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16 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.8.26.0439

Réplica - TJSP - Ação Promessa de Compra e Venda - Apelação Cível - de SPE Wgsa 02 Empreendimentos Imobiliários

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1a VARA CÍVEL DA COMARCA DE PEREIRA BARRETO/SP

PROCESSO Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Nomee Nome, ambos já qualificados nos autos em epígrafe, vêm, mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência, por intermédio dos advogados que esta subscrevem, apresentar tempestivamente IMPUGNAÇÃO À CONTESTAÇÃO , pelos motivos de fato e de direito apresentados.

SÍNTESE DOS FATOS ALEGADOS PELA REQUERIDA

Em apertada síntese, impugnando os argumentos da inicial, a parte Requerida afirma que o prazo de entrega do imóvel deve ser somado em 180 dias úteis "vide" cláusula 10a, § 1º, ou seja, de acordo com a Requerida o prazo final para entrega do imóvel encerraria em 08/2021.

Complementando que não há legislação que proíba a contagem em dias úteis e de que os trabalhadores da construção civil também gozam de direitos trabalhistas como

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por exemplo descanso semanal, sendo razoável e proporcional a prorrogação de entrega do empreendimento.

Ao longo da explanação justifica o atraso na obra em razão de caso fortuito e/ou força maior ocasionado pela pandemia "COVID-19".

Sobre as penalidades aplicadas aos adquirentes sobre a rescisão do contrato, afirma ser apenas o fiel cumprimento do contrato, pois a iniciativa parte dos adquirentes pela desistência unilateral do contrato devendo arcar com as consequências da cláusula sétima, parágrafo segundo.

DO MÉRITO

DA INADIMPLÊNCIA - DO PRAZO PARA ENTREGA DA OBRA

Conforme o contrato firmado entre as partes na cláusula décima que trata da conclusão, entrega e vistoria da obra a empresa teria 60 meses a contar da data de início 30/11/2015, para entregar o empreendimento, ou seja, ficaria pronto em 30/11/2020.

Com o prazo de tolerância, a obra deveria ser entregue no mês de maio de 2021, prazo este que foi devidamente respeitado pela parte Requerente, acontece que

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estamos em OUTUBRO DE 2021 e o empreendimento ainda não está pronto.

De acordo com as informações disponibilizadas pela própria requerida em sua contestação o empreendimento ainda não está pronto, portanto, o inadimplemento das obrigações constitui de pleno direito em mora o devedor, neste caso, a parte inadimplente é a Requerida, por suas obras atrasadas desde dezembro de 2020, de acordo com artigo 397 do Código Civil.

Sobre a alegação da requerida quanto ao informar que a empresa já tem o habite-se do empreendimento, importante ressaltar que no certificado apresentado é tão somente o habite-se parcial.

Ademais, mesmo que fosse o habite-se total em nada alteraria a realidade dos fatos, pois não foi concedido a posse aos adquirentes/consumidores, na data convencionada em contrato.

Nessa medida, a Súmula 160 do Tribunal de Justiça de São Paulo:

"A expedição do habite-se, quando não coincidir com a imediata disponibilização física do imóvel ao promitente comprador, não afasta a mora contratual atribuída à vendedora."

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DA CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA

Alega a parte Requerida que o prazo de tolerância deve ser contado em dias úteis de acordo com a cláusula 10a, § 1º do contrato, não podendo considerar como abusivo a prorrogação do prazo para entrega do empreendimento.

A cláusula que estabelece prazo de tolerância não superior a 180 dias é válida, desde que expressamente prevista no contrato e que esteja redigida de forma clara e objetiva para compreensão dos adquirentes sobre o prazo fixado, conforme entendimento sedimentado por este E. Tribunal de Justiça de São Paulo, em sua súmula 164, a qual dispõe:

"É válido o prazo de tolerância não superior a cento e oitenta dias, para entrega de imóvel em construção, estabelecido no compromisso de venda e compra, desde que previsto em cláusula contratual expressa, clara e inteligível."

Inclusive, o tema já se encontra pacificado pelo E. Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL.DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. CLÁUSULA DE

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TOLERÂNCIA. VALIDADE. LIMITE DE 180 DIAS CORRIDOS.LUCROS CESSANTES. DANO MATERIAL PRESUMIDO. PRECEDENTES. VENDA DE UNIDADES AUTÔNOMAS EM ESTANDE DE VENDAS. CORRETAGEM. CLÁUSULA DE TRANSFERÊNCIA DA OBRIGAÇÃO AO CONSUMIDOR. VALIDADE. DEVER DE INFORMAÇÃO.

3. É firme a jurisprudência do STJ no sentido de que, apesar de não considerar abusiva a cláusula de tolerância, deve-se respeitar o prazo máximo de 180 dias para fins de atraso da entrega da unidade habitacional, sob pena de responsabilização. (STJ - AgInt no REsp: (00)00000-0000SP 2018/00000-00, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 24/09/2019, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/09/2019)

O prazo de tolerância encerrou-se em maio de 2021, e foi devidamente respeitado pela parte Requerente, acontece que o prazo de 180 dias úteis não é permitido no ordenamento jurídico, deixando claro a desvantagem imposta aos adquirentes. O entendimento foi adotado no julgamento do IRDR nº 0023203-35.2016.8.26.0000, neste

Egrégio Tribunal de Justiça, no qual ficou assentada a seguinte tese:

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Tema 01 - É válido o prazo de tolerância, não superior a cento e oitenta dias corridos estabelecidos no compromisso de venda e compra para entrega do imóvel em construção, desde que previsto em cláusula contratual expressa, clara e inteligível".

Não deve prosperar também o argumento de que o prazo de tolerância em dias úteis foi negociado, pois o contrato celebrado é de adesão, sendo a maioria de suas cláusulas estipuladas de forma unilateral pela fornecedora não deixando o consumidor discutir ou alterar o conteúdo do contrato, nos termos do artigo 54 do Código de Defesa do Consumidor.

DA ALEGAÇÃO DE CASO FORTUITO E/OU FORÇA MAIOR

A parte Requerida, junta à presente defesa um Laudo explicando os fatores que causaram a necessidade de uso do prazo de tolerância de 180 dias úteis da cláusula 10a, § 1º do contrato, advinda da pandemia (COVID-19), porém a Requerida não conseguiu provar no presente laudo a paralisação das obras durante a quarentena.

Decreto Estadual 64.881/2020, que determinou a quarentena em todo o Estado de São Paulo, é datado de 03

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de fevereiro de 2020 e, conforme Decreto nº 10.282/2020, art. , inciso LIV, redação pelos Decretos n º 10.342/2020 e 10.344/2020, a construção civil é considerada atividade essencial no Plano São Paulo , para fins de aplicação da Lei nº 13.979/2020.

Importante ressaltar mais uma vez que a parte Requerente, respeitou a cláusula de tolerância dos 180 dias corridos, em compreensão ao momento vivenciado por todos em razão da pandemia.

A discussão pertinente ao caso gira em torno dos dias úteis , não pode a Requerida em seu contrato de promessa de compra e venda utilizar de cláusulas extremamente ABUSIVA para se beneficiar, ferindo o direito do CONSUMIDOR , que nem teve a oportunidade de alterar as cláusulas do contrato.

O que tenta fazer a Requerida é utilizar a Pandemia como argumento para excluir a sua responsabilidade pelo atraso da obra, porém a construção civil não sofreu paralisação, e conforme informado pela própria Requerida as obras não seriam interrompidas, pois seria tomado todos os cuidados para honrar o compromisso assumido com os adquirentes/consumidores.

Lembrando que questões macroeconômicas, como a crise financeira do país, culminando na escassez de insumos e falta de mão de obra, não podem servir como argumento para

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justificar o atraso na obra, pois são fatos que integram o risco da própria atividade da construtora e muito menos para levar vantagem sobre o consumidor e enriquecer ilicitamente.

De acordo coma a súmula 161 do Tribunal de Justiça de São Paulo:

"Não constitui hipótese de caso fortuito ou de força maior, a ocorrência de chuvas em excesso, falta de mão de obra, aquecimento do mercado, embargo do empreendimento ou, ainda, entraves administrativos. Essas justificativas encerram res inter alios acta em relação ao compromissário adquirente."

Nesse diapasão, temos:

APELAÇÃO. Compromisso de compra e venda. Atraso na entrega de imóvel. Pedido de rescisão contratual cumulado com restituição de valores. Atraso configurado. Inexistência de fato fortuito ou força maior na espécie, capaz de justificar o atraso, uma vez que as oscilações do mercado e a escassez de mão de obra inserem-se nos riscos do negócio da incorporadora (Súmula 161, TJSP). Aferida a culpa exclusiva da apelante pela rescisão, não incide qualquer tipo de retenção no montante pago a ser restituído (Súmula 543,

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STJ), com juros de mora desde o (s) desembolso (s), uma vez que a rescisão decorreu de culpa da requerida. Multa compensatória igualmente devida, posto que expressamente prevista em contrato para o caso de inadimplemento e rescisão por culpa da vendedora. Recurso a que se nega provimento. (TJSP; Apelação Cível 1000296- 68.2018.8.26.0068; Relator (a): Nome; Órgão Julgador: 4a Câmara de Direito Privado; Foro de Barueri - 3a Vara Cível; Data do Julgamento: 30/06/2020; Data de Registro: 30/06/2020)

Caso recente e da mesma empresa julgado pelo

E. TJSP:

AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C.C. RESTITUIÇÃO DE VALORES JULGADA PROCEDENTE EM PARTE. INVIABILIDADE. RECONHECIDA A NULIDADE DA CLÁUSULA QUE INDICOU O PRAZO DE TOLERÂNCIA EM 180 DIAS ÚTEIS, PREVALECENDO O PRAZO DE 180 DIAS CORRIDOS, VERIFICA-SE QUE NÃO FOI CUMPRIDO O PRAZO ESTIPULANDO NO CONTRATO PARA A ENTREGA DO IMÓVEL. INVIÁVEL ACEITAR- SE A ALEGAÇÃO DE QUE O ATRASO FOI EM DECORRÊNCIA DA PANDEMIA DO CORONAVÍRUS, POIS

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A QUARENTENA IMPOSTA EM MARÇO DE 2020 NÃO ATINGIU A CONSTRUÇÃO CIVIL, UMA VEZ QUE FOI CLASSIFICADA COMO ATIVIDADE ESSENCIAL . AUSENTE, ADEMAIS, COMPROVAÇÃO DE QUE, FALTANDO POUCO MAIS DE DOIS MESES PARA O PRAZO FINAL DE ENTREGA DA OBRA, A RÉ-APELADA TEVE SUSPENSAS SUAS ATIVIDADES NESSE PERÍODO, TAMPOUCO QUE, CASO ASSIM NÃO FOSSE, O EMPREENDIMENTO ESTARIA FINALIZADO DENTRO DO PRAZO PREVISTO NO CONTRATO. CONFIGURADO O INADIMPLEMENTO CONTRATUAL POR PARTE DA RÉ- APELADA, IMPÕE-SE SUA CONDENAÇÃO NA RESTITUIÇÃO DA INTEGRALIDADE DOS VALORES PAGOS, EM CONFORMIDADE COM A SÚMULA 543 DO E. STJ, INCLUSIVE AS ARRAS, A QUAL FOI DADA A TÍTULO DE SINAL E CONFIRMAÇÃO DA COMPRA E VENDA, CONSTITUINDO"ARRAS CONFIRMATÓRIAS"A INTEGRAR O PREÇO FINAL DO NEGÓCIO, NÃO SE CONFUNDINDO COM"ARRAS PENITENCIAIS". JUROS DE MORA. NÃO SENDO O CASO DE DESISTÊNCIA UNILATERAL POR PARTE DO PROMITENTE COMPRADOR, MAS SENDO O CASO DE RESOLUÇÃO DO CONTRATO POR CULPA EXCLUSIVA DA PROMITENTE VENDEDORA, NÃO SE APLICA O PRECEDENTE VINCULANTE, ESTABELECIDO NO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO Nº (00)00000-0000/DF, DEVENDO INCIDIR OS JUROS LEGAIS DE MORA A PARTIR DA CITAÇÃO, CONFORME PREVISTO NO ART. 405 DO CÓDIGO

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CIVIL. PRECEDENTES DO C. STJ. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. Recurso de apelação provido. (TJSP; Apelação Cível 1089621- 84.2020.8.26.0100; Relator (a): Cristina Zucchi; Órgão Julgador: 34a Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 27a Vara Cível; Data do Julgamento: 16/08/2021; Data de Registro: 19/08/2021)

DEVOLUÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS

O motivo da parte Requerente pleitear a rescisão do contrato é o atraso na obra que deveria ser entregue em maio de 2021.

O Superior Tribunal de Justiça já julgou a questão em sede de recursos repetitivos, vejamos:

1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: em contratos submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, é abusiva a cláusula contratual que determina a restituição dos valores devidos somente ao término da obra ou de forma parcelada , na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, por culpa de quaisquer contratantes. Em tais

avenças, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor , ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento." ( REsp n. 1300418/SC, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, Dje 10.12.2013)

Assim dispõe a SÚMULA 543 do Superior Tribunal de Justiça, sobre os contratos submetidos ao Código de Defesa do Consumidor:

"Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento".

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Nesta medida, importante verificar o seguinte julgado do E. Superior Tribunal de Justiça:

Civil. Contrato. Compromisso de compra e venda de imóvel. Resolução por culpa da construtora. Artigo 924 do Código Civil/1916 [art. 413 do atual]. Inaplicabilidade. Aplicação do art. 1092, parágrafo único, do Código Civil/1916 [art. 389 do atual]. Restituição da integralidade das parcelas pagas e dos lucros cessantes pelo valor do aluguel mensal que o imóvel poderia ter rendido. Precedentes. Na resolução de compromisso de compra e venda de imóvel, por culpa do promitente-vendedor, não é aplicável o disposto no art. 924 do Código Civil/1916 [art. 413 do atual], mas sim o parágrafo único do art. 1.092 do Código Civil/1916 [art. 389 do atual], e, consequentemente, está o promitente-vendedor obrigado a devolver integralmente a quantia paga pelo promitente-comprador. Resolvida a relação obrigacional por culpa do promitente-vendedor que não cumpriu a sua obrigação, as partes envolvidas deverão retornar ao estágio anterior à concretização do negócio, devolvendo-se ao promitente- vendedor faltoso o direito de livremente

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dispor do imóvel, cabendo ao promitente- comprador o reembolso da integralidade das parcelas já pagas, acrescidas dos lucros cessantes. A inexecução do contrato pelo promitente-vendedor, que não entrega o imóvel na data estipulada, causa, além do dano emergente, figurado nos valores das parcelas pagas pelo promitente-comprador, lucros cessantes a título de alugueres que poderia o imóvel ter rendido se tivesse sido entregue na data contratada. Trata-se de situação que, vinda da experiência comum, não necessita de prova (art. 335 do Código de Processo Civil) [atual art. 375]. Recurso não conhecido (Resp. 644.948/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. 16.08.2005, DJ 05.09.2005, p.402).

Na mesma linha segue o E. TJSP que já editou as súmulas de nº 1, 2 e 3, que trata sobre a resolução do compromisso de compra e venda de imóvel, vejamos:

"Súmula 2: A devolução das quantias pagas em contrato de compromisso de compra e venda de imóvel deve ser feita de uma só vez, não se

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sujeitando à forma de parcelamento prevista para a aquisição"

"Súmula 3: Reconhecido que o compromissário comprador tem direito à devolução das parcelas pagas por conta do preço, as partes deverão ser repostas ao estado anterior, independentemente de reconvenção"

Portanto, descumprido o contrato de venda e compra de imóvel, justifica-se a resolução do compromisso por responsabilidade exclusiva da parte Requerida e, consequentemente, com a devolução integral, atualizada e de forma única, das parcelas efetivamente pagas pelos Requerentes.

Sobre a retenção das arras confirmatórias, diante do descumprimento, inadimplemento da parte Requerida configurado pelo atraso na obra, é certo que ela deve restituir os valores pagos pelos Requerentes, sem qualquer retenção.

Além do mais, trata-se de tema pacificado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, inclusive em julgamento envolvendo empresa do grupo da requerida:

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"RECURSO ESPECIAL.COMPRA E VENDA DE IMÓVEL.DESISTÊNCIA. RETENÇÃODEVALORES. DEVOLUÇÃO DAS ARRAS CONFIRMATÓRIAS. As arras confirmatórias não se confundem coma a prefixação de perdas e danos, tal como ocorre com o instituto das arras penitencias, visto que servem como garantia do negócio e possuem características de início de pagamento, razão pela qual não podem ser objeto de retenção na resolução contratual por inadimplemento do comprador". (REsp nº 1.839.069 - SP 2019/00000-00).

A parte Requerida em sua contestação usa também o argumento de que o valor pago à título de sinal de confirmação de pagamento foi repassado para as despesas com a CORRETAGEM.

Porém, não há qualquer previsão expressa em contrato ou mesmo na proposta de que o valor de corretagem ficaria à cargo dos compradores/consumidores muito menos comprovantes que demonstre que a finalidade do pagamento seria para este fim.

Aliás, o serviço de corretagem não foi contratado pela parte Requerente e sim pela parte Requerida, inclusive em relação à treinamentos da equipe, stand de

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vendas, ou seja, se a parte Requerida contrata a promoção de vendas e os corretores para lançamento do empreendimento deve remunerá-los, pagando-lhes a devida comissão de corretagem, sendo ilegal o repasse da despesa ao comprador.

A questão levantada foi objeto do TEMA 938, onde o STJ estabeleceu que somente é possível a transferência da obrigação de pagar a comissão de corretagem ao promitente comprador se no contrato constar de forma especifica e clara sobre o preço da aquisição da unidade com destaque ao valor da comissão de corretagem.

Vejamos:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. [...] I - TESE PARA OS FINS DO ART. 1.040 DO CPC/2015: 1.1 Validade da cláusula contratual que transfere ao promitente -comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem. [...] (Resp. (00)00000-0000SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2016, Dje 06/09/2016).

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Assim, diante do todo exposto, tem-se que a cláusula 7a, parágrafo 2º do contrato ora discutido, que prevê a retenção de 20% do valor até então pago mais o valor pago a título de entrada é abusiva, ferindo o artigo 51, inciso IV, e artigo 53, do Código de Defesa do Consumidor e deverá ser declarada nula pelo Juízo, tendo em vista que a rescisão contratual ora pleiteada se deu por culpa exclusiva da parte Requerida, por seu atraso na entrega da obra.

Além do mais a parte Requerida poderá alienar novamente a cota em sua totalidade à terceiros, obtendo cem por cento dos lucros novamente, conforme súmula 3 do E. TJSP.

Logo, s.m.j., de rigor o decreto judicial para a rescisão do contrato, com a consequente restituição de 100% (cem por cento) das quantias efetivamente pagas, conforme determina as súmulas nº 2, do E. TJSP e 543, do C.STJ.

DOS PEDIDOS

Ante o exposto, requer digne-se Vossa Excelência, julgar a presente demanda TOTALMENTE PROCEDENTE , nos termos da inicial, pois os fatos estão devidamente comprovados pelos documentos acostados aos autos.

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Termos em que,

Pede deferimento.

Limeira, 26 outubro de 2021.

Assinado digitalmente

Nome Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF