recursais, permissa venia equivocadas, com fulcro na legalidade das cláusulas contratuais, conforme possível depreender do recurso carreado.

Esses são os fatos relevantes que merecem ser noticiados.

PRELIMINAR / NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO

Inicialmente, pela simples análise do Recurso de Apelação inter- posto (fls.), percebe-se que não deverá ser conhecido.

Isto porque, ante o teor dos fundamentos que o Banco Apelante colaciona em sua peça recursal, percebe-se que na verdade alega teses genéricas, iguais aquelas escritas em sede de contestação.

Assim, cristalino que o recurso é vago e genérico, data vênia, apontando, tão somente, dispositivos de resoluções que, em tese, não sobressaem aos fundamentos legais advindos na condenação do Recorrente.

Destarte, como medida de direito que se impõe, até mesmo como forma educativa para que as instituições financeiras se atentem aos dis- positivos legais, como a norma consumerista, deve o recurso interposto não ser conhecido, mantendo assim os dispositivos da decisão que foram todos bem fundamentados e corroborados com teses legais e específicas advindas da demanda.

DO MÉRITO

Analisando as razões do recurso interposto pela Instituição Financeira Apelante, tem-se que não lhe assiste razão, eis que os pedidos formulados pela Apelada na peça exordial e julgados parcialmente procedentes pelo magistrado, estão em consonância com a jurisprudência oriunda do Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais.

ONEROSIDADE EXCESSIVA

Por se tratar o presente feito de um contrato de adesão, não pode sustentar tamanha abusividade e ilegalidade na cobrança de taxas e encargos .

Cabe a interferência do Estado na presente avença, de modo a tornar o instrumento ofertado equilibrado, em respeito ao princípio da função social do contrato.

Sobre o tema em comento, se faz necessário tecer algumas considerações inovadoras do Código Civil de 2002, em especial o regramento expresso no artigo 421, onde norteia as relações contratuais de acordo com a razão e os limites do princípio em apreço.

Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.

Por tal princípio, entende o direito contemporâneo que o contrato

deve se pautar por sua função intrínseca, norteando as relações elencadas nos instrumentos contratuais de forma a priorizar a circulação de riquezas.

Tal entendimento foi resguardado anteriormente pela Constituição da República de 1988, sendo certo que a Carta Magna, sobre este prisma, assegurou entre outros, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. 1° da CF), e, como fins, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, e a promoção do desenvolvimento nacional e do bem comum (art. 3° da CF).

Tendo como norte o princípio da função social do contrato, pode o Estado, na prestação jurisdicional, intervir no contrato de modo a rescindir cláusulas que se afiguram abusivas, primando por beneficiar a parte hipossuficiente.

No caso em tela, a premissa de maior relevância se pauta pela aplicabilidade do princípio da função social do contrato, devendo ser alterada ou rescindida qualquer cláusula expressa no contrato de alienação fiduciária que se mostre abusiva ou ilegal, medida que, nem em mais remota hipótese suprimirá o princípio da autonomia da vontade e o da obrigatoriedade, mas tão somente dará ao contrato equidade entre as partes, pois a perdurar o contrato nos exatos termos em que se encontra, estaria se perpetuando flagrante ilegalidade, conduta que não se amolda na aplicabilidade e eficácia do Direito.

DOS DESVIOS PRATICADOS PELO RÉU

RELATIVIZAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FORÇA OBRIGATÓRIA DOS CONTRATOS

DA APLICABILIDADE DO CDC

No que atine à validade contratual, recorre o banco/Apelante à obrigatoriedade dos contratos, como se esse princípio pudesse lastrear os abusos cometidos pelas instituições financeiras, sedentas por odioso lucro em detrimento do desenvolvimento social econômico de que o país tanto necessita.

No presente caso, não há que se falar que a Autora/Apelada tinha conhecimento das cláusulas contratuais e que estas devem prevalecer em face do pactuado. Como cediço, basta a onerosidade excessiva imposta unilateralmente

pelo Réu/Apelante para limitar a autonomia da vontade.

Ademais, conforme vêm entendendo a doutrina e a jurisprudência, o princípio do pacta sunt servanda não está a permitir cláusulas abusivas nas relações de consumo, em que o consumidor está em nítida posição de vulnerabilidade e hipossuficiência, especialmente em contratos de adesão, como o do presente caso.

Desta feita, como relação de consumo que é, constitui direito básico do Autora/consumidora "a modificação das cláusulas que estabeleçam prestações desproporcionais " (Art. 6°, V do CODECON). Assim, sem guarida as alegações levantadas pela Apelante no sentido de dar validade ao contrato estipulado fora dos ditames legais, sob a alegação que foi pactuado espontânea e livremente. Incide aqui a Lei Consumerista, que visa precipuamente acolher os interesses da parte hipossuficiente da relação, o consumidor de crédito.

Vale dizer que termos técnicos e cálculos elaborados pertencem ao entendimento dos profissionais imbuídos na oferta de crédito. Dizer que as cláusulas se apresentam claras para ambas as partes é fugir da realidade do lucrativo negócio que é o empréstimo de capital, não se mostrando a argumentação fundada na verdade.

Tratar de forma contrária ao afirmado um contrato de adesão, no qual as cláusulas são impostas e não discutidas, seria autorizar abusos como os que temos no caso em discussão.

Registre-se, ainda, que as instituições financeiras praticam taxas e encargos que condizem entre si, ficando o consumidor refém da ausência do melhor negócio, pelo que cabe a interferência estatal na presente avença, de modo a tornar o instrumento alhures ofertado equilibrado, em respeito ao princípio da função social do contrato.

As cláusulas abusivas constantes de contrato de empréstimo bancário, são nulas de pleno direito, nos exatos termos do inciso IV, 51, do Estatuto Legal antes referido. O Poder Judiciário pode e deve proceder à revisão de cláusulas abusivas, especialmente tendo-se em conta as regras contidas nos artigos 6°, IV e V, 39, IV e V, e 51, do CDC.

Noutra volta, o direito pátrio repele o procedimento abusivo nas relações contratuais, especialmente aqueles baseados em contratos de adesão, como é o caso dos autos. O controle das cláusulas abusivas é uma necessidade cada vez mais premente e necessária à moderna organização social, conforme ensina Nome:

"O controle jurídico das condições contratuais gerais, e mais especificamente das cláusulas abusivas, tem por finalidade, de um lado, conter o excessivo poder econômico da empresa e, por outro, proteger a parte economicamente mais fraca na relação contratual estabelecida nos moldes dos contratos de massa. Não se pode restringir esse tipo de controle aos contratos realizados entre fornecedores e consumidores".

Ademais, o contrato por si só demonstra o quão onerosa se tornou a avença outrora formulada, decretando, a título de encargos e taxas, um imensurável acréscimo ao valor que foi efetivamente financiado.

Embora a doutrina dos contratos estruture-se no princípio da autonomia da vontade, e da obrigatoriedade do cumprimento dos termos pactuados, por força do ultrapassado princípio do pacta sunt servanda , tendo em vista a função social que vem sendo dada aos contratos, buscando-se um maior equilíbrio entre as partes, afigura-se perfeitamente possível a revisão pelo Poder Judiciário das cláusulas consideradas abusivas, razão pela qual não há que se falar em violação ao ato jurídico perfeito.

Ademais, é inconcebível nos dias atuais que tenhamos um contrato de adesão com expressas cláusulas abusivas, principalmente se a pessoa que o firmou é leiga para interpretar quase a totalidade de suas cláusulas, e que se defenda tal conduta de acordo com o princípio do pacta sunt servanda .

Assim, descabem as afirmativas do banco Apelante atinentes à inexistência de pressupostos para proceder à revisão que se pleiteia, porquanto cabalmente demonstrada essa possibilidade, com supedâneo na legislação

consumerista.

DA VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR // DIREITO A INFORMAÇÃO

Verificada a existência da relação de consumo entre as partes, importante salientar que é sem dúvida nenhuma, o consumidor a parte mais vulnerável e hipossuficiente, diante do poderio financeiro do Réu.

Assim sendo, deve o poder judiciário não só determinar medidas assecuratórias ao direito do consumidor, como inclusive dar soluções alternativas para questões controvertidas derivadas da relação de consumo, a fim de assegurar o equilíbrio na relação consumerista.

Destaca-se que, no caso em tela, o Autor em nenhum momento foi informado sobre o "seguro prestamista" que estava sendo cobrado em seu contrato de financiamento, o que vai de encontro ao direito básico de informação que lhe é assegurado no Código de Defesa do Consumidor.. Vejamos:

Art. 6° São direitos básicos do consumidor: (...)

III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem.

Frisa se, que o direito a informação não deve ser compreendido apenas como uma mera obrigação na prestação de dados técnicos de produtos ou serviços, mas sim, na obrigação de manter uma negociação verdadeira e honesta.

Porquanto, em uma negociação o fornecer ou prestador de serviço, deve apresentar todas as informações contratuais, de forma clara, tornando possível ao consumidor conhecer e compreender as implicações dos produtos e serviços que adquire, o que está pagando e tudo que pode acontecer no decorrer da prestação do serviço ou da garantia de um produto, o que não ocorreu no caso em iça.

LIMITAÇÃO DOS JUROS REMUNERATÓRIOS

Torna-se salutar repisar que, após a Constituição de 1988, restou revogada toda a legislação anterior que declinava competência ao Conselho

Monetário Nacional para dispor sobre matéria financeira, cambial e monetária, instituições financeiras e suas operações, entre a qual inclui-se a outorgada pelo art. 4° da Lei 4595/64, não dispondo mais o CMN do poder de emitir ato administrativo de caráter normativo legislar sobre matéria de competência do Congresso Nacional. Como conseqüência, patente é a aplicação plena da Lei de Usura - Decreto Lei n° 22.626/33 - que limitada os juros pactuáveis a 12% (doze por cento) ao ano. Corroborando, a própria Carta Política de 1988, na dicção do art. 25 do ADCT, é clara ao determinar que todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo, poderes para decidir sobre matéria de exclusiva competência o Congresso Nacional, restaram revogados expressamente a partir dos 180 (cento e oitenta) dias contados da promulgação.

É importante frisar que, com a entrada em vigor da Emenda Constitucional n° 40, de 29/05/2003, que passou a integrar o texto constitucional como se norma constitucional originária fosse, realmente tornou-se inócua e sem sentido qualquer discussão acerca da auto - aplicabilidade do agora revogado § 3° do art. 192 da Constituição Federal. Assim sendo, a limitação das taxas de juros remuneratórios, que se estende às instituições financeiras, sem qualquer exceção, tem como fundamento normas infraconstitucionais em pleno vigor . Portanto, os juros devem ser fixados em 12% ao ano com base na tese acima e nas jurisprudências pacífica no direito pátrio

Lado outro, mesmo a considerar a não aplicação da lei de usura no contratos bancários é certo que, necessário se faz estabelecer um parâmetro razoável, que garanta o necessário lucro da instituição financeira, mas que não se constitua em forma de enriquecimento ilícito e de cobrança abusiva.

Assim, o princípio do pacta sunt servanda não mais pode ser tomado de forma isolada, devendo ser conjugados com outros princípios que permeiam e informam os contratos, como a boa-fé objetiva e transparência.

Justamente por isto, a força obrigatória dos pactos celebrados como expressão de liberdade não pode ser invocada de modo a chancelar práticas abusivas, incompatíveis com a função social que lhes é peculiar. Seguindo este fio condutor, não mais se admite que condições abusivas, capazes de colocar o consumidor em desvantagem, subsistam, sequer ao argumento de que decorrentes da livre manifestação dos contratantes.

Nesse sentido preconiza O Código Civil de 2002 o quando declara a função social do contrato"

"Art. 421 - A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato".

Resta pacificado que, quando comprovada abusividade ou excessiva onerosidade relativamente à parte hipossuficiente, é possível a limitação dos juros.

Vejamos:

Agravo. Recurso especial. Contrato de financiamento com alienação fiduciária. Taxa de Juros. Limite. Código de Defesa do Consumidor. Capitalização.

1. A jurisprudência desta Corte, apesar de acolher a orientação da Súmula n° 596/STF, afastando as disposições da Lei de Usura quanto à taxa de Juros nos contratos celebrados com instituições financeiras, admite, sim, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor quando efetivamente demonstrada a abusividade da taxa cobrada, já que caracterizada uma relação de consumo entre o mutuário e a instituição financeira. Assim, deveria ter sido impugnada a fundamentação do acórdão recorrido no tocante ao critério adotado para aferir a abusividade e aplicar o Código de Defesa do Consumidor, o que não fez.

2. A capitalização dos juros, por sua vez, nos termos da jurisprudência da Corte, em hipóteses como a presente, não pode ter periodicidade inferior à anual. Inaplicável, na espécie, os Decretos-leis n°s 167/67 E 413/69, relativos, especificamente, a cédulas de crédito rural, industrial E comercial.

3. Agravo desprovido." (AGRESP 537121/RS - Terceira Turma - Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito - j. 21/10/2003). (destacamos).

Assim como, comprovada a potestatividade na incidência de juros remuneratórios, plausível é a limitação destes em patamares legais.

Verbis;

" Agravo regimental. Recurso especial a que se negou seguimento. Contrato bancário. Código do Consumidor. Juros remuneratórios. Limitação.

Precedentes.1. Não havendo previsão no contrato do percentual dos juros remuneratórios, correta a decisão que impôs a limitação a 12% ao ano. 2. Impossibilidade de reexame da questão em face do óbice da Súmula n° 5/STJ.

3. Agravo regimental desprovido." (Ag.Rg. no REsp n° 646.386/RS, Relator Min. Carlos Alberto

Menezes Direito, DJ de 1°/2/2005)

Dessa senda, a prevalecer o entendimento se percebe que a aplicação de juros remuneratórios em contratos de empréstimos bancários, não encontra restrições ou mesmo parâmetros legais, ficando ao alvitre da instituição a aplicação das taxas que bem entender.

Por certo, decorre do exposto acima, uma perigosa discricionariedade ofertada às instituições financeiras, mormente pela potestatividade ilimitada na aplicação de juros remuneratórios.

A prevalecer tal vertente, estar-se-ia tão somente fomentando a cartelização dos juros remuneratórios incidentes em todo e qualquer contrato bancário.

Decerto, a suposta liberdade outorgada às Instituições Financeiras pela Lei n° 4.595/64 (Lei da Reforma Bancária), não está a encampar os abusos e o enriquecimento ilícito praticados pelas instituições financeiras, tampouco deixar ao livre arbítrio destas, a estipulação de taxas de juros altíssimos como referencial, tendo em vista a taxa média de mercado, para eventuais questionamentos.

O judiciário não está a permitir odiosa benesse em prol dos bancos em detrimento aos demais seguimentos do mercado econômico, devendo, permisa venia, considerar abusiva e, portanto, nula de pleno direito, a cláusula que estabeleça juros , à margem do regulamento dos direitos e obrigações de ordem privada ditados pela nossa lei civil (Código Civil) e, em especial, a proteção do consumidor imposta pela Lei n° 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor).

Até mesmo porque, como já dito, é patente que todo contrato traz em si o caráter SOCIAL arraigado na sua função de proporcionar obrigações que se coadunam com a troca de benefícios entre as partes, sendo imperioso, portanto, que tal princípio norteador não seja desconsiderado, mormente um contrato de financiamento bancário, como o caso em tela, que tem por objeto o crédito, que visa a circulação de riquezas, proporcionando o aquecimento econômico resultando no crescimento como um todo.

Lado outro, desconsiderada tal premissa, a avença outrora firmada se torna um instrumento hábil a estabelecer o desequilíbrio econômico contratual,

arraigado na onerosidade excessiva imposta por uma parte a outra que culmina com a inadimplência do devedor e com todos os males daí advindos.

Daí insurge a necessidade de se impor limites principalmente no concerne a incidência de juros, posto que, repisa-se, este NÃO PODE FICAR AO ALVITRE DA INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS QUE, EM UMA AÇÃO CARTELIZADA, MANEJAM A TAXA DE JUROS DE MODO A ESTABELECER LUCROS EXORBITANTES EM DETRIMENTO À SAÚDE FINANCEIRA DA PARTE CONTRATANTE, QUE ENVOLTA EM SUA HIPOSSUFICIÊNCIA NA RELAÇÃO, ACABAM POR ACEITAR AS CONDIÇÕES IMPOSTAS, FACE AO PODERIO ECONÔMICO DAS REFERIDAS INSTITUIÇÕES.

Aliado a esse fato, e fulminando qualquer dúvida acerca da necessária limitação no que toca a incidência de juros remuneratórios, mesmo que por hipótese, fosse permitida a incidência de juros com taxas superiores à 12% (doze) ao ano, como se deu no caso em tela, certo é que a mesma, como foi estipulada, se reveste em cláusula potestativa, devendo pois, ser decotada do contrato de empréstimo.

Assim, não se pode olvidar que a taxa de juros, como estipulada, se revela em meramente potestativa, deixando ao arbítrio da instituição financeira a fixação de juros remuneratórios, o que, de fato não pode prosperar por configurar lançamento unilateral, que onera sobremaneira a avença, não observada no ato a exação contratual.

Nesse sentido não destoa a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

"Bancário e processo civil. Agravo em agravo de instrumento.

Recurso especial inadmitido. Contrato de abertura de crédito. Pacto de juros remuneratórios. Interpretação de cláusula contratual. Cláusula que,em contrato bancário, deixa a fixação da taxa de juros remuneratórios ao puro arbítrio da instituição financeira. Arts. 115 do CC/16 e 51, IV, do CDC. Ilicitude.

Imprescindível se mostra interpretação de cláusulas contratuais (Súmula 5/STJ) para se entender, na espécie, que as partes pactuaram a incidência de juros remuneratórios sob taxa de mercado.

- A ilicitude da cláusula que, em contrato bancário, deixa a

fixação da taxa de juros remuneratórios ao puro arbítrio da instituição financeira realmente impõe tanto a declaração de

nulidade dessa cláusula quanto a conseqüente limitação da taxa de juros remuneratórios."

(Ag.Rg. no Ag. n° 566.541/RS, de minha relatoria, publicado no DJ de 7/6/2004). (grifo nosso)

" Agravo regimental. Recurso especial a que se negou seguimento. Contrato bancário. Código do Consumidor. Juros remuneratórios. Limitação. Precedentes.1. Não havendo previsão no contrato do percentual dos juros remuneratórios, correta a decisão que impôs a limitação a 12% ao ano. 2. Impossibilidade de reexame da questão em face do óbice da Súmula n° 5/STJ.

3. Agravo regimental desprovido." (Ag.Rg. no REsp n° 646.386/RS, Relator Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de 1°/2/2005) "PROCESSO CIVIL - RECURSO ESPECIAL - NEGATIVA DE PROVIMENTO - AGRAVO REGIMENTAL - CONTRATO BANCÁRIO - JUROS REMUNERATÓRIOS - TAXA NÃO ESTABELECIDA NO CONTRATO - PACTUAÇÃO NÃO DEMONSTRADA - COMISSÃO DE PERMANÊNCIA INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO - DESPROVIMENTO.

1. Encontra-se pacificado nesta Corte o entendimento de que, quanto aos juros remuneratórios, uma vez não estabelecida no contrato a taxa de juros a ser aplicada, deve ser imposta a limitação de 12% ao ano,vez que a previsão de que o contratante deve arcar com os juros praticados no mercado financeiro é cláusula potestativa, que sujeita o devedor ao arbítrio do credor ao assumir obrigação futura e incerta. Precede ntes.

(...)" (Ag.Rg. no REsp n° 723.778/RS, Rel. Min. Jorge Scartezzini, 4a Turma, DJ de 21/11/2005).

Nesse norte, a todo modo, imperioso se faz a manutenção da sentença.

DA CAPITALIZAÇÃO DE JUROS

Neste tópico cumpre destacar que a Lei complementar n.° 95, editada com fincas no artigo 59, parágrafo único, da Constituição da República, estabelece preceitos que devem ser cumpridos na elaboração de atos normativos.

Logo, sendo a Lei complementar hierarquicamente superior a Medida

Provisória, não sobejam quaisquer dúvidas de que Lei Complementar afrontada por Medida Provisória, deve prevalecer aquela, em detrimento desta, posto o conflito de normas e a solução para tal problema.

Com o fito de não ficarmos por demais redundantes, pede-se vênia para transcrever brilhantíssimo voto proferido pelo Desembargador Revisor Nome, em caso semelhante ao aqui debatido, e que para nosso modesto entendimento, resume com brilhantismo e sapiência todo o conflito em tela:

"Data venia, ouso divergir do voto proferido pelo douto Relator, mormente no que se refere à aplicação de juros superiores a 12% ao ano e a possibilidade de compensação dos honorários advocatícios. Isto por que, compulsando-se os autos, facilmente se constata a prática de taxa de juros em patamar superior a instituída em lei. Destaca-se que não existe dispositivo contratual que faculta ao devedor o exercício do contraditório na fase administrativa da apuração do débito. Desta forma, a força obrigatória dos contratos não pode ser tida como absoluta, em face da abusividade de suas disposições, não havendo que se falar em violação ao ato jurídico perfeito, não podendo, portanto prevalecer o antiquado principio da pacta sunt servanda. No que se refere aos juros mensais a serem observados, o contrato estabeleceu taxa superior a legalmente instituída, o que importa no reconhecimento de sua nulidade, para que o contrato não se torne extremamente oneroso para uma das partes. A abusividade na cobrança de juros, comissão de permanência e encargos pelas instituições financeiras é flagrante, bastando, para constatá-la, ler o balanço dos banco e perceber que a cada ano, as instituições financeiras mais se enriquecem, em detrimento da própria população que cada vez se empobrece, sendo a Constituição Federal totalmente ignorada.(...) Devemos salientar que a nova ordem prestigia a boa-fé objetiva e a função social de contrato, preceitos que não foram observados na celebração do instrumento em espeque, bastando para tal constatação observarmos a taxa de juros estabelecida ao mês, de forma capitalizada e encargos que violam, incontestavelmente, o equilíbrio contratual preconizado acima. (...) Por isto, dou parcial provimento à Apelação Adesiva interposta, para limitar a aplicação da taxa de juros no patamar de 12% ao ano. No mais, acompanho o voto do ilustre Relator."

Ainda sobre a alegada incidência da MP, decidiu do em. Min. Pádua Ribeiro:

"Existem considerações de duas ordens a serem feitas com relação à MP 2.170-36, no que se refere à questão da capitalização. Referida

medida provisória destinou-se a fixar regras sobre a administração dos recursos do Tesouro Nacional, não sendo razoável, portanto, a interpretação de que o Artigo 5.° tem aplicação em qualquer operação financeira. Por outro lado, deve-se ter em conta que a Constituição Federal, no Art. 192, dispõe que o sistema financeiro nacional será regulado por leis complementares, e, no § 1.°, do Art. 62, veda a edição de medidas provisórias sobre matéria reservada a lei complementar (inc. III). Sendo, portanto, descabida a extensão que a agravante pretende dar ao dispositivo da referida medida provisória." (AGREsp 609379/RS).

No mesmo sentido, a decisão infra, da 3a Turma do STJ:

"AGRAVO REGIMENTAL. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO. CAPITALIZAÇÃO MENSAL. MP 2.170-36. INAPLICABILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO DO QUANTUM EM FASE DE LIQUIDAÇÃO. REFORMATIO IN PEJUS. IMPOSSIBILIDADE. - Inaplicável a MP 2.170-36 sobre contratos de abertura de crédito. - Omissis" (AGRESP 598155/RS; AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2003/0179676-5. Relator Min. Humberto Gomes de Barros. Fonte DJ de 21/06/2004, p. 222. Data da Decisão: 03/06/2004. v. u.).

Descabem, portanto, as argumentações do Apelante acerca da possibilidade de se capitalizá-los.

REPETIÇÃO DE INDÉBITO // DEVOLUÇÃO EM DOBRO

De acordo com o art. 876 do Código Civil, ipsis litteris , "todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir; obrigação que incumbe àquele que recebe dívida condicional antes de cumprida a condição".

Com efeito, sobre a restituição quando do pagamento indevido, mencione-se a lição de Diniz, in verbis :

O pagamento indevido é umas das formas de enriquecimento ilícito, consistente no ganho sem causa, por decorrer de prestação feita, espontaneamente, por alguém com o intuito de extinguir obrigação erroneamente pressuposta, gerando ao accipiens , por imposição legal, o dever de restituir, uma vez estabelecido que a relação obrigacional não existia, tinha cessado de existir ou que o devedor não era o solvens ou que o accipiens não era o credor. Tal obrigação

de restituição baseia-se no princípio de que ninguém pode locupletar- se com o alheio. (DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado . 15 ed. rev e atual. - São Paulo: Saraiva, 2010, pág.598)

De igual modo, é a disposição do parágrafo único do art. 42 da Lei 8.078/90, ipsis litteris :

Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

Assim, não pode o Apelante enriquecer-se às custas do Apelado, de forma que é devido o ressarcimento, em dobro, do que lhe foi cobrado, conforme preceitua o artigo acima mencionado.

A respeito dos requisitos para a configuração do locupletamento, vejamos:

1°) Diminuição patrimonial do lesado.

2°) Aumento patrimonial do beneficiado sem causa jurídica que o justifique. A falta de causa se equipara à causa que deixa de existir. Se, num primeiro momento, houve causa justa, mas esta deixou de existir, o caso será de enriquecimento indevido. O enriquecimento pode ser por aumento patrimonial, mas também por outras razões, tais como, poupar despesas, deixar de se empobrecer etc., tanto nas obrigações de dar, quanto nas de fazer e de não fazer.

3°) Relação de causalidade entre o enriquecimento de um e o empobrecimento de outro. Esteja claro, que as palavras "enriquecimento" e "empobrecimento" são usadas, aqui, em sentido figurado, ou seja, por enriquecimento entenda-se o aumento patrimonial, ainda que diminuto; por empobrecimento entenda-se a diminuição patrimonial, mesmo que ínfima.

4°) Dispensa-se o elemento subjetivo para a caracterização do enriquecimento ilícito. Pode ocorrer de um indivíduo se enriquecer sem causa legítima, ainda sem o saber. É o caso da pessoa que, por

engano, efetua um depósito na conta bancária errada. O titular da conta está se enriquecendo, mesmo que não o saiba. Evidentemente, os efeitos do enriquecimento ocorrido de boa-fé, não poderão ultrapassar, por exemplo, a restituição do indevidamente auferido, sem direito a indenização.

Mencione-se que o simples fato de se cobrar quantia já paga, demonstra a má-fé do Apelante e o ânimo de locupletamento ilícito, ao que leciona Celso Agrícola Barbi: "(...) a idéia comum de conduta de má fé supõe um elemento subjetivo, a intenção malévola. Essa idéia é, em princípio, adotada pelo direito processual, de modo que só se pune a conduta lesiva quando inspirada na intenção de prejudicar." (In "Comentários ao Código de Processo Civil", v. I, Tomo I, 1a ed., Rio - São Paulo: Forense, 1975, p. 176).

Assim, sobre a impossibilidade de enriquecimento sem causa, previu o Código Civil, ipsis litteris :

Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.

Parágrafo único. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu é obrigado a restituí-la, e, se a coisa não mais subsistir, a restituição se fará pelo valor do bem na época em que foi exigido.

Art. 885. A restituição é devida, não só quando não tenha havido causa que justifique o enriquecimento, mas também se esta deixou de existir.

Art. 886. Não caberá a restituição por enriquecimento, se a lei conferir ao lesado outros meios para se ressarcir do prejuízo sofrido.

Sobre o instituto, é válida a cátedra de Diniz, in verbis :

Princípio fundado na equidade, pelo qual ninguém pode enriquecer à custa de outra pessoa, sem causa que o justifique. Assim, todo aquele que receber o que lhe não era devido terá o dever de restituir o auferido, feita a atualização dos valores monetários, conforme os índices oficiais, para se obter o reequilíbrio patrimonial. (DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado . 15 ed. rev e atual. - São Paulo: Saraiva, 2010, pág.602)

Nessa mesma senda, cite-se o ensinamento de Gomes apud Kroetz,

in verbis :

Pode-se dizer que o enriquecimento sem causa é um instituto que cria para o enriquecido a obrigação de devolver a parcela do patrimônio de outrem, que foi retirada sem uma causa justificativa. Considerando que principal conseqüência do enriquecimento sem causa é criar uma obrigação de restituir, é muito difundida na doutrina moderna a linha de pensamento de que o enriquecimento sem causa é uma fonte de obrigações. (GOMES, Orlando. Obrigações . 16a ed. atualizada por Edevaldo Brito. Rio de Janeiro: Forense, 2004, pág. 297 apud KROETZ, Maria Cândida do Amaral. Enriquecimento sem causa no direito brasileiro contemporâneo e recomposição patrimonial. 27/06/2005. 207 F. Tese (Doutorado em Direito). Universidade Federal do Paraná. Curitiba/PR. 2005)

Pois bem, demonstrado está que o acréscimo indevido de patrimônio, gera a imediata obrigação de devolução da pertinente parcela, consoante entendimento do egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG), senão vejamos:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - REVISÃO DE CONTRATO - JUROS REMUNERATÓRIOS - CAPITALIZAÇÃO DE JUROS - LEGALIDADE DA TARIFA DE CADASTRO E IOF - ILEGALIDADE DAS TARIFAS DE SERVIÇOS DE TERCEIROS E REGISTRO DE CONTRATO - SEGURO DE PROTEÇÃO FINANCEIRA - VENDA CASADA - COMISSÃO DE PERMANÊNCIA - REPETIÇÃO DO INDÉBITO. Nos termos da Súmula 297, do STJ, o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras. Em conformidade com a Súmula 382, do STJ, a simples contratação de juros acima de 12% ao ano, por si, não implica prática abusiva. Em contratos celebrados a partir de 30 de março de 2000, aplicável o artigo 5°, da Medida Provisória n° 2.170-36/2001, admitindo-se a capitalização de juros, desde que contratada. O STJ, diante do julgamento do REsp 1.251.331/RS, submetido à sistemática do art. 543-C, do CPC, considera-se válida a cobrança de tarifa de cadastro, cobrada no início da relação contratual. Não há de se falar em devolução das quantias debitadas a título IOF, pois estas decorrem de legislação tributária, sendo obrigatória sua aplicação. Constitui abusividade a cobrança de tarifa de registro de contrato e de serviços de terceiros, porquanto decorre de custos inerentes à própria atividade bancária, devendo a instituição financeira arcar com esse custo, não havendo que repassá-lo ao consumidor. A vinculação entre o seguro e o empréstimo configura venda casada. Admissível a cobrança de comissão de permanência na hipótese de inadimplência vedada a sua cumulação com qualquer outro encargo contratual. Diante da vedação do enriquecimento sem causa, qualquer valor relativo a encargo contratual ilegal, deve ser restituído à parte lesada. (TJMG-Apelação Cível 1.0024.00000-00/001, Relator(a): Des.(a)

Marco Aurelio Ferenzini, 14a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 02/07/2015, publicação da súmula em 10/07/2015)

DA NECESSIDADE DE MANUTENÇÃO DA SENTENÇA

A Apelante invoca o princípio da pacta sunt servanda para manter incólume o contrato objeto do feito, de maneira que a comissão de permanência cumulada com demais encargos fossem cobrados, conforme firmado.

É sabido que, de acordo com o art. 51, IV do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), in verbis :

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

(...)

IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;

Note-se que o legislador assevera, de forma imperativa que, naquelas hipóteses previstas no artigo art. 51, são nulas de pleno direito as cláusulas abusivas, como é o caso dos autos.

Conquanto Venosa mencione, ou melhor, faça alusão à obrigatoriedade dos contratos para afastar teorias recentes contrárias ao princípio, a teor do que pretende a Apelante, é indubitavelmente um disparate tal pensamento, de modo que se deve refutar tais alegações.

Pensar em pacta sunt servanda é fazer jus à um instituto já ultrapassado da seara civilista e sem convergência com a constitucionalização daquele ramo do direito, porquanto, a modernidade não permite a compreensão de fórmulas típicas do modelo kelseniano, onde "se é A, deve ser B".

Neste contexto, é de se mencionar a teoria da imprevisão constante do art. 478 do Código Civil, in verbis :

Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.

Assim, percebe-se que não se deve considerar o princípio da pacta sunt servanda como um dogma absoluto; Antes, deve-se entender que a realidade é incerta, de modo que teorias como a da imprevisão devem ser observadas e, efetivamente, aplicadas, porquanto, a relativização é necessária.

Pois bem, relativamente à comissão de permanência, é cediço que tem função de remunerar a instituição financeira pela disponibilização do capital ao mutuário; Porém, deve ser aplicada somente quando da situação de inadimplência, consoante ensinamento de Cançado, in verbis :

Os juros compensatórios são os mesmos juros contratuais, só que passam a ser remuneratórios do capital retido pelo mutuário após o vencimento da obrigação. Esses juros são também chamados, pelo mercado financeiro, de comissão de permanência, e por alguns autores, de juros remuneratórios, ou, ainda, de juros convencionais. (CANÇADO, Romualdo Wilson. Juros. Correção Monetária. Danos Financeiros Irreparáveis . Belo Horizonte: Del Rey, 2003, 3. ed., p. 160-161)

Nesse contexto, daí a impossibilidade de se cobrar, ao mesmo tempo, juros remuneratórios e multa e comissão de permanência, de modo que, caso a instituição financeira o faça, incorrerá, imediatamente, em bis in idem , consequentemente, enriquecimento ilícito, o que, parece pretender a Apelante.

Dessa maneira, é certo que seja mantida incólume a decisão

primeva, sob pena de se violarem os princípios da equidade e razoabilidade e, consequentemente, fazer jus à uma pretensão, tão somente, protelatória.

DOS PEDIDOS

Por todo o exposto, tendo em vista a jurisprudência dominante oriunda do Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais, bem ainda do STJ, requer, preliminarmente, uma vez que o Recurso aviado é vago e genérico, o que não é permitido pela legislação processual e jurisprudência, o não conhecimento da Apelação;

Eventualmente, superada a preliminar, face à total inconsistência dos pedidos formulados no pleito apelatório do Banco, incapazes de ensejar a reforma da r. sentença objurgada, que seja negado provimento ao recurso de Apelação interposto, mantendo-se a decisão.

Na oportunidade, reitera todos os pedidos formulados na exordial.

Nesses termos, pede deferimento.

Belo Horizonte, 3 de maio de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF