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2 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.8.26.0037

Petição Inicial - TJSP - Ação Popular, com Pedido Liminar de Tutela de Urgência - Ação Popular - contra Prefeitura Municipal de Araraquara, Agrabenetton Comércio, Importação e Exportação, Agraben Administradora de Consórcios e Primo Rossi Administradora de Consórcios

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE ARARAQUARA- SP.

Nome, brasileiro, casado, comerciante, portador do RG n. 00000-00, do CPF n. 000.000.000-00, residente e domiciliado na EndereçoCep 00000-000, através do advogado e procurador infra-assinado, (instrumento de procuração em anexo), vem, com o devido respeito, perante Vossa Excelência, para propor a presente AÇÃO POPULAR, COM PEDIDO LIMINAR DE TUTELA DE URGÊNCIA, em face do Ilustríssimo Senhor Prefeito Municipal de Araraquara-SP, EDINHO SILVA , brasileiro, divorciado, portador do RG n.° 00000-00 e inscrito no CPF/MF sob o n.° 000.000.000-00, de Nome, brasileira, secretária de gestão e finanças do município de Araraquara, portadora do RG n. 00000-00, de Nome, brasileiro, advogado, coordenador Executivo de Justiça e Cidadania do Município de Araraquara, inscrito na 00.000 OAB/UF, ambos os três com endereço na sede da Prefeitura Municipal, estabelecida na Endereço, no centro de Araraquara, Estado de São Paulo,

CEP.: 00000-000, da PREFEITURA MUNICIPAL DE ARARAQUARA-SP , pessoa jurídica de direito público, inscrita no CNPJ N. 00.000.000/0000-00 , endereço supra, de AGRABENETTON COMERCIO, IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA. , sociedade empresária inscrita no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas do Ministério da EndereçoBairro Vila Dainese, em Americana, Estado de São Paulo, CEP: 00000-000 e de AGRABEN ADMINISTRADORA DE CONSORCIOS LTDA - "EM LIQUIDACAO ORDINARIA" , pessoa jurídica inscrita no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas do Ministério da EndereçoBairro Vila Redher, em Americana, Estado de São Paulo, CEP: 00000-000, segundo os fatos e fundamentos jurídicos que seguem:

1. DA LEGITIMIDADE E CABIMENTO

A ação popular surge como garantia constitucional voltada a obter a invalidação de atos lesivos ao interesse público a ser proposta exclusivamente por qualquer cidadão (art. 1.°, parágrafo 3.°, da Lei n. 4.717de 1965).

Corroborando o preceituado no artigo 1.°, parágrafo único, da constituição Federal, a ação popular ao lado do voto, da iniciativa popular, do plebiscito e do referendo, constitui importante instrumento de democracia direta e participação política.

Busca-se, com esse instrumento, a proteção da res pública , ou, utilizando uma nomenclatura mais atualizada, tem por escopo a proteção dos interesses difusos.

Nome, com maestria que lhe é peculiar, observava que:

"A ação popular garante, em última análise, o direito democrático de participação do cidadão na vida pública, baseando-se no princípio da legalidade dos atos administrativos e no conceito de que a coisa pública é patrimônio do povo". (A tutela jurisdicional dos interesses difusos, Revista de Processo, São Paulo, n. 14-15, p. 38, abr.set. 1979).

O art. 5°, inciso LXXIII, da Constituição Federal prevê a ação popular, nos termos seguintes:

"Qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.

Nome, em obra clássica, deu conceito que então era próprio para a ordem jurídica vigente e que agora nos permitimos adaptar, em face da nova redação constitucional sobre a ação popular:

"A ação popular é instituto processual civil, outorgado a qualquer cidadão como garantia político- constitucional, para a defesa do interesse da coletividade, mediante a provocação do controle jurisdicional corretivo da ilegalidade de atos lesivos ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural". (José Afonso da Silva, "Da ação popular constitucional", São Paulo, Revista dos Tribunais, 1968.)

No artigo 1°, caput, da Lei de Ação Popular, está consagrada a lesividade ao patrimônio público como fundamento para a sua propositura, enquanto o § 1° do mesmo dispositivo conceitua o patrimônio público a ser protegido como bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico ou turístico.

Nome dá a extensão do conceito de lesão:

"Embora os casos mais freqüentes de lesão se refiram ao dano pecuniário, a lesividade a que alude o texto constitucional, tanto abrange o patrimônio material, quanto o moral, o estético, o espiritual, o histórico. Na verdade, tanto é lesiva ao patrimônio público a alienação de um imóvel por preço vil, realizada por favoritismo, quanto a destruição de um recanto ou de objetos sem valor econômico, mas de alto valor histórico, cultural, ecológico ou artístico para a coletividade local". (Hely Lopes Meirelles, Mandado de segurança, ação popular e ação civil pública, 11a ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1987, p. 85).

Ao lado da lesividade tem-se ainda, a despeito de divergência na doutrina, como requisito da ação popular, a ilegalidade, pois, como assinalou Michel Temer: "embora o texto constitucional não aluda à ilegalidade, ela está sempre presente nos atos de lesividade ao patrimônio público". (Elementos de direito constitucional, p. 200).

Quanto aos sujeitos passivos da ação popular, cumpre esclarecer que, de acordo com o artigo 6.° da Lei 4.717 de 1965, figurarão o(s) agente(s) que praticou(aram) o ato, neste caso o primeiro, o segundo e o terceiro requerido; a entidade lesada, neste caso a quarta requerida; e os beneficiários do ato, neste caso o quinto e sexto requerido.

Entende-se como ato cuja lesividade ao patrimônio público pode dar ensejo à ação popular, não só o ato administrativo, cujos elementos são conceituados no art. 2° da Lei n° 4.717/65, mas também todo e qualquer ato específico, individual e concreto , da Administração Pública, ainda que não seja manifestação de vontade, e sim, meramente, ato material.

Nesse sentido, vale frisar que a ação popular deve ter como alvo ato administrativo, como contratos administrativos, editais de concorrências, licitações e concursos públicos e até mesmo leis de efeitos concretos . Assim, na jurisprudência: "RE n. 00.000 OAB/UF, 1a Turma do STF, DJ de 18 de novembro de 1974.

De acordo com o art. 2° da Lei n. 4.717 de 65, são nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de (b) vício de forma. Segundo o parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes normas: (b) o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato;

Pretende-se, aí, não só a anulação do ato lesivo, como também a condenação dos responsáveis ao ressarcimento do dano, como se vê na Lei n° 4.717/65:

Art. 11. A sentença que, julgando procedente a ação popular, decretar a invalidade do ato impugnado, condenará ao pagamento de perdas e danos os responsáveis pela sua prática e os beneficiários dele, ressalvada a ação regressiva contra os funcionários causadores de dano, quando incorrerem em culpa. Art. 12. A sentença incluirá sempre, na condenação dos réus, o pagamento, ao autor, das custas e demais despesas, judiciais e extrajudiciais, diretamente relacionadas com a ação e comprovadas, bem como o dos honorários de advogado.

2. DOS ATOS IMPUGNADOS

Os atos administrativos lesivos ao patrimônio público, ora impugnados, objetos da presente ação, são os seguintes:

(I) o decreto executivo, específico e concreto, n. 11.895, de 06 de fevereiro de 2019, emanado pelo primeiro, segundo e terceiro requeridos, o qual declarou a encampação do imóvel de matrícula n° 97.573 do 1° CRI, de propriedade de AGRABENETTON COMERCIO, IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA. (quinta requerida) e de AGRABEN ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS LTDA (sexta requerida) (conforme decreto e matrícula em anexo), e;

(II) o ato emanado pelo primeiro, segundo e terceiro requeridos, o qual determinou o início da construção, sobre referido terreno, de prédio que servirá para abrigar o subgrupamento do corpo de bombeiros do município de Araraquara-SP.

3. DA ILEGALIDADE DOS ATOS

Conforme conhecimento público, tendo por base o decreto municipal n. 11.895 de 2.019 o primeiro requerido determinou o início da construção, sobre o terreno objeto do decreto referido, de prédio para abrigar o 3.° Subgrupamento do Corpo de Bombeiros na cidade de Araraquara, cuja obra teve início em 06.04.2021, com prazo de término previsto de 240 dias e custo de R$ 00.000,00 - doc. anexo.

Ocorre que, esse terreno onde está sendo executada referida construção não pertence ao Município de Araraquara-SP, haja vista ter sido objeto de encampação no dia 06 de fevereiro de 2019 (cf. decreto acima).

Ademais o decreto em questão padece de vício de forma, haja vista, a inobservância às leis que regem o instituto do abandono.

De fato, o município de Araraquara exerce uma posse provisória e eivada de nulidade em relação ao terreno onde está sendo executada referida construção.

Tais fatos representam prejuízo ao patrimônio público e à moralidade administrativa, pois ao construir um prédio em terreiro alheio o Município de Araraquara acarreta prejuízo ao erário, na medida em que referido prédio, a teor do artigo 1.255 do Código Civil, pertence aos proprietários, no caso o quinto e sexto requerido, os quais sairão beneficiados com essa construção, em detrimento do patrimônio público e da coletividade, que, além do prejuízo econômico, ficará sem uma sede própria do corpo de bombeiros.

O Código Civil Brasileiro, ao disciplinar o instituto do abandono em seu artigo 1.276, estabelece as condições para arrecadação de imóvel abandonado por seu proprietário, nos seguintes termos, ad literram :

Art. 1.276. O imóvel urbano que o proprietário abandonar, com a intenção de não mais o conservar em seu patrimônio, e que se não encontrar na posse de outrem, poderá ser arrecadado, como bem vago, e passar, três anos depois, à propriedade do Município ou à do Distrito Federal, se se achar nas respectivas circunscrições.

§ 1o O imóvel situado na zona rural, abandonado nas mesmas circunstâncias, poderá ser arrecadado, como bem vago, e passar, três anos depois, à propriedade da União, onde quer que ele se localize.

§ 2o Presumir-se-á de modo absoluto a intenção a que se refere este artigo, quando, cessados os atos de posse, deixar o proprietário de satisfazer os ônus fiscais.

De acordo com o caput do mencionado dispositivo legal, somente pode ser objeto de encampação ou arrecado pelo Município o imóvel, cujo proprietário o abandonar, com a intenção de não mais o conservar em seu patrimônio. Além desse requisito subjetivo, mencionado dispositivo legal estabelece o decurso do prazo de 03 (três) anos do ato de encampação, para que o imóvel seja incorporado à propriedade da administração pública.

Com efeito, até que se esgote esse período de três anos o proprietário pode reaver a posse do imóvel, mediante o pagamento dos ônus fiscais existentes sobre a propriedade e assim afastar a presunção de abandono do bem.

Como referido decreto foi publicado em 06 de fevereiro de 2019, o prazo de três anos do artigo 1.276 do Código Civil, somente vencerá em fevereiro de 2022. Vale dizer que, até fevereiro de 2022 referido imóvel pode retornar para seus proprietários legítimos.

Além do não decurso do prazo acima, existe um vício formal no decreto em questão, o qual o torna nulo e afasta a boa-fé.

Como visto acima, para que se caracterize o abandono de um imóvel é necessário a presença do elemento subjetivo, consistente na intenção, isto é, no intuito ou no propósito do proprietário não mais conservar o imóvel em sua propriedade.

A configuração desse elemento subjetivo pode ser presumida, conforme determina o parágrafo segundo do artigo 1.276 do Código Civil, o qual foi regulamentado pela Lei 13.465/2017, a qual dispõe sobre a regularização fundiária rural e urbana.

De acordo com o artigo art. 15 da Lei 13.465/2017 poderão ser empregados, no âmbito da Reurb (regulamentação fundiária urbana), sem prejuízo de outros que se apresentem adequados, os seguintes institutos jurídicos: (...)

IV - a arrecadação de bem vago, nos termos do art. 1.276 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil);

O capítulo IX da Lei 13.465/2017 trata da arrecadação de imóveis abandonados, dispondo em seu artigo 64 que:

Art. 64. Os imóveis urbanos privados abandonados cujos proprietários não possuam a intenção de conservá-los em seu patrimônio ficam sujeitos à arrecadação pelo Município ou pelo Distrito Federal na condição de bem vago.

§ 1° A intenção referida no caput deste artigo será presumida quando o proprietário, cessados os atos de posse sobre o imóvel, não adimplir os ônus fiscais instituídos sobre a propriedade predial e territorial urbana, por cinco anos .

Destarte, para que o imóvel possa ser encampado ou arrecadado pelo Município é necessário que esteja configurada a intenção de abandono, a qual se presume, quando o proprietário deixa de pagar os ônus fiscais instituídos sobre a propriedade urbana por cinco anos .

No caso em tela, o imóvel objeto da encampação promovida pelo Município de Araraquara, através do decreto n. 11.895 de 2019, apresenta ônus fiscais que se iniciam em 2.016, conforme comprova o relatório de posição analítica de lançamentos de ônus fiscais emitido pela administração pública municipal, em anexo.

Assim, impende concluir que, somente após 5 (cinco) anos do início do débito fiscal, ou seja, em 2021, referido imóvel poderia ser considerado em estado de abandono e encampado pela administração e somente a partir dessa data iniciaria o prazo de três anos, o que fulmina de nulidade o decreto municipal de encampação n. 11.895 de 2019.

Por essa análise podemos concluir que o decreto que determinou a encampação do imóvel possui a eiva de nulidade, na medida em que afronta o artigo 64, parágrafo primeiro da Lei 13.465/2017, bem como, ao artigo 1.276, caput e parágrafo segundo, do Código Civil.

Sendo nulo o ato que determinou a encampação do imóvel, nulo também é o ato que determinou o início da construção do prédio em questão.

Ao realizar a construção de um prédio no valor de R$ 00.000,00 sobre um imóvel que não lhe pertence e cuja posse pode ser devolvida ao proprietário a construção irregular causa lesão ao patrimônio (cofre) público bem como à moralidade administrativa.

A título de argumentação, cumpre observar que a qualquer momento os proprietários do imóvel poderão saldar a dívida fiscal que nele incide e reaver sua posse e o Município terá que devolver o terreno com a construção nele existente, já que ausente a boa-fé do município (cf. art. 1.255 do Código Civil).

Considerando que o valor venal desse imóvel é de R$ 00.000,00 - doc. Anexo, a dívida fiscal de R$ 00.000,00 (um milhão e quinhentos mil) poderá ser facilmente saldada com a venda desse bem, tão logo ela ocorra.

Como ensina Nome, "a justiça ou a injustiça da posse é conceito de exame objetivo. Não se confunde com a posse de boa-fé ou de má-fé, que exigem exame subjetivo" (Venosa, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Editora

Atlas, 2003, Vol V). O STJ também já reconheceu esse critério em seus julgados (Resp 9095/sp 199100046426).

Conclui-se que a posse do Município sobre o imóvel em questão é ilegal, injusta e de má-fé e o prejuízo ao patrimônio público está ocorrendo tendo em vista que a construção do prédio está em andamento.

4. DA LIMINAR

Estão presentes, in casu , os elementos autorizadores da concessão da tutela de urgência, previstos no artigo 300 do Código de Processo Civil, quais sejam, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

A ilegalidade do decreto n. 11.895 de 2.019, consistente na afronta aos artigos 1.276, caput e parágrafo segundo, do Código Civil, bem como, ao artigo 64, parágrafo primeiro da Lei 13.465/2017, está comprovada pela planilha de débitos fiscais do imóvel objeto da encampação, em anexo.

Como o débito fiscal se inicia em 2016 somente em 2021 referido imóvel poderia ser objeto de decreto de encampação, em atenção ao parágrafo primeiro, do artigo 64, da lei 13.465 de 2017.

Com isso, resta configurada a ilegalidade do decreto e a probabilidade do direito demonstrada.

A título de argumentação, mesmo que se considere o decreto válido, o que se admite em hipótese apenas, a propriedade do imóvel ainda pertence aos requeridos (5° e 6°) até 06 de fevereiro de 2022. Ainda assim, configurado está a ilegalidade do ato que determinou o início da construção do prédio em questão.

Quanto ao perigo de dano, uma vez que, a construção do prédio iniciou-se em 06.04.2021, com prazo de término previsto de 240 dias, conclui-se que o prejuízo ao patrimônio público está ocorrendo a cada dia que passa.

Desta forma, torna-se de rigor, seja deferida em caráter liminar, sem a oitiva da parte contrária a imediata paralização da construção do prédio em questão, de forma a evitar o aumento do prejuízo ao patrimônio público.

5. DO PEDIDO

DO EXPOSTO, requer-se a Vossa Excelência:

- seja deferida, liminarmente, sem a oitiva da parte contrária, a imediata paralização da construção do prédio em questão, nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil c.c. art. 5°, § 4° da Lei 4.717/65;

- a citação dos requeridos, para responderem os termos da presente ação, sob as penas da lei;

- a procedência da presente ação, para o fim de declarar a ilegalidade (invalidade) do decreto municipal n. 11.895 de 2019, determinando sua desconstituição, bem como, para declarar a ilegalidade (ou invalidade) do ato administrativo que deu início à construção do prédio em questão, tornando definitiva a proibição dessa construção ao final;

- condenação dos requeridos (1°, 2° e 3°) na reparação dos prejuízos causados ao erário público em virtude da construção do prédio em questão;

- a produção de provas documentais e outras que se fizerem necessárias;

- a condenação dos requeridos nos ônus da sucumbência, custas e honorários advocatícios;

Dá-se à causa o valor de R$ 00.000,00.

Nestes termos,

pede deferimento.

Araraquara, 07 de junho de 2.021.

_________________

Nome

00.000 OAB/UF.

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