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13 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.8.26.0100

Contrarrazões - TJSP - Ação Reajuste Contratual - Apelação Cível - contra Notre Dame Intermédica Saúde

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EXCELENTISSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA 41a VARA CIVEL DO FORUM CENTRAL DE SÃO PAULO - SP - FORUM JOÃO MENDES JR.

o PROCESSO 0000000-00.0000.0.00.0000

o AUTOR-APELADO: Nome

o RÉ-APELANTE: NOTREDAME INTERMÉDICA SAÚDE S.A

o Ação de obrigação de fazer e de não fazer c/c outras (comum)

Nome , brasileiro, casado, arquiteto, RG 00000-00, CPF 000.000.000-00, residente e domiciliado nesta capital, à Endereço , e-mail: email@email.com, vem, por seu procurador judicial regularmente constituído, apresentar

CONTRARRAZÕES AO RECURSO DE APELAÇÃO

interposto pela Ré, pelas relevantes razões de fato e de direito que passa a aduzir.

Requer, destarte, o recebimento destas contrarrazões e seu subsequente encaminhamento ao E. TJSP, a fim de que ali seja improvido o recurso ora submetido ao contraditório.

Nestes termos,

e com as cautelas de estilo,

pede e espera deferimento.

São Paulo, 24 de março de 2022.

(assinatura eletrônica/digital)

Nome

00.000 OAB/UF

CONTRARRAZÕES AO RECURSO DE APELAÇÃO

o ORIGEM: 41a VARA CÍVEL - Foro Central de São Paulo, SP - Forum João Mendes Jr.,

Comarca de São Paulo - SP

o PROCESSO 0000000-00.0000.0.00.0000

o AUTOR-APELADO: Nome

o RÉ-APELANTE: NOTREDAME INTERMÉDICA SAÚDE S.A

o Ação de obrigação de fazer e de não fazer c/c outras (comum)

CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO - Contrarrazões do Autor

Egrégio Tribunal!

Colenda Câmara!

Ínclitos Julgadores!

1. SÍNTESE FÁTICA

O Autor é cliente-consumidor da Ré há longa data - doc. de fl. 21 e doc. de fls. 22/37), sempre tendo adimplido a contento com suas obrigações, em especial quanto ao pagamento mensal (doc. de fls. 22/37).

Há longa data, as mensalidades do plano de saúde do Autor têm sofrido ilícitas elevações.

Sempre que era surpreendido por novos aumentos abusivos de mensalidades, a Autor, cabalmente hipossuficiente e infelizmente desconhecedor de seus direitos , procurava a Ré que lhes mentia, dizendo que tinha amparo legal nas cobranças.

Aqui o Autor busca:

a) imposição à Ré a obrigação de recálculo dos valores das mensalidades do plano de saúde do Autor de tal sorte que sejam excluídos TODOS OS AUMENTOS que tenham

ultrapassado os limites anuais autorizados pela ANS, desde que a ANS passou a divulgar tais índices , que vise o direito de saúde e de dignidade do Autor, inclusive ratificando-se a cominação de astreintes ;

b) seja julgada procedente a ação em todos os seus termos, inclusive impondo-se à Ré a obrigação de recálculo dos valores das mensalidades do plano de saúde do Autor de tal sorte que sejam excluídos TODOS OS AUMENTOS abusivos, que tenham por base a alegada SINISTRALIDADE , inclusive ratificando-se a cominação de astreintes ;

c) seja a Ré condenada a devolver ao Autor, com juros e correção monetária desde o desembolso, todos os valores que dela cobrou a mais indevidamente , sugerindo-se que Vossa Excelência determine a devolução de todos os valores pagos pelo Autor que ultrapassem os limites percentuais anuais de reajuste divulgados pela ANS , sendo que o valor correto a ser repetido deverá ser apurado em fase de liquidação, e a prescrição para repetição de indébito seja trienal, abrangendo os três anos antes do ajuizamento;

O Autor tentou uma solução amigável perante a Ré (doc. de fls. 38/39), além de diversos telefonemas anteriores - mais de 15 telefonemas, solução esta que se mostrou inviável, compelindo-os ao Judiciário.

Em sua contestação, a Ré alegou falta de interesse de agir e alega legitimidade dos reajustes que aplicou.

A r. sentença julgou a ação PARCIALMENTE PROCEDENTE.

Em seu recurso, a Ré-Apelante repete, de forma idêntica, sua peça contestatória, alegando não haver praticado reajuste abusivo, e tentando desconstituir toda a matéria versada na r. sentença.

É a síntese do necessário.

2. PRELIMINARMENTE -

IMPERIOSO NÃO CONHECIMENTO DA APELAÇÃO

O recurso não comporta conhecimento.

Conforme se verifica dos autos, a Ré-Apelante, não obstante ser de rigor, não atacou os fundamentos da r. sentença recorrida, limitando-se a transcrever ipsis litteris a contestação, sem qualquer acréscimo relevante.

Desta feita, descumpriu a Ré-Apelante o disposto no artigo 1.010, inciso II, do Código de Processo Civil, outrora regulamentado no artigo 514, II, do CPC/73, na exata medida em que não apontou, para conhecimento deste E. Tribunal, o error in procedendo ou o error in judicando cometido pelo Digno Magistrado, e que justificaria a interposição do apelo.

Como já se decidiu,

"as razões do recurso apelatório são deduzidas a partir do provimento judicial recorrido, e devem profligar os argumentos deste, insubstituíveis (as razões) pela simples referência a atos processuais anteriores, quando a sentença inexistia, ainda. Impende, ademais, que o Tribunal ad quem, pelos fundamentos, se aperceba, desde logo, de quais as razões efetivamente postas, pelo apelante, acerca do novo julgamento que lhe seja mais favorável" (RSTJ 54/192).

Desta feita, não se deve conhecer de apelação que,

"limitando-se a reproduzir ipsis litteris a petição inicial, não faz menção ao decidido na sentença, abstendo-se de impugnar o fundamento que embasou a improcedência do pedido" (STJ, 1a Turma, REsp 553.242, Min. Luiz Fux, in NEGRÃO, Theotonio et al. Código de processo civil e legislação processual em vigor. 43a ed. São Paulo: Saraiva, p. 651).

Nesse sentido, a propósito, é exemplificado precedente do E. TJSP:

"PLANO DE SAÚDE Contrato coletivo Rescisão unilateral do contrato - Razões recursais que reproduzem o teor da contestação, sem atacar os fundamentos da sentença Inobservância das regras do artigo 514, II e III, do CPC Apelação inepta Precedentes do STJ e do TJSP RECURSO NÃO CONHECIDO" (Apelação Cível n° 1091577-82.2013.8.26.0100, Rel. Alexandre Marcondes, J. 04.11.2014).

Diante de todo o exposto, não apresenta a insurgência recursal os requisitos legalmente exigidos para sua admissibilidade, ensejando o seu não conhecimento por este Tribunal, o que, desde já e para todos os fins de Direito, ora requer.

3. APELAÇÃO GENÉRICA,

QUE CERCEIA O DIREITO DA PARTE APELADA

Salta aos olhos que a PSEUDOapelação da Ré é genérica e padronizada, pois em absolutamente nenhum momento o caso concreto, dificultando até mesmo a oferta de contrarrazões de apelação.

Um dos princípios inerentes à apelação é o da impugnação especificada da r. sentença, em que não se admite uma apelação genérica, sendo um ônus processual (impróprio) do réu apresentar sua apelação de modo específico em relação as alegações da

r. sentença. Do contrário, a alegação não impugnada será havida como verdadeira.

Tal princípio é uma simetria com o ônus processual da fundamentação da r. sentença.

Tais previsões consagram um princípio maior, que é o da boa-fé objetiva, a qual sempre entendemos como uma norma geral inerente ao nosso ordenamento processual 1 , com o NCPC prevista no art. 5° e, sua decorrência, traduzida na cooperação processual (art. 6°).

Deve-se ressaltar acerca da fragilidade da APELAÇÃO- PADRÃO trazida aos autos pela Ré. O escritório de advocacia trouxe alegações incrivelmente genéricas. Petição pronta no computador e adaptável a qualquer caso similar, conduta essa que fere, em última análise, a lisura ética e profissional que se espera de um operador do direito.

Aliás, a decisão atacada é tão desfocada do caso concreto e genérica , que pode ser utilizada para qualquer caso que verse sobre matéria similar.

Inclusive, e com todo respeito e acatamento, além do perdão pela excessiva objetividade, a leitura da peça apelatória mostra que a mesmo pode ser usada "de baciada" - e foi (!).

USANDO DE ANALOGIA , como bem disse oportunamente o I. Min. Sepúlveda Pertence, a melhor forma de se analisar a falta mínima de apreciação está na generalidade da decisão, verbis :

"Decisão que, de tão genérica, pode ser usada para qualquer caso cuja tese seja a mesma. (...) a melhor prova da ausência de motivação de um julgado é que a frase enunciada, a pretexto de fundamentá-lo, sirva, por vaguidão, para a decisão de qualquer outro caso " (HC 76.258, Min. Sepúlveda Pertence, DJ 24/04/98)

Dessarte, a PSEUDOapelação apresentada equivale a ausência de apelação, impondo seu não conhecimento.

Deve se aplicar aqui, mutatis mutandi , o seguinte excerto da r. decisão monocrática DECISÃO MONOCRÁTICA - voto 12490 - Agravo de Instrumento Processo n° 2011410-02.2015.8.26.0000 - Relator(a): Lucila Toledo - Órgão Julgador: 9a Câmara de Direito Privado - E. TJSP:

Em outros agravos distribuídos a essa relatora, (n° 2214357- 79.2014, 2209918-25.2014 e 2000334-78.2015), o escritório de advocacia trouxe alegações genéricas de que a cobertura pretendida não encontra respaldo no contrato celebrado entre as partes. Petição pronta no computador e adaptável a qualquer caso de negativa de cobertura médica. Conduta essa que fere, em última análise, a lisura ética e profissional que se espera de um operador do direito.

Inadmissível, pois, o conhecimento do agravo, uma vez que as razões recursais não atacam os fundamentos da decisão recorrida. Fica clara a intenção da agravante de provocar incidentes manifestamente infundados e de interpor recurso com intuito manifestamente protelatório, com o que incide nas hipóteses dos incisos VI e VII, do artigo 17, do Código de Processo Civil.

Pelo exposto, não conheço do recurso.

Condeno a agravante ao pagamento de indenização e multa por litigância de má-fé, em 10% e 1% do valor da causa, respectivamente .

4. DAS CONTRARRAZÕES

De se destacar que à fl. 409, a Ré, em síntese, orbita sua tese ao redor de que o contrato controvertido preveja os reajustes praticados, nos seguintes dizeres:

Imagem não disponível

Baixe a peça processual original para visualizar a imagem.

Entretanto, tal raciocínio não pdoerá prosperar. É o quanto adiante se demonstrará.

5. DA VEDAÇÃO DE REAJUSTES ACIMA DO QUANTO AUTORIZADO

PELA ANS - AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR

" Toda pessoa tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si, e a sua família, saúde e bem estar , inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, e o direito à segurança em caso de desemprego, doença , invalidez , viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência em circunstâncias fora de seu controle."

(Art. 25 da Declaração Universal dos Direitos Humanos).

" Toda pessoa, como membro da sociedade, tem direito à segurança social e à realização, pelo esforço nacional, pela cooperação internacional e de acordo com a organização e recursos de cada Estado, dos direitos econômicos, sociais e culturais indispensáveis à sua dignidade e ao livre desenvolvimento da sua personalidade. " (Art. 22 da Declaração Universal dos Direitos Humanos).

Ano a ano a situação se repete, os preços são reajustados e o consumidor, ao menos na ponta do lápis, passa a pagar mais por bens e serviços gerais.

A variação dos preços ocorre, geralmente, em detrimento da variação do valor intrínseco da própria moeda, que é variável e depende de diversos fatores econômicos, sendo alterado, para mais ou para menos, com o passar do tempo.

Esse processo é medido pela taxa de inflação, que demonstra exatamente a variação dos preços de um conjunto de bens e serviços num determinado período. Tem-se que se os preços aumentaram, ocorre a inflação, se diminuíram, ocorre a deflação. Não ocorrendo variação, então os preços estarão estabilizados.

Esse é o processo geral por qual todos os preços passam, sendo reajustados conforme o fluxo econômico exige. E os planos de saúde não fogem completamente à regra, havendo, porém, distinções importantes que merecem destaque.

A princípio é preciso destacar que o mercado de comercialização de planos de saúde é um mercado regulado, ou seja, sob o qual recai ingerência estatal direta, podendo essa intervenção possuir maior ou menor profundidade.

No caso específico dos planos de saúde, a presença de um órgão estatal regulando o mercado pode ser sentida até na limitação da definição dos preços ou de seus reajustes. É o que ocorre com os planos de saúde individuais onde a ANS, em razão da previsão do artigo 35-E, § 2°, da Lei 9656/1998, possui o poder de estabelecer o percentual máximo de reajuste que as operadoras ou administradoras de planos de saúde podem aplicar na mensalidade dos consumidores desse tipo de plano. Senão vejamos:

Lei 9656/1998 - Art. 35. Aplicam-se as disposições desta Lei a todos os contratos celebrados a partir de sua vigência, assegurada aos consumidores com contratos anteriores, bem como àqueles com contratos celebrados entre 2 de setembro de 1998 e 1 o de janeiro de 1999, a possibilidade de optar pela adaptação ao sistema previsto nesta Lei.

Art. 35-E. A partir de 5 de junho de 1998, fica estabelecido para os contratos celebrados anteriormente à data de vigência desta Lei que:

I - qualquer variação na contraprestação pecuniária para consumidores com mais de sessenta anos de idade estará sujeita à autorização prévia da ANS ; § 2 o Nos contratos individuais de produtos de que tratam o inciso I e o § 1 o do

art. 1 o desta Lei, independentemente da data de sua celebração, a aplicação de cláusula de reajuste das contraprestações pecuniárias dependerá de prévia aprovação da ANS.

Assim, todo plano de saúde individual será reajustado quando do aniversário do contrato, devendo obedecer ao patamar máximo definido pela entidade estatal. Cumpre destacar que a ANS estabelece o limite máximo do reajuste, cabendo às operadoras decidirem se aplicarão o teto ou algum valor menor.

As operadoras de saúde não podem aplicar um percentual mais alto do que o autorizado, mas são livres para adotar índices inferiores ao divulgado pela ANS, ou mesmo manter suas mensalidades sem reajuste. Caso a operadora não obtenha a autorização da ANS, não poderá reajustar tais contratos. O índice divulgado pela ANS é um percentual máximo de reajuste voltado aos planos individuais/familiares médico-hospitalares.

In casu , no mínimo o reajuste dos planos individuais deve ser tomado como parâmetro de referência, de analogia e de comparação.

6. CONSIDERAÇÕES SOBRE A SINISTRALIDADE

A Cláusula de Sinistralidade constante nos Contratos coletivos, realmente afrontam o Código de Defesa do Consumidor (Lei n° 8.078/90) que não pode deixar de ser aplicado à espécie.

A decisão constante da ADIN 1931-8 da lavra do Supremo Tribunal Federal, ao preservar a garantia constitucional do ato jurídico perfeito, jamais permitiu o exercício de cláusula de caráter potestativo que não conta com a participação do consumidor para fixação do prêmio, constituindo consequentemente cláusula por demais gravosa para que possa ser admitida sua aplicação, ofendendo o artigo 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor.

E, convenhamos, sinistralidade é um verdadeiro abuso à legislação consumerista, já que as Seguradoras efetuam os cálculos para justificar o aumento da forma como bem entendem, não há como apurar de forma fidedigna se os índices e formas de correção estão efetivamente corretos.

A Lei 9.656/98 não afasta a aplicação da legislação consumerista, cuja proteção deve ser respeitada através da prática de preços compatíveis com a prestação do serviço médico. Sem perder de vista a proibição exarada pela ANS - Resolução Normativa - RN n° 363/14, em seu art. 5°, VII ( Art. 5° As seguintes práticas e condutas são vedadas na contratualização entre Operadoras e Prestadores: (....) VII - estabelecer formas de reajuste condicionadas à sinistralidade da operadora; e (...) ), reajustes desta natureza, mesmo pelos que os defendem, não poderiam ser consumados sem a demonstração do agravamento do valor do serviço médico, justamente para que as operadoras não definam sozinhas os valores da contraprestação pecuniária.

A aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor a avenças desse tipo, qualificadas por contratos coletivos empresariais de plano de saúde, é tranquilamente ratificada pelo teor da Súmula n° 469 do C. STJ, fruto de reiterada reflexão jurisprudencial. A liberdade contratual não está totalmente aberta ao arbítrio das Seguradoras e Operadoras de Plano de Saúde, tendo estas que respeitar os critérios que conduzem à exigência de previsibilidade e probidade na aplicação das cláusulas contratuais.

Vale dizer, a ausência de disposição clara autorizando o aumento em razão da desproporção entre receitas acaba sujeitando o usuário à variação de preço de maneira unilateral.

Ora, há que convir que, para o homem médio, a elaboração do cálculo de reajuste torna-se impossível, mesmo porque nada indica que a operadora de planos de saúde divulgue periodicamente os valores das variáveis que integram os custos mencionados.

Aliás, salienta-se que a Lei n° 9.656/98, em seu artigo 16, XI, expressamente, dispõe que os contratos devem trazer com clareza os critérios de reajuste e revisão das prestações pecuniárias, bastando conferir:

Lei 9.656/98, Art. 16. Dos contratos, regulamentos ou condições gerais dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1° do art. 1° desta Lei devem constar dispositivos que indiquem com clareza : (Redação dada pela Medida Provisória n° 2.177-44, de 2001)

(...) XI - os critérios de reajuste e revisão das contraprestações pecuniárias .

(...)

A rigor, a cláusula de sinistralidade transfere completamente o risco do contrato para o segurado, como se houvesse um seguro favorável ao segurador dentro do próprio contrato de seguro. Isto é, uma cláusula de proteção não do equilíbrio contratual, mas sim uma cláusula unilateral de segurança para o segurador e mesmo de indevido benefício propiciado por elevações constantes do prêmio, em patamares exagerados e incorporados ao preço .

Nesse cenário, independentemente da existência de autorização da agência reguladora, não se podem suprimir direitos básicos garantidos ao usuário, como o direito à informação (artigo 6°, III, da Lei n° 8.078/90), o que é suficiente para afastar o reajuste aplicado, determinando, por ausência de previsão diversa, a utilização dos índices anuais divulgados pela ANS aos planos individuais e familiares.

O direito à informação se extrai do CDC, art. 6°:

CDC, Art. 6° São direitos básicos do consumidor:

(...)

III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade , tributos incidentes e preço , bem como sobre os riscos que apresentem; (Redação dada pela Lei n° 12.741, de 2012)

IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços ;

V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;

(...)

Por sua vez, o artigo 54, parágrafo 4° do CDC, diz que " as cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão’ ".

Ademais, há outras questões que devem ser avaliadas, como o repasse para o cliente dos prejuízos, que por obrigação legal a operadora deve arcar e a falta de previsão para o reajuste inverso. Nesse tipo de contrato só a operadora tem vantagens, pois não há nenhuma cláusula que garanta o reajuste no sentido inverso, caso a sinistralidade não atinja determinado limiar, melhorando ainda mais as possibilidades da seguradora aumentar sua arrecadação sem nenhum custo adicional e sem correr riscos, descaracterizando o próprio contrato de seguro-saúde.

Igualmente pertinente à pretensão de repetição do indébito havido. Ora, uma vez demonstrada a abusividade dos valores exigidos, não há que discutir o dever de serem restituídas as quantias pagas em excesso, sob pena de se incorrer o indevido enriquecimento sem causa da operadora de planos de saúde, coibido pelo ordenamento jurídico pátrio (artigo 884, do Código Civil).

7. ABUSIVIDADE QUE SALTA AOS OLHOS

O Autor jamais foi informado pela Ré, como teriam sido efetuados os cálculos para que se chegassem aos vultuosos valores cobrados pela Ré.

Ademais, o entendimento consolidado do Tribunal Paulista é expresso por meio da súmula 100:

"Súmula 100, TJSP - O contrato de plano/seguro saúde submete-se aos ditames do Código de Defesa do Consumidor e da Lei n° 9.656/98 ainda que a avença tenha sido celebrada antes da vigência desses diplomas legais."

Reiteradamente, os planos/seguros saúde acabam praticando aumentos nas mensalidades de seus conveniados (consumidores) utilizando como parâmetro os critérios: faixa etária e sinistralidade. Todavia, não se pode concordar ou ainda admitir que tal postura prevaleça. Após estudos aprofundados sobre o tema sinistralidade conclui-se que:

✓ O fator de correção é abusivo (sinistralidade não pode ser adotada, bem como a

mudança de faixa etária);

✓ O percentual de reajuste entre planos e pessoas jurídicas é livre, mas deve respeitar

a boa-fé e os parâmetros da ANS;

Não menos importante, o Poder Judiciário em reiteradas decisões vem permitindo que os contratos coletivos sejam regrados com os índices estabelecidos pela ANS. Vejamos:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO - Plano de saúde Contrato coletivo - Reajuste superior a 60% para os últimos dois anos sob alegação de aumento da sinistralidade Ausência de elementos que justifiquem o reajuste aplicado - Reajuste que deve obedecer ao índice autorizado pela ANS para os contratos individuais até uma cognição exauriente dos fatos - Decisão confirmada - Recurso não provido" (TJ/SP; Agravo de Instrumento 0068784-49.2011; Rel. Des. Nome (Agravante: Unimed de Santos Cooperativa de Trabalho Médico X Agravada: Casa Prática Móveis Planejados Ltda. ME-Comarca: Santos; VOTO 7.726).

"Agravo de Instrumento. Seguros. PLANO DE SAÚDE. Ação revisional. REAJUSTE em decorrência de índice de SINISTRALIDADE . Descabimento. Necessidade de observância dos índices da ANS . Recurso provido em decisão monocrática" (Agravo de Instrumento (00)00000-0000, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nome, Julgado em 30/08/2010).

Qualquer reajuste anual, acima dos divulgados pela ANS será considerado um patamar acima da média; sendo certo que os patamares perseguidos pelos planos/seguros de saúde (de até 125%) se constitui em ilegalidade/abusividade, podendo ser amplamente discutível na Justiça.

Em recente decisão, o C. STJ, apreciou a questão da sinistralidade, tendo naquela oportunidade, reputado abusiva a cláusula de reajuste das mensalidades decorrentes do aumento da sinistralidade; pois, em suma, ela não se coaduna com qualquer forma de majoração prevista para as modalidades de plano de saúde (individual ou coletivo) pela Agência Nacional de Saúde (ANS) e descaracteriza a própria natureza desse contrato (seguro), sujeito à álea, não se prestando, sequer, a equilibrá-lo.

Em decisões análogas, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, não foi diferente e que representam questões idênticas as aqui controvertidas, e, que prestigiam a nossa tese:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. SEGURO. PLANO DE SAÚDE. INVERSÃO DO ONUS DA PROVA. REAJUSTE DE MENSALIDADE EM RAZÃO DE SINISTRALIDADE. Cabível a inversão do ônus da prova como forma de facilitar a defesa do consumidor, reconhecidamente hipossuficiente na relação (artigo 6°, inciso VIII da Lei 8.078/1990). Descabe a incidência de percentuais sobre as mensalidades, acima dos fixados pela ANS. AGRAVO NÃO-PROVIDO EM DECISÃO MONOCRÁTICA" (Agravo de Instrumento (00)00000-0000, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nome, Julgado em 15/07/2010).

"Agravo de Instrumento. Seguros. PLANO DE SAÚDE. Ação revisional. REAJUSTE em decorrência de índice de SINISTRALIDADE. Descabimento. Necessidade de observância dos índices da ANS . Recurso provido em decisão monocrática" (Agravo de Instrumento (00)00000-0000, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nome, Julgado em 30/08/2010).

8. A RESOLUÇÃO NORMATIVA N° 363 DA AGÊNCIA NACIONAL DE

SAÚDE SUPLEMENTAR

De se observar que a Resolução Normativa - RN n° 363, de 11 de dezembro de 2014 da ANS estabelece:

ANS - Resolução Normativa - RN n° 363/14

Art. 5° As seguintes práticas e condutas são vedadas na contratualização entre Operadoras e Prestadores:

(....)

VII - estabelecer formas de reajuste condicionadas à sinistralidade da operadora ; e (...)

Ou seja, a própria ANS proíbe categoricamente a abusiva prática de reajuste por sinistralidade!!

No mesmo toar, a cláusula contratual que prevê o aumento unilateral imposto à parte contratante deve ser rechaçada, haja vista que nula, de pleno direito, ope legis , nos termos do artigo 51, inciso IV, já que estabelece obrigação abusiva que coloca o consumidor em desvantagem exagerada.

9. COMO NOSSA EGRÉGIA CORTE ESTADUAL ENTENDE A AUMENTO

TENDO POR BASE A SINISTRALIDADE

A construção jurisprudencial de nossa Egrégia Corte Estadual é farta e uníssona em relação aos aumentos tendo por base a Sinistralidade como forma de apuração, o que adiante exemplifica-se em ALGUMAS ementas:

Ementa: Ação declaratória de nulidade de aumentos abusivos no prêmio, c.c. restituição dos valores pagos a maior. Legitimidade passiva caracterizada. Incidência da Súmula 101 deste Tribunal. Não obstante o contrato coletivo não possua o mesmo tratamento do contrato individual, nem por isso deixa de estar submetido à legislação de consumo. Muito embora exista cláusula que mencione a possibilidade de reajuste com base na sinistralidade, à vista do dever de transparência e informação impostos ao fornecedor, impõe-se o reconhecimento de sua abusividade . Além de não haver disposição clara autorizando o aumento em razão da desproporção entre receitas e despesas que, diga-se, não restaram comprovadas, o que acaba sujeitando o usuário à variação de preço de maneira unilateral. Nesse cenário, independentemente da existência de autorização da agência reguladora, não se pode suprimir direitos básicos garantidos ao usuário, como o direito à informação (artigo 6°, III, da Lei n° 8078/90), o que é suficiente para afastar o reajuste aplicado, determinando, por ausência de previsão diversa, a utilização dos índices anuais divulgados pela ANS aos planos individuais e familiares . Declaração da abusividade dos reajustes aplicados, com o restabelecimento do valor cobrado anteriormente àquele impugnado, ressalvando-se apenas a aplicação ao contrato dos reajustes anuais autorizados pela ANS. Dever de repetição de indébito em dobro afastada. Artigo 884, do Código Civil. Sentença mantida. Recursos a que se negam provimento. (TJ SP 1089199-85.2015.8.26.0100 - Relator(a): Nome - Comarca: São Paulo -Órgão julgador: 9a Câmara de Direito Privado - Data do julgamento: 30/08/2016 - Data de registro: 06/09/2016)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Plano de saúde. Decisão que deferiu a antecipação da tutela para que a requerida afaste reajuste por sinistralidade e faixa etária a partir de 60 anos . Inconformismo. Descabimento. Percentual aplicado unilateralmente pela agravante que pode inviabilizar o pagamento do plano pelo segurado. Configuração da verossimilhança das alegações e o perigo de dano irreparável ou difícil reparação. Aplicação apenas do reajuste autorizado pela ANS, enquanto se discutir a validade da cláusula contratual . Decisão mantida. Recurso a que se nega provimento.

(TJSP - 2129951-57.2016.8.26.0000 - Relator(a): Nome; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 7a Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 05/09/2016; Data de registro: 05/09/2016)

Agravo de Instrumento - plano de saúde coletivo - alegação de abusividade na majoração das mensalidades, pelo critério da sinistralidade, no importe de 100,59% - tutela antecipada deferida , para o fim de afastar os reajustes aplicados pela agravante, procedendo-se, apenas, aos aumentos autorizados pela ANS - índice de reajuste que, numa análise perfunctória, se mostra abusivo - interpretação de cláusulas contratuais que deve ser favorável ao conveniado - exegese do art. 47 do CDC -- Agravo não provido.

(TJSP - 2124292-67.2016.8.26.0000 - Relator(a): A.C.Mathias Coltro; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 5a Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 31/08/2016; Data de registro: 02/09/2016)

EMENTA - PLANO DE SAÚDE - REVISIONAL DE CONTRATO C.C. PEDIDO DE RESSARCIMENTO- Decreto de parcial procedência - Contrato coletivo - reajustes decorrentes do alegado aumento da sinistralidade (percentuais de 39%, 16,3% e 19.77%, respectivamente, para os anos de 2012, 2013 e 2014) - Patente abusividade da ré ao onerar as mensalidades dos beneficiários nos percentuais acima - Sinistralidade que sequer restou demonstrada pela ré (documentalmente, a evidência) - Cabíveis apenas os reajustes autorizados pela ANS (tal qual já decidido por esta Turma Julgadora em anterior apelação envolvendo as mesmas partes, relativa ao exercício de 2011) , assim como a restituição dos valores pagos a maior, a esse título, mas não em dobro (tal qual determinado pela r. sentença que fica integralmente mantida) - Recurso desprovido.

(TJSP - 1004496-26.2015.8.26.0068Relator(a): Salles Rossi; Comarca: Barueri; Órgão julgador: 8a Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 26/08/2016; Data de registro: 26/08/2016)

10. DA APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E

DA LEI 9656/98

O Código de Defesa do Consumidor é plenamente aplicável aos contratos de plano de saúde (e seguros de saúde), em razão de estarem presentes os três elementos da relação jurídica negocial disciplinada pelo referido diploma, a saber: o consumidor (art. 2°), o fornecedor (art. 3°, caput ), e o objeto da prestação, que consiste na prestação de serviços securitários de natureza médico-hospitalar, mediante pagamento de prestação pecuniária mensal (prêmio securitário).

Lembre-se, a Segunda Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ) aprovou a Súmula 608, com a seguinte redação:

"Súmula 608 - Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde , salvo os administrados por entidades de autogestão. (Súmula 608, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 11/04/2018, DJe 17/04/2018)

Neste mesmo toar, a Súmula número 100 do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

Súmula 100 TJSP -: O contrato de plano/seguro saúde submete-se aos ditames do Código de Defesa do Consumidor e da Lei n. 9.656/98 ainda que a avença tenha sido celebrada antes da vigência desses diplomas legais .

11. DA APLICABILIDADE DO ESTATUTO DO IDOSO

Prevalece o Estatuto Protetivo do Idoso, em casos de relações contratuais de trato sucessivo e renovações periódicas, como no caso em tela. É o quanto nos ensina a jurisprudência do C. STJ, que diz que " O plano de assistência à saúde é contrato de trato sucessivo, por prazo indeterminado ", e que " O interesse social que subjaz do Estatuto do Idoso, exige sua incidência aos contratos de trato sucessivo, assim considerados os planos de saúde, ainda que firmados anteriormente à vigência do Estatuto Protetivo " (p. ex. AgRg no REsp 707.286/RJ 2 , REsp 989.380/RN 3 ).

Estando a avença entre as partes abraçadas pelo Estatuto do Idoso, fundamental invocar os preceitos de preservação de saúde e dignidade ali gizados, em especial em seu art. 2° 4 , em seu art. 3° 5 , em seu art. 4° 6 e em seu art. 8° 7 .

DA NECESSÁRIA INVERSÃO DO

ONUS PROBANDI

Tratando-se de relação consumerista, vista a cabal hipossuficiência do Autor, inafastável a necessidade de que se inverta o ônus probatório, consoante preconiza o CDC, art. 6°, VIII 8 , inversão esta pela qual, desde já, pugna.

12. IN DUBIO , PRO CONSUMIDOR

As razões fáticas e jurídicas apresentadas ao longo desta não deixam nenhuma dúvida. Entretanto, e ad argumentandum tantum , a fim de incrementar e sopesar a certeza do direito ora em pauta, ainda que restasse qualquer dúvida, o que se admite por mero e exclusivo amor ao debate, deve prevalecer como princípio embasador do direito postulado o do " in dubio pro consumidor", mesmo porquanto se parte da premissa que a Ré tenha melhores condições de comprovar os fatos por si sustentados.

4 Lei 10.741/03, art. 2° O idoso goza de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção

integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhe, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, para preservação de sua saúde física e mental e seu aperfeiçoamento moral, intelectual, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade .

5 Lei 10.741/03, art. 3° É obrigação da família, da comunidade, da sociedade e do Poder Público assegurar ao idoso, com absoluta

prioridade, a efetivação do direito à vida, à saúde , à alimentação, à educação, à cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à liberdade, à dignidade , ao respeito e à convivência familiar e comunitária.

6 Lei 10.741/03, art. 4° Nenhum idoso será objeto de qualquer tipo de negligência, discriminação, violência, crueldade ou

opressão, e todo atentado aos seus direitos, por ação ou omissão, será punido na forma da lei. § 1° É dever de todos prevenir a ameaça ou violação aos direitos do idoso.

7 Lei 10.741/03, art. 8° O envelhecimento é um direito personalíssimo e a sua proteção um direito social , nos termos

desta Lei e da legislação vigente.

8 CDC - Art. 6° São direitos básicos do consumidor: (...) VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a

inversão do ônus da prova , a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

Lembre-se, o art. 47 do CDC noticia que as cláusulas contratuais serão sempre interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor, ou seja, " in dubio pro consumidor " 9 , no mesmo toar do art. 423 do CC.

13. DA REPETIÇÃO DE INDÉBITO

Durante anos o Autor pagou valores de mensalidades cabalmente ilícitos, e ora pretende se ver ressarcido de tais valores.

A legislação é clara acerca do direito de repetição de indébito:

9 RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MATERIAIS E MORAIS. VERIFICADOS. PLANO DE SAÚDE. INTERVENÇÃO

CIRÚRGICA DE URGÊNCIA. MÉDICOS CONVENIADOS. CARÊNCIA DE PAUTA. CPDC. APLICABILIDADE. (...) Havendo controvérsia entre as versões narradas pelas partes, há de prevalecer a tese do consumidor, pois vigente o princípio do in dubio pro consumidor. Porque se parte da premissa que a prestadora de serviço tem melhores condições de comprovar os fatos por si sustentados . (...). DERAM PROVIMENTO AO APELO. (Apelação Cível N° (00)00000-0000, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nome Sérgio Scarparo, Julgado em 19/09/2007 - Origem: Comarca de Porto Alegre - Diário da Justiça do dia 27/09/2007)

CIVIL. CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MATERIAIS E MORAIS. (...) NAS RELAÇÕES DE CONSUMO PREVALECE O PRINCÍPIO "IN DUBIO PRO CONSUMIDOR", PORQUANTO A PARTE MAIS FRACA NO CONTRATO (...) (30343720078070011 DF 0003034-37.2007.807.0011, Relator: ALFEU MACHADO, Data de Julgamento: 14/03/2008, SEGUNDA TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS E CRIMINAIS DO DF, Data de Publicação: 25/04/2008, DJ-e Pág. 196)

(...) NAS RELAÇÕES DE CONSUMO PREVALECE O PRINCÍPIO "IN DUBIO PRO CONSUMIDOR", PORQUANTO A PARTE MAIS FRACA NO CONTRATO (...) (00000-00, Relator: ALFEU MACHADO, Data de Julgamento: 19/02/2008, Segunda Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do D.F., Data de Publicação: DJU 11/03/2008 Pág. : 192) DANO À SAÚDE - RÉS SOLIDÁRIAS - CIVIL - CONSUMIDOR - RESPONSABILIDADE CIVIL - DANOS MORAIS (...) APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO I N DUBIO PRO CONSUMIDOR - (...) - PRESUNÇÃO QUE MILITA A FAVOR DO CONSUMIDOR (TJDFT - 4a T. Cível; ACi n° 20090810024563- DF; Rel. Des. Alfeu Machado; j. 14/4/2010; v.u.)

RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MATERIAIS E MORAIS. VERIFICADOS. PLANO DE SAÚDE. INTERVENÇÃO CIRÚRGICA DE URGÊNCIA. MÉDICOS CONVENIADOS. CARÊNCIA DE PAUTA. CPDC. APLICABILIDADE. (...) Havendo controvérsia entre as versões narradas pelas partes, há de prevalecer a tese do consumidor, pois vigente o princípio do in dubio pro consumidor. Porque se parte da premissa que a prestadora de serviço tem melhores condições de comprovar os fatos por si sustentados . (...). DERAM PROVIMENTO AO APELO. (Apelação Cível N° (00)00000-0000, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nome Sérgio Scarparo, Julgado em 19/09/2007 - Origem: Comarca de Porto Alegre - Diário da Justiça do dia 27/09/2007)

CIVIL. CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MATERIAIS E MORAIS. (...) NAS RELAÇÕES DE CONSUMO PREVALECE O PRINCÍPIO "IN DUBIO PRO CONSUMIDOR", PORQUANTO A PARTE MAIS FRACA NO CONTRATO (...) (30343720078070011 DF 0003034-37.2007.807.0011, Relator: ALFEU MACHADO, Data de Julgamento: 14/03/2008, SEGUNDA TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS E CRIMINAIS DO DF, Data de Publicação: 25/04/2008, DJ-e Pág. 196)

(...) NAS RELAÇÕES DE CONSUMO PREVALECE O PRINCÍPIO "IN DUBIO PRO CONSUMIDOR", PORQUANTO A PARTE MAIS FRACA NO CONTRATO (...) (00000-00, Relator: ALFEU MACHADO, Data de Julgamento: 19/02/2008, Segunda Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do D.F., Data de Publicação: DJU 11/03/2008 Pág. : 192) DANO À SAÚDE - RÉS SOLIDÁRIAS - CIVIL - CONSUMIDOR - RESPONSABILIDADE CIVIL - DANOS MORAIS (...) APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO I N DUBIO PRO CONSUMIDOR - (...) - PRESUNÇÃO QUE MILITA A FAVOR DO CONSUMIDOR (TJDFT - 4a T. Cível; ACi n° 20090810024563- DF; Rel. Des. Alfeu Machado; j. 14/4/2010; v.u.)

CDC, Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito , por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

O valor a ser repetido deverá ser apurado em fase de liquidação , mormente porquanto o Autor não dispõe dos valores exatos a serem repetidos, nem dos respectivos documentos comprobatórios, documentos estes cuja exibição por parte da Ré será mais adiante requerida.

O Autor não olvida que a repetição de indébito se refira somente ao triênio que antecede a propositura da ação, considerando a prescrição trienal para repetição de indébito.

14. DOS PEDIDOS

" A justiça sem a força é impotente, a força sem justiça é tirana . "

Blaise Pascal (  Clermont- Ferrand, 19/06/1623 -  Paris, 19/08/1662 - físico, matemático, filósofo moralista e teólogo francês).

Restou evidenciado, ad nauseam , que, sob qualquer prisma que se analise, a necessidade de improvimento da apelação interposta pela Ré-Apelante.

Ex positis , em face das contrarrazões apresentadas, e do óbvio direito no qual se alicerça, requer a Autora-Apelada, mui humilde e respeitosamente não seja conhecido o recurso de apelação e, caso não seja este o entendimento de V. Exa., seja, in totum , negado provimento ao recurso interposto pela Ré-Apelante.

Assim agindo, V. Exa. e esta Colenda Câmara farão valer a mais costumeira JUSTIÇA!!

Requer aqui aflorem os honorários sucumbenciais recursais.

Termos em que,

com as cautelas de estilo,

pede e espera improvimento do recurso de apelação da Ré.

São Paulo, 24 de março de 2022.

(assinatura eletrônica/digital)

Nome

00.000 OAB/UF

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