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20 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.5.23.0021

Petição - Ação Fgts contra Município de Rondonopolis

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA 1a VARA DO TRABALHO DE RONDONÓPOLIS - MT

Processo n°: 0000000-00.0000.0.00.0000

Reclamante: Nome

Reclamado: Município de Rondonópolis

MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS , pessoa jurídica de direito público interno, inscrita no CNPJ 03 347 101/0001-21, com sede administrativa na Endereço, por seu procurador infra-assinado, por mandato ex lege, nos autos da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA , movida por Nome, já qualificada, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar CONTESTAÇÃO com base nos art. 847, da CLT e art. 335 e seguintes do CPC, pelos fatos e motivos a seguir expostos.

1. DOS FATOS

Trata-se de Reclamação Trabalhista ajuizada por Nome , em face do Município de Rondonópolis. A reclamante é agente comunitária de saúde do Município de Rondonópolis e alega ter vínculo celetista com a administração desde dezembro de 2011.

Segundo a requerente, a Administração Municipal não efetuou o devido recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), razão pela qual requer a condenação do Município ao pagamento destes valores não depositados.

Não obstante os fatos alegados, o fato é que a partir do termo de posse a reclamante ingressou nos quadros da Administração local, como servidora ocupante de cargo em comissão criado por lei municipal . De outro modo, é preciso ressaltar que não se encontra na legislação local, disposição normativa sobre a criação de emprego público para o desempenho da atribuição de Agente Comunitário.

Conforme ofício emitido pela Secretária de Gestão de Pessoal do Município de Rondonópolis (doc. 2), e expressa admissão pela Reclamante, no parágrafo de número 23 de sua petição inicial 1 , a Reclamante fora admitida nos quadros da Administração Pública Municipal para ocupar cargo em comissão.

Assim, as pretensões deduzidas na inicial não merecem acolhida.

2. DAS PRELIMINARES

a. DA PRESCRIÇÃO

Esta Procuradoria, pelos motivos que serão demonstrados no mérito desta petição, entende que nunca houve relação de emprego entre a Reclamante e o Município de Rondonópolis.

No entanto, mesmo que venha ser admitido o suposto vínculo celetista no período entre 01/12/2011 (nomeação) e 22/02/2019 (publicação do Estatuto dos Agentes Comunitários do Município de Rondonópolis 2 ) como pretende a requerente, a sua pretensão estaria fulminada pela prescrição total/bienal, nos termos do art. 7°, XXIX, da CF, bem como art. 11, da CLT e súmula n° 362, do TST.

É preciso ficar claro que, mesmo considerando hipoteticamente que existia um vínculo celetista da Reclamante com a Administração Municipal, este fora rompido a partir da transposição para o regime estatutário com a publicação da Lei Complementar Municipal 283/2019 (

1Petição Inicial, Reclamante " 23 Destaque-se que não havia nenhuma norma local vigente que vinculasse e inserisse o Agente Comunitário

http://leismunicipa.is/faxnl ). Portanto, da ruptura (22/02/2019) do suposto vínculo passaram-se mais de dois anos até a propositura desta Reclamação, o que impõe a aplicação da prescrição total/bienal.

Neste sentido o Tribunal Superior do Trabalho editou a Súmula n° 382:

Sum 382 - A transferência do regime jurídico de celetista para estatutário implica extinção do contrato de trabalho, fluindo o prazo da prescrição bienal a partir da mudança de regime.

Assim, é forçoso reconhecer que está prescrita a pretensão da Reclamante. A reclamante desconsiderou até mesmo a prescrição quinquenal, e está a requer valores de depósitos do FGTS desde 2011, pretensão que não merece prosperar.

3. DO MÉRITO

a. DA VINCULAÇÃO DA RECLAMANTE AO REGIME JURÍDICO

ADMINISTRATIVO, SEGUNDO A LEGISLAÇÃO MUNICIPAL

Faz-se mister, para compreender o contexto normativo da função dos Agentes Comunitários, uma leitura que parta do texto constitucional (Art. 198, §§ 4°, 5° e 6°, CF), perpasse pela legislação federal (11.350/2006), para, só então, desaguar na legislação municipal (Lei 4.524/05).

O poder constituinte derivado ao disciplinar o tema no art. 198, §§ 4° e 5° da CF, criou a função de Agente Comunitário e designou a sua forma de admissão:

Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: (Vide ADPF

672) (...) § 4° Os gestores locais do sistema único de saúde poderão admitir agentes comunitários de saúde

e agentes de combate às endemias por meio de processo seletivo público , de acordo com a

natureza e complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para sua atuação. (Incluído pela Emenda Constitucional n° 51, de 2006)

§ 5° Lei federal disporá sobre o regime jurídico e a regulamentação das atividades de agente comunitário de saúde e agente de combate às endemias. (Incluído pela Emenda Constitucional n° 51, de 2006) (Vide Medida provisória n° 297. de 2006)

§ 5° Lei federal disporá sobre o regime jurídico , o piso salarial profissional nacional, as diretrizes para os Planos de Carreira e a regulamentação das atividades de agente comunitário de saúde e agente de combate às endemias, competindo à União, nos termos da lei, prestar assistência financeira complementar aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, para o cumprimento do referido piso salarial. (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 63, de 2010) Regulamento

Depreende-se da leitura do §5°, supracitado, à luz da classificação das normas constitucionais dada pelo insigne jurista José Afonso da Silva, tratar-se de uma norma constitucional de eficácia limitada, pois o constituinte derivado delegou ao legislador federal a regulação do regime jurídico desses agentes. Neste sentido, a Lei Federal 11.350/06 trouxe eficácia ao art. 198, §5°, da CF, e no seu art. 8° disciplinou:

Art. 8° Os Agentes Comunitários de Saúde e os Agentes de Combate às Endemias admitidos pelos gestores locais do SUS e pela Fundação Nacional de Saúde - FUNASA, na forma do disposto no § 4° do art. 198 da Constituição, submetem-se ao regime jurídico estabelecido pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, salvo se , no caso dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, lei local dispuser de forma diversa.

Importante ressaltar que a Lei 11.350/06 fora promulgada no período entre a Emenda Constitucional 19/98, a qual possibilitava mais de um regime jurídico de pessoal na administração, e o acórdão da ADI n° 2.135 3 do ano de 2007, o qual declarou a inconstitucionalidade da referida

3 A matéria votada em destaque na Câmara dos Deputados no DVS 9 não foi aprovada em primeiro turno, pois obteve apenas 298 votos e não os 308 necessários. Manteve-se, assim, o então vigente caput do art. 39, que tratava do regime jurídico único, incompatível com a figura do emprego público. O deslocamento do texto do § 2° do art. 39, nos termos do substitutivo aprovado, para o caput desse mesmo dispositivo representou, assim, uma tentativa de superar a não aprovação do DVS [Destaque para Votação em Separado] 9 e evitar a permanência do regime jurídico único previsto na redação original suprimida, circunstância que permitiu a implementação do contrato de emprego público ainda que à revelia da regra constitucional que exige o quorum de três quintos para aprovação de qualquer mudança constitucional. Pedido de medida cautelar deferido, dessa forma, quanto ao caput do art. 39 da CF, ressalvando-se, em decorrência dos efeitos ex nunc da decisão, a subsistência, até o julgamento definitivo da ação, da validade dos atos anteriormente praticados com base em legislações eventualmente editadas durante a vigência do dispositivo ora suspenso. (...) Vícios formais

EC 19/98. Ou seja, a exceção ao regime jurídico único que o art.8° faz, ao possibilitar o regime celetista, não mais encontra fundamento constitucional, devendo prevalecer o regime jurídico único.

Retomando a análise do art. 8°, da Lei Federal 11.350/06, é preciso enfatizar que o dispositivo ressalvou expressamente os Estados e Municípios do regime celetista, possibilitando que estes entes, por meio de sua autonomia organizacional, definissem o regime jurídico dos seus Agentes Comunitários.

Seguindo tal ressalva, o Município de Rondonópolis legislou sobre o tema e definiu que os agentes comunitários estariam submetidos ao regime jurídico administrativo. A reclamante, no parágrafo de n° 23 da sua Petição Inicial, alega que na data de seu ingresso na Administração Pública não havia lei municipal sobre o regime a ser adotado , fato que é não é verdade .

A norma Municipal que tratou sobre o tema e criou os cargos de Agente Comunitários é a Lei 4.524/05 (doc. 3), a qual dispõe expressamente no seu Art. 1°, § 3°, o caráter de cargo em comissão:

Art. 1° - Ficam criadas, no âmbito da Secretaria Municipal de Saúde, até 50 Equipes de Saúde da Família - PSF, sendo 46 para atender a zona urbana e 04 para atender a zona rural e 25 Equipes de Saúde Bucal, visando atender e intensificar as ações da atenção da Saúde Familiar, através de Convênios firmados com o Governo Federal e Estadual.

§ 1° - As 46 Equipes de Programa de Saúde da Família que atenderá a zona urbana terá (sic) a seguinte composição: 01 Médico, 01 Enfermeiro, 02 Auxiliares ou Técnicos de Enfermagem, 07 Agentes Comunitários de Saúde , 01 Agente Administrativo, 01 Auxiliar de Serviços Diversos, 01 Odontólogo, 01 Técnico de Higiene Dental e 01 Auxiliar de

Consultório Dentário. § 2° As 04 Equipes de Programa de Saúde da Família que atenderá a zona rural terá (sic) a seguinte composição: 01 Médico, 01 Enfermeiro, 02 Auxiliares ou Técnicos de Enfermagem, 15 Agentes Comunitários de Saúde , 01 Agente Administrativo, 01 Auxiliar de

e materiais dos demais dispositivos constitucionais impugnados, todos oriundos da EC 19/1998, aparentemente inexistentes ante a constatação de que as mudanças de redação promovidas no curso do processo legislativo não alteraram substancialmente o sentido das proposições ao final aprovadas e de que não há direito adquirido à manutenção de regime jurídico anterior. [ ADI 2.135 MC , rel. p/ o ac. min. Ellen Gracie, j. 2-8-2007, P, DJE de 7- 3-2008.]

Serviços Diversos, 01 Odontólogo, 01 Técnico de Higiene Dental e 01 Auxiliar de Consultório Dentário.

§ 3° - Os ocupantes dos cargos citados no parágrafo anterior, terão dedicação exclusiva, com carga horária de oito horas diárias e serão de livre nomeação e exoneração do Prefeito Municipal .

Portanto, o vínculo da reclamante com a Administração Pública, iniciado em 2011, é puramente de cargo comissionado . Por óbvio é possível questionar a constitucionalidade, apurar se os referidos cargos estão em harmonia com o art. 37, V, da Constituição, entretanto, eventual inconstitucionalidade não teria o condão de estabelecer relação de emprego com a administração.

Nesta senda, o regime jurídico da reclamante não enseja a aplicação do art. 7°, III, CF, pois o direito ao FGTS não foi estendido aos servidores da administração direta, conforme a redação do art. 39, §3°, da CF.

b. DA CRIAÇÃO DE EMPREGO PÚBLICO E A SUA SUBMISSÃO AO

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

A Constituição Federal, no seu art. 61, §1°, impõe a necessidade de lei para a criação de cargo e emprego público, muito embora a previsão faça referência ao Presidente da República, pelo princípio da simetria a regra é estendida ao demais entes da Federação:

Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição.

§ 1° São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:

(...)

II - disponham sobre:

a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração;

Neste diapasão, em que pese a previsão no edital do processo seletivo quanto ao regime celetista (CLT), tal previsão não poderia ser aplicada diante da ausência de lei criando o emprego público de Agente Comunitário e da presença da Lei Municipal 4.524/05 (no anexo), a qual

disciplinava expressamente no seu Art. 1°, § 3°, o caráter comissionado do cargo de Agente Comunitário.

O regime jurídico de direito público impõe à Administração a sujeição ao princípio da legalidade. Como leciona Hely Lopes Meirelles: "a legalidade, como princípio de administração, significa que o administrador público está, em toda sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei, e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso". Em termos mais claros: o limite da atividade administrativa é a legalidade.

Assim, como a atuação administrativa busca na lei seu fundamento e seu limite, o Município ao admitir a Reclamante em cargo comissionado, aplicou a autotutela administrativa para ignorar a previsão ilegal do regime celetista no edital do processo seletivo.

Mais que mera ausência de previsão legal, o emprego público seria inconstitucional diante da previsão do art. 39, caput, CF, o qual impôs a administração pública o regime jurídico único.

4. DOS PEDIDOS

Ante o exposto, o Município de Rondonópolis requer, respeitosamente, que:

a. que seja declarada prescrita a pretensão da Reclamante, pelo transcurso de mais de 2 anos

do rompimento do suposto vínculo;

b. no caso de não acolhimento do pedido anterior, que seja julgada totalmente improcedente

a pretensão da Reclamante, diante da ausência da relação de emprego;

c. a condenação da Reclamante ao pagamento de custas e honorários sucumbenciais.

Por fim, protesta-se pela produção de todos os meios de prova em direito admitidos, notadamente depoimentos pessoais, inquirição de testemunhas arroladas em momento oportuno,

documentos, perícias, e demais provas em direito admitidas.

Termos em que pede deferimento

Rondonópolis, data da assinatura

Nome

Procurador do Município

Matrícula (00)00000-0000 - 00.000 OAB/UF-O

(Assinado digitalmente)