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17 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.5.23.0021

Petição - Ação Fgts contra Município de Rondonopolis

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DOUTO JUÍZO DA 1a VARA DO TRABALHO DE RONDONÓPOLIS

Processo nº: 0000000-00.0000.0.00.0000

Reclamante: Nome

Reclamado: Município de Rondonópolis

MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS , pessoa jurídica de direito público interno, inscrita no CNPJ 03 347 101/0001-21, com sede administrativa na Endereço, Vila Aurora,

CEP 00000-000- Rondonópolis-MT, por seu procurador infra-assinado, por mandato ex lege, nos autos da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA , movida por Nome, já qualificada, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar CONTESTAÇÃO com base nos art. 847, da CLT e art. 335 e seguintes do CPC, pelos fatos e motivos a seguir expostos.

DOS FATOS

Trata-se de Reclamação Trabalhista ajuizada por Nome, em face do Município de Rondonópolis. A reclamante é agente comunitária de saúde do Município de Rondonópolis e alega ter vínculo celetista com a administração desde dezembro de 2011.

Segundo a requerente, a Administração Municipal não efetuou o devido recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), razão pela qual requer a condenação do Município ao pagamento destes valores não depositados.

Não obstante os fatos alegados pela reclamante, o fato é que a partir do termo de posse (ID 8fcc86c) a reclamante ingressou nos quadros da Administração local, como servidora ocupante de cargo em comissão criado por lei municipal. De outro modo, é preciso ressaltar que não se encontra na legislação local, disposição normativa sobre a criação de emprego público para o desempenho da atribuição de Agente Comunitário.

Conforme ofício emitido pela Secretária de Gestão de Pessoal do Município de Rondonópolis

(n. (00)00000-0000.GAB.SMGP), e expressa admissão pela Reclamante, no parágrafo de número 23 de sua petição inicial [1] , a Reclamante fora admitida nos quadros da Administração Pública Municipal para ocupar cargo em comissão. Assim, as pretensões deduzidas na inicial não merecem acolhida.

DAS PRELIMINARES

1.Quanto a Prescrição

Esta Procuradoria, pelos motivos que serão demonstrados no mérito desta petição, entende que nunca houve relação de emprego entre a Reclamante e o Município de Rondonópolis.

No entanto, mesmo que venha ser admitido o suposto vínculo celetista no período entre 01/12 /2011 (nomeação) e 22/02/2019 (publicação do Estatuto dos Agentes Comunitários do Município de Rondonópolis [2] ) como pretende a requerente, a sua pretensão estaria fulminada pela prescrição total /bienal, nos termos do art. , XXIX, da CF, bem como art. 11, da CLT e súmula nº 362, do TST.

É preciso ficar claro que, mesmo considerando hipoteticamente que existia um vínculo celetista da Reclamante com a Administração Municipal, este fora rompido a partir da transposição para o regime estatutário com a publicação da Lei Complementar Municipal 283/2019 (http://leismunicipa.is/faxnl). Portanto, da ruptura (22/02/2019) do suposto vínculo passaram-se mais de dois anos até a propositura desta Reclamação, o que impõe a aplicação da prescrição total/bienal.

Neste sentido o Tribunal Superior do Trabalho editou a Súmula nº 382:

Sum 382 - A transferência do regime jurídico de celetista para estatutário implica extinção do contrato de trabalho, fluindo o prazo da prescrição bienal a partir da mudança de regime.

Assim, é forçoso reconhecer que está prescrita a pretensão da Reclamante. A reclamante desconsiderou até mesmo a prescrição quinquenal, e está a requer valores de depósitos do FGTS desde 2011, pretensão que não merece prosperar.

DO MÉRITO

2. A vinculação da Reclamante ao Regime Jurídico Administrativo, segundo a Legislação Municipal

Faz-se mister, para compreender o contexto normativo da função dos Agentes Comunitários, uma leitura que parta do texto constitucional (Art. 198, §§ 4º, e , CF), perpasse pela legislação federal (11.350/2006), para, só então, desaguar na legislação municipal (Lei 4.524/05).

O poder constituinte derivado ao disciplinar o tema no art. 198, §§ 4º e da CF, criou a função de Agente Comunitário e designou a sua forma de admissão:

Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: (Vide ADPF 672)

(...)

§ 4º Os gestores locais do sistema único de saúde poderão admitir agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias por meio de processo seletivo público , de acordo com a natureza e complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para sua atuação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 51, de 2006)

§ 5º Lei federal disporá sobre o regime jurídico e a regulamentação das atividades de agente comunitário de saúde e agente de combate às endemias. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 51, de 2006) (Vide Medida provisória nº 297. de 2006)

§ 5º Lei federal disporá sobre o regime jurídico , o piso salarial profissional nacional, as diretrizes para os Planos de Carreira e a regulamentação das atividades de agente comunitário de saúde e agente de combate às endemias, competindo à União, nos termos da lei, prestar assistência financeira complementar aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, para o cumprimento do referido piso salarial. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 63, de 2010) Regulamento

Depreende-se da leitura do § 5º, supracitado, à luz da classificação das normas constitucionais dada pelo insigne jurista José Afonso da Silva, tratar-se de uma norma constitucional de eficácia limitada, pois o constituinte derivado delegou ao legislador federal a regulação do regime jurídico desses agentes. Neste sentido, a Lei Federal 11.350/06 trouxe eficácia ao art. 198, § 5º, da CF, e no seu art. disciplinou:

Art. Os Agentes Comunitários de Saúde e os Agentes de Combate às Endemias admitidos pelos gestores locais do SUS e pela Fundação Nacional de Saúde - FUNASA, na forma do disposto no § 4º do art. 198 da Constituição, submetem-se ao regime jurídico estabelecido pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, salvo se , no caso dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, lei local dispuser de forma diversa.

Importante, antes de prosseguir, ressaltar que a lei 11.350/06 fora promulgada no período entre a Emenda Constitucional 19/98, a qual possibilitava mais de um regime jurídico de pessoal na administração, e o acórdão da ADI nº 2.135 [3] do ano de 2007, o qual declarou a inconstitucionalidade da referida EC 19/98. Ou seja, a exceção ao regime jurídico único que o art. 8º faz, ao possibilitar o regime celetista, não mais encontra fundamento constitucional, devendo prevalecer o regime jurídico único.

Retomando a análise do art. , da Lei Federal 11.350/06, é preciso enfatizar que o dispositivo ressalvou expressamente os Estados e Municípios do regime celetista, possibilitando que estes entes por meio de sua autonomia organizacional definissem o regime jurídico dos seus Agentes Comunitários.

Seguindo tal ressalva, o Município de Rondonópolis legislou sobre o tema e definiu que os agentes comunitários estariam submetidos ao regime jurídico administrativo. A reclamante, no parágrafo de nº 23 da sua Petição Inicial, alega que na data de seu ingresso na Administração Pública não havia lei municipal sobre o regime a ser adotado . , fato que é não é verdade

A norma Municipal que tratou sobre o tema e criou os cargos de Agente Comunitários é a Lei 4.524/05 (no anexo), a qual dispõe expressamente no seu Art. , § 3º, o caráter de cargo em comissão:

Art. 1º - Ficam criadas, no âmbito da Secretaria Municipal de Saúde, até 50 Equipes de Saúde da Família - PSF, sendo 46 para atender a zona urbana e 04 para atender a zona rural e 25 Equipes de Saúde Bucal, visando atender e intensificar as ações da atenção da Saúde Familiar, através de Convênios firmados com o Governo Federal e Estadual.

§ 1º - As 46 Equipes de Programa de Saúde da Família que atenderá a zona urbana terá (sic) a seguinte composição: 01 Médico, 01 Enfermeiro, 02 Auxiliares

ou Técnicos de Enfermagem, 07 Agentes Comunitários de Saúde , 01 Agente Administrativo, 01 Auxiliar de Serviços Diversos, 01 Odontólogo, 01 Técnico de Higiene Dental e 01 Auxiliar de

Consultório Dentário. § 2º As 04 Equipes de Programa de Saúde da Família que atenderá a zona rural terá (sic) a seguinte composição: 01 Médico, 01 Enfermeiro, 02 Auxiliares ou Técnicos de Enfermagem, 15 Agentes Comunitários de Saúde , 01 Agente Administrativo, 01 Auxiliar de Serviços Diversos, 01 Odontólogo, 01 Técnico de Higiene Dental e 01 Auxiliar de Consultório Dentário.

§ 3º - Os ocupantes dos cargos citados no parágrafo anterior, terão dedicação exclusiva, com carga horária de oito horas diárias e serão de livre nomeação e exoneração do Prefeito Municipal .

Portanto, o vínculo da reclamante com a administração pública, iniciado em 2011, é puramente de cargo comissionado. Por óbvio é possível questionar a constitucionalidade, apurar se os referidos cargos estão em harmonia com o art. 37, V, da Constituição, entretanto, eventual inconstitucionalidade não teria o condão de estabelecer relação de emprego com a administração.

Nesta senda, o regime jurídico da reclamante não enseja a aplicação do art. , III, CF, pois o direito ao FGTS não foi estendido aos servidores da administração direta, conforme a redação do art. 39, § 3º, da CF.

2. A criação de emprego público e a sua submissão ao princípio da legalidade

A Constituição Federal no seu art. 61, § 1º, impõe a necessidade de lei para a criação de cargo e emprego público, muito embora a previsão faça referência ao Presidente da República, pelo princípio da simetria constitucional a regra é estendida ao demais entes da federação:

Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição.

§ 1º São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:

(...)

II - disponham sobre:

a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração;

Neste diapasão, em que pese a previsão no edital do processo seletivo, quanto ao regime celetista (CLT), tal previsão não poderia ser aplicada diante da ausência de lei criando o emprego público de Agente Comunitário e da presença da Lei Municipal 4.524/05 (no anexo), a qual disciplinava expressamente no seu Art. , § 3º, o caráter comissionado do cargo de Agente Comunitário.

O regime jurídico de direito público impõe à Administração a sujeição ao princípio da legalidade. Como leciona Hely Lopes Meirelles: "a legalidade, como princípio de administração, significa que o administrador público está, em toda sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei, e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso". Em termos mais claros: o limite da atividade administrativa é a legalidade.

Assim, como a atuação administrativa busca na lei seu fundamento e seu limite, o Município ao admitir a Reclamante em cargo comissionado, aplicou a autotutela administrativa para ignorar a previsão ilegal do regime celetista no edital do processo seletivo.

Mais que mera ausência de previsão legal, o emprego público seria inconstitucional diante da previsão do art. 39, caput, CF, o qual impôs a administração pública o regime jurídico único.

DOS PEDIDOS

Ante o exposto, o Município de Rondonópolis requer, respeitosamente, que:

a. que seja declarada prescrita a pretensão da Reclamante, pelo transcurso de mais de 2 anos do rompimento do suposto vínculo;

b. no caso de não acolhimento do pedido anterior, que seja julgada totalmente improcedente a pretensão da Reclamante, diante da ausência da relação de emprego;

c. no caso de ser acolhida a pretensão inicial, que seja observada a prescrição quinquenal, relativamente a eventuais valores anteriores aos 5 anos da propositura da ação;

d. a condenação da Reclamante ao pagamento de custas e honorários sucumbenciais.

Por fim, protesta-se pela produção de todos os meios de prova em direito admitidos, notadamente depoimentos pessoais, inquirição de testemunhas arroladas em momento oportuno, documentos, perícias, e demais provas em direito admitidas.

Termos em que pede deferimento

Rondonópolis, 19 de julho de 2021

Nome

Procuradora Jurídica

Matrícula (00)00000-0000 00.000 OAB/UF

[1] Petição Inicial, Reclamante "23 Destaque-se que não havia nenhuma norma local vigente que vinculasse e inserisse o Agente Comunitário de Saúde à modalidade contratação ao qual foram nomeadas (cargo comissionado) ."

[2] Lei Complementar2833/2019 http://leismunicipa.is/faxnl

· [3] A matéria votada em destaque na Câmara dos Deputados no DVS 9 não foi aprovada

em primeiro turno, pois obteve apenas 298 votos e não os 308 necessários. Manteve-se, assim, o então vigente caput do art. 39, que tratava do regime jurídico único, incompatível com a figura do emprego público. O deslocamento do texto do § 2º do art. 39, nos termos do substitutivo aprovado, para o caput desse mesmo dispositivo representou, assim, uma tentativa de superar a não aprovação do DVS [Destaque para Votação em Separado] 9 e evitar a permanência do regime jurídico único previsto na redação original suprimida, circunstância que permitiu a implementação do contrato de emprego público ainda que à revelia da regra constitucional que exige o quorum de três quintos para aprovação de qualquer mudança constitucional. Pedido de medida cautelar deferido, dessa forma, quanto ao caput do art. 39 da CF, ressalvando-se, em decorrência dos efeitos ex nunc da decisão, a

subsistência, até o julgamento definitivo da ação, da validade dos atos anteriormente praticados com base em legislações eventualmente editadas durante a vigência do dispositivo ora suspenso. (...) Vícios formais e materiais dos demais dispositivos constitucionais impugnados, todos oriundos da EC 19/1998, aparentemente inexistentes ante a constatação de que as mudanças de redação promovidas no curso do processo legislativo não alteraram substancialmente o sentido das proposições ao final aprovadas e de que não há direito adquirido à manutenção de regime jurídico anterior.

[ ADI 2.135 MC , rel. p/ o ac. min. Ellen Gracie, j. 2-8-2007, P, DJE de 7-3-2008.]