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26 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.8.04.0001

Petição - Ação Obrigação de Fazer / não Fazer contra Banco Bradesco

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO 6º JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE MANAUS/AM.

Ref.: CONTESTAÇÃO.

Processo nº: 0000000-00.0000.0.00.0000

Promovente: Nome

Promovido: BANCO BRADESCO S/A.

BANCO BRADESCO S/A, instituição financeira privada, com sede na Cidade de Osasco, Estado de São Paulo, localizada na Cidade de Deus, s/nº, inscrita no CNPJ/MF 00.000.000/0000-00, CEP: 00000-000, chamada a integrar o polo passivo da presente demanda, esta ajuizada por Nome, já qualificado neste feito, vem, com o acatamento de estilo, perante Vossa Excelência, por seus advogados in fine transcritos, constituídos nos termos do instrumento procuratório e substabelecimento que seguem acostados, apresentar

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CONTESTAÇÃO , em razão das motivações fáticas e jurídicas que passa a expor:

I - DAS INTIMAÇÕES.

Para fins dos arts. 234, 236, parágrafo 1º, 238 e 241, todos do Código de Processo Civil, indica o Réu o endereço da Avenida João Machado, n.º 464, Centro, João Pessoa, Estado da Paraíba, para o recebimento de intimações, além da anotação do nome do Dr. Nome, inscrito na 00.000 OAB/UFsob o número 20.601-A, na capa dos autos, para que conste de todas as publicações relativas a esta ação , sob pena de nulidade.

II - DA SINÓPSE FÁTICA.

Trata-se AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM DANOS MORAIS E PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA.

Segundo o Requerente realizou a compra de uma unidade autônoma, Apartamento 604, Torre Sena, Condomínio River Side, localizado na EndereçoBairro Ponta Negra, Manaus/AM.

Afirma que em 07/11/2016 realizou a quitação do imóvel. Contudo, a Requerida PDG não realizou a baixa da hipoteca em face do Banco Bradesco.

Diante disso requer liminarmente que as requeridas providenciem a baixa do gravame da hipoteca bancária junto ao Cartório. No mérito requer a procedência da ação e a condenação em danos morais na quantia de R$ 00.000,00, inversão do ônus da prova e condenação em custas e honorários advocatícios.

Eis o resumo da demanda.

III - PRELIMINARMENTE.

Antes de adentrar no mérito da questão, imprescindível se faz atentar para o exame da questão preliminar, identificada na presente lide e indispensável para o atingimento do provimento final neste feito, posto que, indubitavelmente, repercutirá na prolação da sentença por este juízo.

DA ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO BANCO BRADESCO S/A. DA

NECESSIDADE DE EXCLUSÃO DESTA EMPRESA DO POLO PASSIVO DA PRESENTE

DEMANDA.

Antes de entrar na questão meritória, é de bom alvitre asseverar acerca da ilegitimidade passiva do Banco Bradesco S/A no imbróglio ora relatado, haja vista não ter a instituição qualquer responsabilidade, ante Contrato de Promessa de Compra e Venda firmado entre a parte autora e a primeira Demandada.

Como bem se sabe a presença dos pressupostos processuais, relativos ao juízo de admissibilidade da ação, é imprescindível para a possível realização da análise do mérito, devendo estar patente à adequação entre a lide e o conflito de interesses que a faz surgir.

Sobre o assunto, cumpre destacar, nos moldes do Novo Código de Processo Civil, que o juiz não resolverá o mérito quando verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual - art. 485, inciso VI.

Não é difícil perceber, pelo simples exercício de cognição sumária, que os fatos trazidos à baila, são constatados sob dois planos relacionais completamente distintos, quais sejam: incorporadora-promovente e promovente-Banco Bradesco S/A.

Analisando o primeiro prisma, tem-se que o objeto da ação, diz respeito, unicamente, ao autor e a primeira Ré.

Ora, nos moldes esboçados pelo demandante na peça vestibular, tem-se que este adquirira um apartamento firmado junto à primeira demandada .

Neste sentido, é evidente que por ocasião do pré-acerto, o Banco/réu em nada ocorreu para a dita celebração, não tendo, inclusive, interferido em qualquer cláusula e condições ali ajustadas.

Logo, o segundo prisma outrora apontado (promovente-Banco Bradesco S/A), refere-se à outra relação jurídica obrigacional, que não concorrera, em nenhum aspecto, para a formalização do Contrato de Promessa de Compra e Venda pactuado entre a incorporadora e o ora agravado.

Nessa perspectiva, destaca-se a manifesta ilegitimidade passiva ad causam do BANCO BRADESCO S/A, posicionado fora da relação estabelecida , sem a realização de qualquer negociação referente ao imóvel in debate .

Portanto, não cabe ao Banco Bradesco proceder a realização da escritura pública do imóvel, pois se quer realizou qualquer contrato junto ao autor.

Inclusive esse tem sido o entendimento jurisprudencial. Vejamos:

ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA. Insurgência da ré em face da sentença de procedência. Imóvel gravado com garantia hipotecária em favor do banco financiador do empreendimento. Garantia que não tem efeitos contra a promitente compradora. Súmula 308 do STJ. Inexistência de litisconsórcio necessário com a instituição financeira. Obrigação de fazer pela outorga da escritura que não comporta mudança. Compradora que quitou o débito com a vendedora. Apelante que deu causa ao ajuizamento da ação por não ter outorgado a escritura no prazo contratual .

Manutenção da sua condenação ao pagamento dos encargos da sucumbência. Recurso desprovido. (TJSP; Apelação Cível 1112230-66.2017.8.26.0100; Relator (a): Carlos Alberto de Salles; Órgão Julgador: 3a Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 17a Vara Cível; Data do Julgamento: 27/11/2018; Data de Registro: 27/11/2018)

Assim, Ínclitos Julgadores, sabendo-se que o vínculo processual deve ser composto pelas mesmas partes que formam a relação originária da lide, afirmar que alguém não é parte legítima significa dizer que, ou o autor não tem a pretensão de direito material deduzida em juízo, ou o réu, de fato, não possui a legitimidade para atender o invocado pelo promovente em sua pretensão.

Logo, não tendo esta instituição financeira, ora promovida, qualquer relação ou responsabilidade com as tratativas de baixa de gravame, ou quaisquer outras, que, afinal, constitui o objeto da demanda em epígrafe, é injustificável a sua inclusão e permanência na lide processual .

Por tais razões, esta promovida apresenta-se como parte manifestamente ilegítima para figurar nesta ação, pelo que REQUER , com fundamento no art. 485, inciso VI do NCPC, o acolhimento da preliminar suscitada para que seja determinada, com relação a si, a extinção do feito sem julgamento do mérito.

IV - DO MÉRITO.

DA IMPOSSIBILIDADE DA BAIXA DO GRAVAME. DA LEGALIDADE CONTRATUAL.

Com lastro no que já fora amplamente discutido, impende destacar que esta instituição ré é terceira no negócio jurídico de Compra e Venda firmado entre o autor e a incorporadora, visto que seu vínculo contratual decorre apenas de um Contrato de Financiamento para construção de unidades habitacionais, junto a primeira demandada.

Ocorre que, no momento em que a empresa copromovida efetuara a contratação de empréstimo bancário, para construção do empreendimento, esta impôs gravame sobre o próprio imóvel por ela edificado, a fim de garantir o pagamento da obrigação advinda deste ajuste.

Neste diapasão, conclui-se que, quando a parte promovente adquirira parcela da propriedade, esta contava com a possibilidade de incidência de ônus hipotecário.

No entanto, urge salientar, que no direito brasileiro, a regra é a da indivisibilidade da hipoteca, conforme assevera Lacerda de Almeida (apud DINIZ, 2.009, p. 555):

"O ônus real grava o bem em sua integralidade, pois enquanto não se liquidar a obrigação a hipoteca subsistirá por inteira."

Desta forma, se no momento em que fora acordado o Contrato de Promessa de Compra e Venda, e o promitente comprador, qual seja, a parte autora, toma ciência de que o apartamento prometido poderá ser gravado por hipoteca, esta não tem o direito, ainda que seja antecipado o pagamento do preço ao promitente vendedor, de exigir do credor hipotecário que, mesmo sem ter recebido o seu crédito, ele dê baixa no gravame para que se possa obter a Escritura do imóvel.

Colhe também trazer à baila, o fato de que a liberdade de contratar é, pois, decorrência da liberdade individual, visto que esta é uma lei feita por particulares, levando em consideração certo negócio.

Desse conceito se originou a moderna escola de Kelsen, que tem o contrato como uma "norma jurídica particular".

"Princípios fundamentais do direito contratual: a) o principio da autonomia da vontade; b) o principio da supremacia da ordem pública; c) o principio da obrigatoriedade da convenção, limitado, tão somente, pela escusa do caso fortuito ou força maior. Mercê do primeiro, têm os contratantes ampla liberdade para estipular o que lhes convenha, fazendo assim do contrato verdadeira norma jurídica, já que o mesmo faz lei entre as partes."

Assim, a autonomia da vontade, no contrato, sofre apenas as restrições decorrentes da supremacia da ordem pública. Logo, no plano do direito privado, os contratantes podem avençar tudo que lhes não vede a lei.

Ora, não sendo demonstrado pela autora, nem pela construtora ré, que as clausulas contratuais que pretendem, sejam declaradas nulas, padecem de qualquer dos vícios apontados no art. 145 do Código Civil, não há como prosperar a sua pretensão, mostrando-se inatacável, até porque o princípio da obrigatoriedade da convenção impõe o fiel cumprimento.

Destarte, impõe-se o respeito aos pactos celebrados pelas partes não sendo lícito ou justo, que esta instituição financeira, ora ré, seja obrigada a dar baixa no referido gravame, visto que este encontra-se em plena conformidade com os termos contratuais, celebrados estre esta e a HARMÔNICA INCORPORADORA LTDA.

DA INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 308 DO SUPERIOR TRIBUNAL

DE JUSTIÇA. LEI n.º 13.097/2015

O entendimento fixado reiteradamente pelo Superior Tribunal de Justiça, condensado no verbete 308 de sua súmula de jurisprudência dominante, caminha no seguinte sentido: "hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda , não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel" .

Segundo os precedentes que ensejaram a redação, a hipoteca que o agente financeiro da construtora instituir sobre o imóvel garante a dívida do contrato enquanto o imóvel permanecer sob a propriedade da construtora, cabendo ao agente financiador, mesmo quando se tratar de recursos alheios ao sistema financeiro da habitação e de hipoteca registrada antes da entabulação da promessa de compra e venda, buscar o recebimento da dívida diretamente dos terceiros adquirentes quando há sinais de inadimplência.

Ocorre que com o advento dos artigos 54, parágrafo único, e do artigo 55 da Lei nº 13.097/2015 a situação jurídica não constante na matrícula do imóvel passou a não ser oponível ao terceiro de boa- fé e que à alienação de unidades autônomas apenas poderá ser declarada ineficácia no caso de realização de registro. Vejamos:

Art. 55. A alienação ou oneração de unidades autônomas integrantes de incorporação imobiliária, parcelamento do solo ou condomínio edilício, devidamente registrada, não poderá ser objeto de evicção ou de decretação de ineficácia, mas eventuais credores do alienante ficam sub- rogados no preço ou no eventual crédito imobiliário, sem prejuízo das perdas e danos imputáveis ao incorporador ou empreendedor, decorrentes de seu dolo ou culpa, bem como da aplicação das disposições constantes da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990.

Da redação do dispositivo, observa-se que não se pode decretar a invalidade da oneração das unidades (hipoteca) que foi devidamente registrada - como era a orientação jurisprudencial fixada na súmula n.º 308 do Superior Tribunal de Justiça.

Pelo contrário, os eventuais credores do alienante, no caso o Banco Bradesco, ficam sub-rogados no preço do crédito imobiliário, podendo cobrar diretamente do adquirente tal crédito (limitado ao preço da bem imóvel pago) ou dar início aos atos judiciais de expropriação. O adquirente, por sua vez, presuntivamente ciente do direito real que recai sobre o imóvel, deve pagar ao credor hipotecário, nos termos do art. 346, inciso II, do Código Civil sub- rogando-se, de pleno direito em tal crédito, podendo, da mesma forma, ajuizar ação regressiva em face do alienante, acaso pague duas vezes, ou mesmo, denunciar à lide para exercer, no mesmo processo, os direitos de que da evicção lhe resultar, acaso não pague, nos termos do art. 125, inciso I, do Código de Processo Civil.

Assim, embora pela redação do dispositivo seja eficaz a hipoteca registrada em face dos eventuais adquirentes, fica sua responsabilidade limitada ao preço pago pelo bem imóvel, acaso ainda não tenha sido pago.

No momento da aquisição, a autora recebeu a escritura do imóvel com o gravame regularmente registrado na matrícula individualizada. Nessa linha, o registro na matrícula do imóvel da hipoteca firmada com o agente financeiro acarreta presunção absoluta de conhecimento por terceiros, que não mais podem se intitular "de boa-fé" no sentido de desconhecer a garantia que pesa sobre o bem imóvel adquirido.

Ao adquirir imóvel gravado de hipoteca registrada, ao adquirente abre-se três possibilidades: a) abandonar o imóvel hipotecado, notificando o alienante e o devedor, nos termos do art. 1.479 e 1.480 do Código Civil, para depois pleitear perdas e danos contra o devedor; b) remi-lo, citando os credores hipotecários e propondo importância não inferior ao preço pelo qual adquiriu o bem, tendo por base o art. 1.481 do Código Civil; ou c) depositar os valores em juízo e propor ação de consignação em pagamento, havendo mora do credor hipotecário no recebimento.

Não há a opção de permanecer na propriedade do imóvel, sem quitar a hipoteca, desconsiderando o ônus real que recai sobre ele.

Nota-se, assim, que a hipoteca regularmente pactuada e levada a registro sujeita o bem dado em garantia, por vínculo real ao cumprimento da obrigação (art. 1.419 do Código Civil). Da mesma forma, a alienação do imóvel hipotecado dispensa notificação do credor, em razão das prerrogativas de sequela e preferência que acompanham a garantia. Ademais, nos termos do art. 1.488 do Código Civil, acaso o imóvel dado em garantia venha a ser fracionado, o ônus que recaía sobre a matrícula mãe poderá ser dividido entre as unidades autônomas, norma esta que, por si só, já demonstra estar o entendimento sumulado, há tempos, contra legem .

O Código Civil, por si só, já condensava normas suficientes para manter a validade da hipoteca no caso em apreço. Entretanto, a jurisprudência que fazia coro à súmula parecia as desconsiderar em nome de uma suposta "boa-fé" do adquirente em conjunto com a inércia do agente financeiro em fazer uso dos instrumentos legais para cobrança. Apesar disso, o art. 55 da Lei n.º 13.097/2015, acima transcrito, previu de forma clara que o ônus real registrado não pode ser objeto de declaração de ineficácia, ao menos para os negócios avençados após sua vigência, devendo os eventuais credores do alienante ficar sub-rogados no preço do imóvel e cobrar dos adquirentes tão somente o valor do bem imóvel, e não a totalidade do crédito originário registrado na matrícula-mãe. Porém, no presente caso não houve pedido expresso da autora para redução do montante da garantia averbada na matrícula, mas tão somente para declaração de ineficácia da hipoteca, o que, como acima demonstrado, fere redação legal expressa.

Em razão disso, o entendimento constante da Súmula 308 do Superior Tribunal de Justiça passou a ser inaplicável ao caso concreto ora em debate.

DA INVERSÃO DO ONUS DA PROVA

Por tudo o que foi exposto, também não é possível o deferimento do pedido de inversão do ônus da prova pretendido pela parte Autora, já que não restaram comprovados os requisitos autorizadores para a sua concessão, previstos no artigo , inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, ou seja, a prova da verossimilhança da alegação, ou a hipossuficiência do consumidor.

A inversão do ônus da prova em favor do consumidor somente se legitima como forma de facilitar a defesa de seu direito em juízo. É imperativo, pois, que, para facilitar a defesa do consumidor, seja necessária ou, pelo menos, extremamente útil a inversão. O objetivo é, tão-só e exclusivamente, a facilitação da defesa do seu direito, e não privilegiá-lo para vencer mais facilmente uma demanda, em detrimento das garantias processuais do fornecedor-Réu.

Cumpre ressaltar que a inversão do ônus da prova não se aplica ao presente caso, como bem assevera a jurisprudência que segue:

APELAÇÃO CÍVEL - DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR - AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO - CONTRATO DE FINANCIAMENTO - CAPITAL DE GIRO - (...)

A cédula de crédito bancário com a finalidade de empréstimo para capital de giro não está subordinada às normas do Código de Defesa do Consumidor, haja vista que o produto adquirido - dinheiro - serviu como insumo para atividade empresarial. (...)

(TJ-MG - AC: 10439130071848001 MG, Relator: Manoel dos Reis Morais, Data de Julgamento: 28/07/2015, Câmaras Cíveis / 10a CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 07/08/2015)

As partes optaram pela celebração do contrato de financiamento, ficando conscientes de todas as cláusulas contratuais. Portanto, as tarifas questionadas pela requerente decorrem de um serviço efetivamente prestado pelo réu, assim como foi identificada de forma transparente no texto do instrumento contratual, motivo pelo qual não poderá ser tachada de abusiva.

Nesse passo, não basta somente à condição de consumidor para ser hipossuficiente e, por isso, ser agraciado pela inversão da carga probatória. Esta prosaica ideia olvida as circunstâncias em que o consumidor é detentor do conhecimento fático que seria decisivo para a aplicação da Justiça.

Em suma, a inversão do ônus da prova pressupõe a dificuldade, pelo requerente do benefício, de provar o fato constitutivo de seu direito. Não basta alegar uma suposta hipossuficiência, deve-se especificar com relação a quais provas ela se dá, bem como é imprescindível a demonstração da dificuldade para a produção da prova em questão, como bem se observa da jurisprudência supra, o contrato ora in debate, não está subordinado ao Código de Defesa do Consumidor.

DOS DANOS MORAIS

Quanto ao pleito de indenização por DANOS MORAIS não assiste menor razão o autor, tendo em vista que o requerente não passou por qualquer desgaste emocional, vez que possuía ciência da hipoteca que pendia no imóvel e inclusive consta no contrato a autorização.

Destaca-se que por dano moral entende-se o dano que atinge os atributos da personalidade, como imagem, bom nome, a qualidade ou condição de ser de uma pessoa, a intimidade e a privacidade.

E para haver a reparação de danos morais, essa deve ser concedida em hipóteses em que o evento cause grande desconforto espiritual, causando sofrimento demasiado à vítima, ora Requerente.

Além disso, o direito à reparação do dano depende da concorrência de três requisitos, que estão delineados no artigo 186 do Código Civil, sendo que, para se configurar o ato ilícito, será imprescindível que haja: (a) fato lesivo voluntário, causado pelo agente, por ação ou omissão voluntária, negligência, imperícia ou imprudência; (b) ocorrência de um dano patrimonial e/ou moral; (c) nexo de causalidade entre o dano e o comportamento do agente.

Os quais não estão presentes no caso trazido à baila.

Destaca-se que a requerente não demonstrou qualquer abalo sofrido em razão do fato alegado, destacando ainda que os fatos alegados na exordial não são confirmados por quaisquer elementos probatórios reunidos no processo, ainda que mínimos.

Não pode, assim, ser acolhido o pleito deduzido pela Requerente, pois não há prova de qualquer abalo ou dano material sofrido e não pode ser confundido como dano moral puro, que independe de prova.

Até porque o Banco Bradesco não praticou qualquer ato ilícito capaz de ensejar tal prejuízo à autora, pois em momento algum celebrou qualquer tipo de contrato junto a Ele e a garantia recebida pelo contrato de empréstimo é plenamente possível em nosso ordenamento jurídico.

Entender o dever desta Instituição a indenizar por danos morais será uma forma de incentivar o enriquecimento sem causa, pois o único prejudicado no caso em tela é o Banco que de boa-fé poderá perder a única garantia do contrato celebrado junto a primeira demandada.

A propósito, Sílvio de Salvo Venosa explica o que considera o dano moral: Dano moral é o prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima.

Ademais, deve-se analisar cuidadosamente o caso concreto, a fim de vedar o enriquecimento ilícito e o oportunismo com fatos que não são capazes de causar sofrimentos morais, de ordem física ou psicológica, aos cidadãos.

Se assim não se entender, acabaremos por banalizar os danos morais, ensejando ações judiciais em busca de indenizações pelos mais triviais aborrecimentos.

Portanto, os elementos essenciais e necessários para o nascimento da obrigação de indenizar estão ausentes, e por tais razões, deve a ação ser julgada totalmente improcedente.

VI - DOS REQUERIMENTOS.

Diante das mais fartas razões de fato e de direito aqui expostas, REQUER que seja declarada a improcedência do pedido autoral , face à insofismável validade da hipoteca, em favor do Banco Bradesco

S/A, em razão do referido gravame corresponder à única garantia legal da hábil satisfação do crédito decorrente da operação de financiamento, bem como a improcedência da condenação em danos morais.

Seja rejeitado o pedido de concessão antecipada dos efeitos da tutela , uma vez que resta comprovado, que a garantia real em questão está calcada em procedimento lícito, mediante contrato formalizado sem vícios e com conhecimento e anuência dos requerentes, bem como salvaguardado pela lei material que assegura o direito real de garantia oponível contra todos.

Protestando pela produção de todos os meios de prova em direito admissíveis, requer, in fine , a Vossa Excelência, que, condenada os Requerentes em custas, sejam os autos do presente feito arquivados em definitivo.

Os documentos que instruem a presente contestação são declarados pelos causídicos/signatários da demandada como autênticos, tratando-se de cópias fidedignas dos respectivos originais, o que declaram sob as penas da lei e calcados no art. 219 do Código Civil/02 e no art. 424 (primeira parte) do CPC.

Por oportuno, reitera o pedido de que todas as intimações alusivas ao presente feito sejam dirigidas exclusivamente ao advogado Nome, inscrito na OAB/AM sob o nº A 1037 , sob pena de nulidade, conforme o art. 272, § 2º, do CPC.

Termos em que, pede e espera deferimento.

Manaus, 02 de junho de 2021

Nome

00.000 OAB/UF