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1 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.5.02.0361

Petição - Ação Adicional de Horas Extras

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 1a VARA DO TRABALHO DE MAUÁ - SP

Processo n°: 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, devidamente qualificado nos autos do processo em epí grafe, que move em face Nome E COMÉRIO LTDA., por seus procuradores, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar CONTRARRAZÕES AO RECURSO ORDINÁRIO de fls. 239 e seguintes (ID. 680e4bc).

Assim, requer o seu recebimento e, oportunamente, a remessa ao e. Tribunal Regional do Trabalho da 02a Região.

Por fim, requer que todas as notificações e intimações sejam publicadas exclusivamente em nome do advogado Nome, 00.000 OAB/UF.

Nestes Termos

Pede Deferimento.

São Paulo, SP, 25 de outubro de 2021.

Nome

Advogado 00.000 OAB/UF Advogado 00.000 OAB/UF

Unidade Paulista Unidade Barra Funda

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E. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 02a REGIÃO

CONTRARRAZÕES DE RECURSO ORDINÁRIO

Processo n° 0000000-00.0000.0.00.0000

Origem: 1a VARA DO TRABALHO DE MAUÁ - SP

Recorrente: Nome

Recorrido: Nome E COMÉRIO LTDA.

Colenda Turma,

Ínclitos Julgadores,

A r. sentença proferida pelo douto juízo a quo condenou a recorrente, em suma, ao pagamento de horas extras e reflexos daí decorrentes.

Conforme será demonstrado, as matérias conhecidas pelo juí zo de origem devem ser integralmente mantidas, pelas razões a seguir expostas:

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01. DA INEXISTENCIA DO SUPOSTO CERCEAMENTO DE DEFESA

Insurge-se o reclamado sustentando nulidade da sentença proferida pelo juí zo a quo, alegando a existência de cerceamento de defesa, em decorrência do indeferimento da oitiva das partes e testemunhas, após ter o i. magistrado comprovado que a reclamada não cumpriu com o requisito objetivo previsto no parágrafo único, do artigo 62, da CLT, o que não prospera.

Isto porque, os fundamentos trazidos pela recorrente não são os suficientes para anular a r. sentença.

Excelências, a recorrente não trouxe fatos pertinentes ao presente caso, pois a presente reclamatória foi julgada procedente em parte considerando o conjunto probatório no todo.

Veja que o juí zo a quo se debruça sob a falta de cumprimento do requisito objetivo para atração do disposto no artigo 62, II, da CLT, não comprovar no mí nimo que cumpriu tal requisito já é o suficiente para indicar que a causa está madura não só para julgamento de mérito, como também para a manutenção da sentença.

Não fosse suficiente, a recorrente utiliza como base o argumento de que não houve fundamentação por parte do nobre juí zo referente sua decisão, o que não se sustenta, tanto na ata de audiência assim como em sua r. sentença, o magistrado brilhantemente fundamentou sua decisão.

A alegação genérica de cerceamento de defesa, impede o acolhimento do pedido de nulidade pela parte. Neste sentido, entende a jurisprudência:

RECURSO ORDINÁRIO. CERCEAMENTO DE DEFESA. RAZÕES GENÉRICAS. NÃO CONFIGURAÇÃO. Não basta a alegação genérica de cerceamento de defesa. É preciso que a parte indique, pontualmente, o que pretendia provar através do depoimento, de modo a configurar o efetivo prejuízo ocasionado pelo indeferimento da oitiva da testemunha .

(TRT-24 00244192720135240005, Relator: AMAURY RODRIGUES PINTO JUNIOR, 2a TURMA, Data de Publicação: 07/08/2017)

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Assim, conforme devidamente analisado e fundamentado, não há o que se falar em cerceamento de defesa uma vez em as razões trazidas pela recorrente não são os suficientes para a nulidade da sentença recorrida, não passando de mero inconformismo da empresa.

Ademais, tal indeferimento não concretiza qualquer cerceamento ao direto de defesa da recorrente, na medida em que através da prova documental juntada aos autos pela própria reclamada o juiz pode comprovar que a reclamada não anotou a condição na CTPS do autor, não pagou gratificação de função ao autor, tão pouco comprou qualquer diferença salarial entre o reclamante e os demais empregados.

Veja que a reclamada limita-se a dizer que cumpriu o requisito objeto, sem apresentar qualquer prova de tal fato, tornado absolutamente válida a decisão em debate.

Desta forma, não há que se falar em cerceamento de defesa, requerendo o recorrido, desde já, o afastamento da preliminar arguida e a manutenção da r. sentença de piso.

Ad cautelam, ainda que esta D. Turma entenda relevante a oitiva das testemunhas ou pela credibilidade dos documentos juntados pela reclamada, em que pese impugnados e devidamente relativizados oportunamente, o que se argumenta apenas em atendimento ao princí pio da eventualidade, ainda assim, o reclamante protesta pela oitiva de testemunhas para a produção de contraprova.

02. DO ALEGADO "CARGO DE CONFIANÇA" - DA CONFISSÃO REAL SOBRE OS HORARIOS DO RECLAMANTE.

Quanto ao tema, mister salientar que o ônus de comprovar que o reclamante exercia cargo de "confiança", nos moldes pretendidos pela tese recursal, pertencia exclusivamente ao reclamado, devido à aplicabilidade do artigo 818 da CLT c/c , inciso II do novo CPC, sendo certo que deste ônus não se desincumbiu.

Cumpre esclarecer que para enquadrar o recorrido no que dispõe o inciso II do art. 62, da CLT, é necessário não só o exercí cio de cargo

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de gestão, mas também que sejam cumpridos os requisitos objetivos, que figuram no parágrafo único do aludido artigo, o que não ocorrera no caso em questão.

Assim vale destacar que no presente caso a recorrente não cumpriu com os requisitos objetivos para justificar um suposto cargo de gestão, tendo em vista que não anotou na CTPS do recorrido a função e fidúcia especial que o cargo de gestão manda, aliás sequer citou a existência de um eventual pagamento de gratificação de função, comprovando-se através do demonstrativos de pagamento que o autor jamais percebeu tal verba.

Desta forma, a sentença deixou explicita que no presente caso não houve sequer o cumprimento por parte da recorrente dos requisitos objetivos para poder embasar o autor no artigo 62, II, da CLT, e dessa forma corretamente entendeu o juí zo, por não apurar os requisitos subjetivos em audiência instrutória, visto que os requisitos exigidos pelo artigo 62, da CLT são CUMULATIVOS e não alternativos, sendo que a ausência de qualquer deles torna inaplicável a exceção pretendida.

Veja que o entendimento majoritário deste E. Tribunal, é no sentido de serem os requisitos previsto no artigo 62 da CLT, cumulativos e não alternativos. Vejamos recentes decisões quanto ao tema:

HORAS EXTRAS. CARGO DE CONFIANÇA (ART. 62, II, DA CLT). NÃO ENQUADRAMENTO. CONSEQUÊNCIAS. Não basta a simples nomenclatura do cargo do empregado para excluí-lo do direito de receber horas extras (art. 62, II, da CLT), sendo imperativo que reste comprovado o efetivo desempenho de função de confiança, com especial fidúcia depositada no empregado, com padrão salarial superior em relação aos demais empregados (parágrafo único do art. 62 da CLT), que o coloque em natural superioridade em relação a estes, aproximando-o da figura patronal. A caracterização do exercício do cargo de confiança previsto no artigo 62 da CLT, faz-se necessário o preenchimento de dois requisitos, que devem ficar cumulativamente configurados: o de ordem subjetiva, que é a efetiva execução de tarefas que demandam a presença de fidúcia diferenciada; e o objetivo, consubstanciado na percepção de gratificação de

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função de, no mínimo, 40% a mais do salário do cargo efetivo. Tratando-se a norma celetária de hipótese exceptiva aos direitos fundamentais de limitação da jornada diária e semanal (art. 7°, XIII, da CRFB) e da contraprestação pela ativação do trabalhador em jornada extraordinária (art. 7°, XVI, da CRFB), deve estar sobejamente evidenciada a reunião dos requisitos estampados no art. 62 da CLT, não comprovados no caso vertente. Da-se provimento ao recurso obreiro no item. (TRT-2 10011569220195020055 SP, Relator: MARIA ISABEL CUEVA MORAES, 4a Turma - Cadeira 1, Data de Publicação: 22/09/2020) (grifei)

"No caso é incontroverso que, por ocasião da promoção do autor, o acréscimo salarial foi de aproximadamente 20%, sendo que o enunciado normativo do parágrafo único do art. 62 da CLT exige um aumento salarial ou o recebimento de gratificação de função que implique em um salário 40% superior ao do salário efetivo.

A expressão "se houver", mencionada pela recorrente, diz respeito à gratificação de função, ou seja, o empregador pode optar em efetuar o pagamento da gratificação de função ou conceder o aumento salarial, ou mesmo a combinação de ambos, mas o aumento de 40% é obrigatório. (TRT-2 10011372920175020711 SP, Relator: THAIS VERRASTRO DE ALMEIDA, 17a Turma - Cadeira 2, Data de Publicação: 28/03/2019)" (grifos nossos)

Ora, a indispensabilidade do requisito objetivo previsto no parágrafo único, do artigo 62, da CLT, é incontroversa, assim andou bem o magistrado sentenciante, evitando a demora do processo e a produção de provas inúteis, agindo de acordo com a celeridade processual, princí pio basilar desta d. justiça.

A recorrente não comprovou que quitava ao reclamante qualquer valor a tí tulo de gratificação de função e o suposto pagamento de salário superior àquele recebido pelos outros empregados não supre a ausência do pagamento do adicional para a caracterização do exercício de cargo de confiança, tão pouco foi demonstrada pela reclamada.

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Novamente vale citar que não se pode falar em cerceamento de defesa nem prejuí zo para nenhuma das partes, haja vista que não é possí vel à recorrente a produção de provas do requisito subjetivo quando não cumprido o requisito objetivo estabelecido pela legislação.

Assim ante a ausência de requisito objetivo para o reconhecimento do exercí cio de cargo de confiança e tendo em vista que a ré não trouxe qualquer prova quanto aos horários do recorrido alegados em defesa, merece ser mantida a sentença guerreada.

Quanto ao horário de trabalho do autor, cabe destacar que o preposto CONFESSOU que a reclamada funciona 24h por dia, o que basta para confirmação dos horários apontados na exordial, visto que o autor poderia acompanhar o trabalho de todos os turnos. Vejamos:

Depoimento pessoal do preposto:

que a reclamada trabalha em diversos turnos funcionando 24 horas." (grifei)

Comprovado que o autor além de não exercer cargo de confiança, laborava nos horários informados na exordial.

Assim, se o recorrente optou por omitir os controles de jornada exigidos pela Lei (artigo 74, § 2° da CLT), não há como negar sua confissão a respeito dos horários afirmados na petição inicial, nos exatos moldes dos artigos 400 e 434 do novo Código de Processo Civil.

E ainda que assim não se entenda, não há que se afastar a incidência da Súmula 338, item I do Colendo TST, acertadamente aplicada in casu pela origem, haja vista que o enquadramento equivocado do empregado não exime o empregador do dever de manter um controle de jornada, ante o que dispõe o artigo 74, § 2° da CLT.

Nesse sentido é o entendimento deste E. TRT da 2a Região. Vejamos:

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Cargo de Confiança. Afastamento. Possibilidade de Aplicação do Entendimento Consolidado no Inciso I, da Súmula 338, do C. TST. O enquadramento equivocado do empregado em cargo de confiança não exime a empregadora da manutenção dos cartões de ponto , visto que, do contrário, bastaria a simples alegação em Juízo, de que o empregado exercia cargo de confiança e que não estava submetido a controle de horário para que se eximisse, automaticamente, da imposição legal do parágrafo 2°, do artigo 74 da CLT. (TRT 2a Região, ACÓRDÃO (00)00000-0000 PROCESSO TRT/SP 01019200526102001 - RO - 01 VT de Diadema - RECORRENTE: 1. CARLOS ALBERTO DE JESUS 2. CARREFOUR COM E IND LTDA)

Desta forma, ao contrário do quanto sustentado pelo recorrido, é evidente que a média de horário declinada na peça de ingresso não foi abalada, não havendo que se falar em reforma da r. sentença quanto ao particular, consoante termos supra expostos, devendo ser considerando como verdadeiro os dias e horários mencionados na exordial.

Tendo em vista que o acessório segue a sorte do principal, não merece qualquer reforma a r. sentença também com relação aos reflexos e integrações deferidos.

Isto posto, deve ser afastada a pretensão recursal e mantida a Respeitável decisão de primeira instância nos itens que foram objeto do Recurso Ordinário patronal.

2.1 - Da inconstitucionalidade do artigo 62 da CLT ao presente caso - Enunciado 17 da ANAMATRA.

Por fim, ainda que não se considerassem todas as razões retro expostas, as quais são mais do que suficientes para se excluir o autor da exceção do inciso II do artigo 62 da CLT, salienta-se também que as disposições do artigo 62 da CLT possuem lastro INCONSTITUCIONAL, conforme consubstanciado no Enunciado 17 da ANAMATRA (Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho), in verbis:

17. LIMITAÇÃO DA JORNADA. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. DIREITO CONSTITUCIONALMENTE ASSEGURADO A TODOS OS TRABALHADORES. INCONSTITUCIONALIDADE DO

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ART. 62 DA CLT. A proteção jurídica ao limite da jornada de trabalho, consagrada nos incisos XIII e XV do art. 7° da Constituição da República, confere, respectivamente, a todos os trabalhadores, indistintamente, os direitos ao repouso semanal remunerado e à limitação da jornada de trabalho, tendo-se por inconstitucional o art. 62 da CLT . (grifo nosso)

Portanto, não merecem guarida as arguições tecidas pelo recorrente, devendo a r. sentença permanecer inalterada pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.

Desta feita, devem ser totalmente refutadas as alegações recursais, mantendo-se incólume a r. sentença que brilhantemente afastou a aplicabilidade do artigo 62, II da CLT ao reclamante, lhe sendo devidas todas as horas extras laboradas.

03. DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA

Impende destacar, de iní cio, o recorrente carece de interesse recursal no particular, já que o deferimento do benefí cio concedido ao recorrido em nada o prejudica, ao passo que não implica em qualquer condenação

Não obstante, a parte recorrida não possui condições de arcar com as custas processuais sem prejuí zo de sua subsistência e de sua famí lia, tendo assim requerido os Benefí cio da Gratuidade da Justiça com base no artigo 14, § 1° da Lei 5584/1970, das Leis 1060/1950 e 7715/83, art. 98 e s/s do NCPC e do artigo 790, § 3° da CLT, declarando para os devidos fins e sob as penas da Lei, ser pobre, não tendo como arcar com o pagamento de custas processuais e demais despesas processuais.

Com isto, faz-se necessária a aplicação da Súmula 463 do TST que assim dispõe:

"Súmula n° 463 do TST ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPROVAÇÃO (conversão da Orientação Jurisprudencial n° 304 da SBDI-1, com alterações decorrentes do CPC de 2015) - Res. 219/2017, DEJT

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divulgado em 28, 29 e 30.06.2017 - republicada - DEJT divulgado em 12, 13 e 14.07.2017

I - A partir de 26.06.2017, para a concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa natural, basta a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado , desde que munido de procuração com poderes específicos para esse fim (art. 105 do CPC de 2015); (sem destaques no original)

Vale ainda dizer que, ao contrário do que diz o artigo 790, em seu parágrafo § 3°, o Egrégio STF em dezembro de 2015 retratou por meio dos Recursos Extraordinários n° 249003 e n° 249277 e no agravo regimental no RE 00000-00 artigo 12 da Lei 1.060/1950 foi recepcionado pela Constituição Federal. Em sí ntese, o C. STF permite a avaliação do caso concreto sem critérios objetivos ou tabelas de valores.

Ademais, a declaração acostada com a inicial está dentro dos termos previstos no artigo 14, § 1° da Lei 5584/1970, das Leis 1060/1950 e 7715/83, art. 98 e s/s do NCPC e do artigo 790, § 3° da CLT, restando comprovado que o obreiro não pode demandar em juí zo sem prejuí zo do sustento próprio ou de sua famí lia.

E quanto ao tema, vejamos o que dispõe a Orientação Jurisprudencial 304 da 1a SDI do Colendo TST:

"OJ 304. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. DECLARAÇÃO DE POBREZA. COMPROVAÇÃO (DJ 11.08.2003). Atendidos os requisitos da Lei n° 5.584/70 (art. 14, § 2°), para a concessão da assistência judiciária, basta a simples afirmação do declarante ou de seu advogado, na petição inicial, para se considerar configurada a sua situação econômica (art. 4°, § 1°, da Lei n° 7.510/86, que deu nova redação à Lei n° 1.060/50)".

Ademais, a presunção de boa-fé é princí pio geral de direito universalmente aceito, sendo milenar a máxima: a boa-fé se presume; a má- fé se prova, bastando tal máxima para que seja aceita como meio de prova a declaração juntada aos autos pelo autor.

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Saliente-se, inclusive, que a validade da declaração não foi elidida por prova em contrário, estando dentro dos termos previstos no artigo 14, § 1° da Lei 5584/1970, das Leis 1060/1950 e 7715/83, art. 98 e s/s do NCPC e do artigo 790, § 3° da CLT.

Outrossim, frise-se que o obreiro sequer precisa estar assistido por sindicato para a obtenção da justiça gratuita. Sobre tal assunto, pedimos devida vênia para transcrever a recente Súmula 05 do Egrégio TRT da 2a Região:

"JUSTIÇA GRATUITA - ISENÇÃO DE DESPESAS PROCESSUAIS - CLT, ARTS. 790, 790-A E 790-B - DECLARAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA ECONÔMICA FIRMADA PELO INTERESSADO OU PELO PROCURADOR - DIREITO LEGAL DO TRABALHADOR, INDEPENDENTEMENTE DE ESTAR ASSISTIDO PELO SINDICATO".

Sendo certo afirmar que todos os requisitos destacados nos referidos dispositivos legais, estão presentes in casu, pelo que deve permanecer inalterada a r. sentença em mais este tocante.

Pelo exposto, deve mantida a sentença de piso, não se falando em reforma.

Isto posto, deve ser afastada a pretensão recursal e mantida a Respeitável decisão de primeira instância nos itens que foram objeto do Recurso Ordinário patronal.

Nestes Termos

Pede Deferimento.

São Paulo, SP, 25 de outubro de 2021.

Nome

Advogado 00.000 OAB/UF Advogado 00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

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