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5 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.5.03.0137

Contestação - TRT03 - Ação Comissão - Rot - contra Crbs

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EXMO(A) JUIZ(ÍZA) DA 37a VARA DO TRABALHO DE BELO HORIZONTE - MG

PROCESSO N°. CNJ: 0000000-00.0000.0.00.0000

AMBEV S.A. devidamente qualificada nos autos da reclamação trabalhista movida por Nome , vem, por intermédio de seus procuradores abaixo signatários, apresentar sua CONTESTAÇÃO , pelos fundamentos fáticos e jurídicos a seguir articulados.

I. DA ATRIBUIÇÃO DO SIGILO

A fim de que seja assegurada a disposição contida expressamente no artigo 847 da CLT, além de princípios constitucionais basilares como o devido processo legal, ampla defesa, contraditório e legalidade (incisos II, LIV e LV do artigo 5° da CRF/88), justifica a defendente a utilização da opção sigilo na apresentação da peça contestatória e documentos que a acompanham, conforme comando permissivo disposto no § 5° do artigo 22 da Resolução N.° 241/2019 do CSJT - Conselho Superior da Justiça do Trabalho.

II. DAS PUBLICAÇÕES

Inicialmente, requerer que as intimações sejam realizadas em nome da advogada DRA. Nome , inscrita na 00.000 OAB/UF , com endereço profissional na Endereço e e-mail email@email.com , para a qual deverá ser direcionada toda e qualquer intimação oriunda dos autos, com arrimo na súmula 427 do TST, sob pena de nulidade.

III. DOS FATOS ALEGADOS NA PETIÇÃO INICIAL

Em sua exordial, o reclamante afirma que foi contratado em 04/08/2014, para exercer a função de vendedor, tendo sido promovido a vendedor II em agosto de 2015, quando passou a receber remuneração de R$ 00.000,00, composto de salário fixo, no valor de R$ 00.000,00, mais comissões, no importe de R$ 00.000,00.

Alega fazer jus ao recebimento de horas extraordinárias laboradas e não quitadas, levando em conta, também, o intervalo intrajornada não usufruído e sua integralidade. Se não bastasse, aduz ser devida a condenação da ré no pagamento da indenização prevista na Lei n° 3.207/57, bem como o adicional de 10% sobre sua remuneração, diante do acúmulo de função.

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Afirma ser devido, ainda, o recebimento do adicional de periculosidade, em razão do uso de motocicleta, bem como a diferença salarial diante do desvio de função. Por fim, pleiteia a condenação da empresa no pagamento de comissões.

Em apertada síntese, são estes os aspectos postos na exordial. Contudo, conforme será abaixo analiticamente demonstrado, sua pretensão não se sustenta, restando imperiosa a improcedência dos pedidos, como se passa a demonstrar.

IV. DA PREJUDICIAL DE MÉRITO

1. DA PRESCRIÇÃO

Requer a reclamada seja reconhecida e declarada a prescrição quinquenal dos créditos resultantes da relação de trabalho havida entre as partes, nos moldes do inciso XXIX do art. 7° da Constituição Federal.

Assim, todos os pretensos direitos anteriores a cinco anos do ajuizamento da presente demanda (28/06/2021) deverão ser julgados extintos, com resolução do mérito, segundo dispõe o artigo 487, inciso II, do CPC.

V. DO MÉRITO

1. CONTRATO DE TRABALHO - DA REMUNERAÇÃO RECEBIDA

Conforme comprova o contrato de trabalho, o Autor foi admitido em 4/08/2014, para exercer o cargo de VENDEDOR I. Em 01/09/2015, foi promovido à VENDEDOR II. Em 01/09/2020, passou a ocupar a função de REPRESENTANTE DE NEGÓCIOS - atividade desempenhada até o presente momento, pois o contrato de trabalho se encontra ativo.

A remuneração do autor é composta por salário fixo, no valor de R$ 00.000,00, acrescido da remuneração variável pago como prêmio por objetivo, além do DSR e de eventuais horas extras.

Impera destacar, portanto, que diferentemente do que alega, o autor jamais recebeu qualquer valor relativo à comissão por vendas, já que inexiste a referida prática na Cia . Ocorre que a reclamada possui em seu regulamento interno um programa de remuneração variável, que busca premiar os empregados da equipe de vendas.

Tal como dito acima, o objetivo do programa é remunerar a equipe de vendas pela Margem Bruta gerada e pela variação mensal dos títulos vencidos do "Contas a Receber", com base no último dia útil de cada mês, além do atendimento dos itens de performance descritos no regulamento.

O cálculo para pagamento da verba variável é realizado através de pontuação, utilizando-se um fator multiplicador para converter tanto a margem bruta gerada pela venda de produtos em pontos quanto a variação mensal dos títulos vencidos do "Contas a Receber".

De toda sorte, conforme sustentado, a empresa jamais remunerou o reclamante com o pagamento de comissões sobre vendas. Desta forma, a reclamada impugna veementemente qualquer fato alegado pelo obreiro que contrarie as razões ora apresentadas.

2. DO PEDIDO DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS - IMPROCEDÊNCIA

Informa o autor que laborou em jornada extraordinária, de segunda às sextas-feiras, das 08h às 19h, com 30 minutos de intervalo intrajornada. Aos sábados, afirma que sua jornada de trabalho se inicia às 07h e encerra às 14h, sem usufruir do intervalo para refeição.

Por fim, aduz que labora em todos os feriados, sem receber qualquer valor referente às horas extraordinárias.

Inicialmente, compete impugnar a temerária alegação do autor acerca de sua jornada de trabalho praticada, ou que os relatórios de visitas se prestam a comprovar a jornada de trabalho praticada.

Esclarece a reclamada que toda a jornada de trabalho é devidamente registrada pelo próprio Autor, através de relógio de ponto biométrico. Ou seja, toda a jornada de trabalho do reclamante pode ser facilmente conferida através dos espelhos de ponto apresentados.

Ademais, contratado para laborar 44 horas semanais, o reclamante trabalhava de segunda a sábado, sempre com 01 hora de intervalo intrajornada e com os domingos de folga. Ocorre, que o sábado era comumente utilizado para compensação das horas extras prestadas, consoante se extrai dos registros de ponto.

Se não bastasse, os referidos documentos comprovam que todas as horas extraordinárias efetivamente laboradas pelo reclamante foram corretamente apontadas e compensadas, inexistindo qualquer diferença que garanta a procedência do pedido ora impugnado.

Nesse aspecto, impera destacar que o regime de compensação de jornada realizado pela empresa se dá por meio de banco de horas, conforme autorizado pelos instrumentos normativos aplicados ao contrato de trabalho .

Importante destacar, ainda, que o Acordo Coletivo, com vigência a partir de 01/10/2019, estabeleceu a possibilidade de adoção de sistema alternativo de controle de jornada, permitindo o registro da jornada de forma ampla, inclusive através de tablets e smartphones :

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Ou seja, toda a jornada de trabalho foi devidamente registrada pelo autor, inclusive as horas extras, a título de exemplo:

15/07/2016 (1h14), 21/07/2016 (1h08), 27/07/2016 (1h00), 29/07/2016 (2h10), 12/08/2016 (1h23), 25/08/2016 (1h00), 31/08/2016 (1h10), 29/10/2016 (2h16), 12/11/2016 (1h50), 17/12/2016 (1h58), 22/12/2016 (1h10), 23/12/2016 (1h09), 30/12/2016 (1h29), 20/01/2017 (1h36), 03/02/2017 (1h24), 17/02/2017 (1h09), 21/02/2017 (1h28), 07/03/2017 (1h03), 09/03/2017 (1h21), 21/03/2017 (1h01), 13/06/207 (1h31), 14/06/2017 (1h05), 07/07/2017 (1h09), 27/07/2017 (1h09), 18/08/2017 (1h43), 25/08/2017 (1h22), 09/10/2017 (1h11), 20/10/2017 (1h4), 23/12/2017 (1h00), 07/03/2018 (1h05), 24/03/2018 (2h30), 27/04/2018 (1h12).

Contudo, tal como fartamente sustentado, quando ocorria o labor em sobrejornada, as horas extraordinárias eram devidamente compensadas, seja através da diminuição da jornada diária ou com folga compensatória, nos termos dos instrumentos normativos, o que também pode ser aferido nos próprios espelhos de ponto, conforme exemplos abaixo:

28/05/2016, 01/06/2016, 30/07/2016, 18/08/2016, 01/10/2016, 22/10/2016, 27/10/2016, 24/12/2016, 07/01/2017, 21/01/2017, 04/02/2017, 18/03/2017, 01/04/2017, 01/07/2017, 19/08/2017, 21/10/2017, 24/10/2017, 28/02/2018, 01/03/2018, 02/03/2018, 31/03/2018, 12/05/2018, 21/05/2018, 26/05/2018, 02/07/2018, 11/08/2018, 03/09/2018, 15/09/2018, 20/10/2018, 01/12/2018, 04/01/2019, 12/01/2019, 15/01/2019, 19/01/2019, 06/04/2019, 11/05/2019, 13/07/2019, 31/08/2019, 09/12/2019, 16/12/2019, 19/12/2019, 21/12/2019, 28/12/2019, 04/01/2020, 11/01/2020, 13/01/2020, 18/01/2020, 20/01/2020, 21/01/2020, 22/01/2020.

Constata-se, portanto, que o procedimento adotado pela Reclamada, além de devidamente autorizado pelos instrumentos normativos, foi devidamente observado.

Pugna, ainda, a Reclamada, pela observância aos dias efetivamente trabalhados, entre segunda e sexta-feira desconsiderando-se os períodos de afastamento do Reclamante no período imprescrito, conforme ficha de registro anexa:

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Por todo exposto, requer a improcedência do pedido relativo de pagamento das horas extras e reflexos.

Ad argumentandum tantum , em caso de improvável acatamento do pedido autoral, é importante se atentar ao fato de que não haveria que se falar em novo pagamento das horas extras e do adicional correspondente, quando seria devido apenas o adicional, conforme estabelecido no art. 59-B, da CLT, e no item III, da Súmula n° 85, do c. TST.

E nem poderia ser diferente, visto que entender de forma contrária geraria ao Reclamante uma vantagem manifestamente indevida, visto que, sem considerar os dias em que chegou mais tarde ou saiu mais cedo em relação ao horário contratual, o Obreiro usufruiu inúmeras folgas compensatórias integrais no período imprescrito, o que há de ser considerado por este d. Juízo.

Por fim, requer a Reclamada, ainda em caso improvável de condenação, que seja autorizada a compensação dos valores comprovadamente pagos a título de horas extras e adicionais, conforme autoriza o art. 767, da CLT.

Ademais, conforme narrado alhures, diante da inexistência de pagamento de comissões, não se há falar em correção monetária com base na Orientação Jurisprudencial n° 181 da SDI-1 do TST, segundo pleiteia o autor.

Requer, ainda por cautela, que seja observado o critério fixado pela OJ n.° 394, da SDI-I, que veda a incidência de reflexos sobre reflexos.

394. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO - RSR. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS. (DEJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010)

A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de "bis in idem"

Portanto, deve ser excluído de eventual condenação a geração de reflexos de horas extras sobre RSR e feriados, e, a partir daí, sobre férias acrescidas do terço constitucional, 13° salários e FGTS mais indenização de 40%.

3. DO INTERVALO INTRAJORNADA

Tal como narrado alhures, o reclamante sempre usufruiu 1h de intervalo intrajornada diário conforme comprovam os cartões de ponto.

De toda sorte, destaca-se que em se tratando de jornada externa de trabalho (fato incontroverso diante das atividades prestadas pelo reclamante), incumbia ao autor a escolha do melhor momento para usufruir do intervalo intrajornada.

Isso, porque o empregado que trabalha externamente, sem controle por parte do empregador, possui liberdade no gozo do intervalo intrajornada, podendo dele usufruir da melhor forma que lhe convier.

Nesse viés, não é devido o pagamento do período correspondente. Para corroborar com tal entendimento, imperioso reproduzir o entendimento jurisprudencial abaixo:

" HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA. ÔNUS DA PROVA. Diante da juntada dos cartões de ponto pela reclamada, cabia ao reclamante produzir outras provas capazes de demonstrar a irregularidade no gozo do intervalo intrajornada ali pré-assinalado na forma do art. 74, § 2°, do CPC, ônus do qual não se desincumbiu, sendo indevidas as horas extras pleiteadas a esse título " (TRT da 3.a Região; PJe: 0010043- 69.2020.5.03.0039 (RO); Disponibilização: 15/04/2021; Órgão Julgador: Sexta Turma; Relator: Jorge Berg de Mendonca - sem grifos no original)

" JORNADA DE TRABALHO. PROVA. CARTÕES DE PONTO. PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE. A prova da jornada de trabalho é feita, primordialmente, pelos controles de frequência, conforme dispõe o artigo 74, § 2°, da CLT, os quais, se não infirmados por prova em contrário, devem prevalecer como meio apto a demonstrar o horário de trabalho praticado, inclusive quanto ao intervalo intrajornada pré- assinalado " (TRT da 3.a Região; PJe: 0011065-64.2019.5.03.0180 (RO); Disponibilização: 18/11/2020; Órgão Julgador: Sexta Turma; Redator: Cesar Machado - grifos da transcrição)

RECURSO DA RECLAMADA. AJUDANTE DE MOTORISTA. LABOR EXTERNO. INTERVALO INTRAJORNADA. INDEVIDO . Tratando-se de atividade externa, não restam dúvidas de que o motorista e seu ajudante podem realizar suas refeições no horário que melhor lhes aprouver e pela duração que entenderem conveniente, não sendo devido qualquer valor a esse respeito. Recurso parcialmente provido. (...) (TRT-17 - RO: 00011926020145170007, Relator: MÁRIO RIBEIRO CANTARINO NETO, Data de Publicação: 23/06/2015)

INTERVALO INTRAJORNADA - AUTONOMIA - JORNADA EXTERNA - Cumprindo jornada externa, o trabalhador tem ampla autonomia para gozar da pausa intervalar para descanso e alimentação, não havendo como imputar à empregadora responsabilidade quanto ao seu controle, ainda que fiscalize os horários de início e fim do labor diário. (TRT-3 - RO: 00100574520175030011 0010057-45.2017.5.03.0011, Relator: Convocada Maria Cristina Diniz Caixeta, Terceira Turma)

Se não bastasse, conforme se infere dos Acordos Coletivos, os horários de intervalo serão gozados como melhor lhes aprouver, sendo de sua responsabilidade o cumprimento do intervalo de uma hora para almoço e descanso. Não havia qualquer fiscalização ou controle por parte da reclamada quanto à fruição do intervalo do reclamante:

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Ademais, ainda que despiciendo, lembra a defendente que o onus probandi relativo à ausência do intervalo recai sobre a parte que figura no polo ativo da demanda, por se tratar de fato constitutivo do seu direito, a teor do que prescreve o artigo 818 da CLT e artigo 373, I, do CPC.

Por fim, registra-se que nos termos dos instrumentos normativos aplicados ao caso, a reclamada adotava o sistema de pré-assinalação do referido intervalo, de maneira que, registrados os horários correspondentes, cabe ao próprio autor comprovar suas alegações.

Por oportuno, caso assim não entenda este d. Juízo, cumpre destacar as regras dispostas no § 4° do artigo 71 da CLT. Ou seja, em caso de eventual condenação, constatada a concessão parcial do intervalo intrajornada, é devido ao obreiro apenas o período suprimido, com acréscimo do adicional de 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho, de natureza indenizatória.

Diante do exposto, o pedido de condenação da ré relacionado ao intervalo intrajornada deve ser julgado improcedente.

Por cautela, fica expressamente impugnada a pretensão autoral de recebimento de 01 (uma) hora extra integral por cada um dos dias de alegada supressão parcial, quando seria devido apenas o pagamento do período suprimido como extra, conforme previsto no §4° do art. 71 da CLT, e sem reflexos.

Pugna novamente, a Reclamada, pela observância aos dias efetivamente trabalhados, entre segunda e sexta-feira e eventual labor aos sábados, desconsiderando-se os períodos de afastamento do Reclamante no período imprescrito, conforme ficha de registro anexa.

Por fim, em cumprimento ao princípio da eventualidade, caso venham a ser deferidos reflexos no período anterior a 11novembro de 2017, requer a Reclamada que seja observado o critério fixado pela OJ n.° 394, da SDI-I, devendo ser excluído de eventual condenação a geração de reflexos das horas extras pretendidas sobre RSR e, a partir daí, sobre férias acrescidas do terço constitucional, 13° salários e FGTS mais indenização de 40%.

4. DA INDENIZAÇÃO PREVISTA NA LEI 3.207/57 - DO ACÚMULO DE

FUNÇÃO

Alega o Reclamante que faria jus ao pagamento de adicional de 1/3 decorrente do acúmulo de função, com base no artigo 8° da Lei n° 3.207/57, pelo acúmulo com tarefas relacionadas à inspeção e fiscalização.

Afirma que no desempenho da função de vendedor, também era obrigado a inspecionar e fiscalizar os produtos da Ré nos pontos de vendas, "serviço esse que consistia em verificação da validade dos produtos, verificação de produtos avariados e danificados, troca e disposição de produtos nas geladeiras, freezers e gôndolas, limpeza dos referidos equipamentos, puxar produtos do estoque, além dos serviços de merchandising, como afixar e retirar cartazes promocionais além de outros afazeres correlatos. Importante salientar que o obreiro, ainda, tinha que fazer controle de contrato de comodato, "TV" e "pay backs" junto aos clientes, serviço esse afeto aos empréstimos de mesas, cadeiras e freezers aos clientes" .

Por fim, aduz que também desempenhava atividades ligadas à cobrança de clientes inadimplentes.

No entanto, as referidas alegações não condizem com a realidade por ele vivenciada.

Inicialmente, compete destacar a descrição da função pelo extinto Ministério do Trabalho, através da Classificação Brasileira de Ocupações - CBO:

"Planejam atividades de vendas especializadas e de demonstração de produtos. Realizam seus trabalhos através de visitas a clientes, onde apresentam e demonstram seus produtos, esclarecem dúvidas e acompanham o pós-venda. Contatam áreas internas da empresa, sugerem políticas de vendas e de promoção de produtos e participam de eventos".

Se não bastasse as tarefas descriminadas acima, o vendedor pode, também, realiza outras atividades, sempre ligadas ao cargo, a fim de incrementar a própria venda, tais como verificar a conservação dos equipamentos fornecidos pela ré, como freezer etc.; verificar e orientar quanto a prática de preços do ponto de vendas; sugerir ações para alavancar as vendas do ponto de vendas.

Afinal, se o trabalho do vendedor fosse apenas de anotar o pedido no ponto de venda, não precisaria haver visita ao cliente ou ao ponto de venda, bastaria a empresa colocar uma linha direta de contato com o cliente para que este fizesse o pedido e a mercadoria fosse vendida e depois entregue.

Os vendedores da reclamada não possuem obrigações relacionadas à verificação de produtos avariados ou danificados, troca e disposição de produtos nas geladeiras e freezers e gôndolas, limpeza de equipamentos, puxar produtos do estoque ou controle de contratos de comodato de equipamentos. Para tais tarefas, a reclamada possui outros empregados, como os promotores de vendas.

Quanto às cobranças de clientes inadimplentes, a reclamada possui setor especifico para tratar do assunto. O que o vendedor costuma fazer se limita a informar o ponto de vendas para quitar eventual dívida, para que as vendas possam ser novamente autorizadas, mas jamais cobrar ou receber qualquer quantia.

Ademais, cabe esclarecer que o adicional de 1/10 reivindicado pelo reclamante possui critérios objetivos para ser reconhecido, tais como a cumulação do trabalho de inspeção e fiscalização, a fim de compensar o exercício de outras atividades que tomam tempo e reduzem as vendas efetivas de produtos - o que não ocorre no caso em tela.

Ainda que assim não fosse, a organização de produtos em condições adequadas de visualização e armazenamento, como narra o reclamante, visa exclusivamente aumentar as vendas do ponto de vendas e, consequentemente, as suas próprias vendas. Ou seja, ainda que tais atividades fossem determinadas pela ré, não estariam desvinculadas ao objetivo principal do vendedor.

De toda sorte, as atividades descritas pelo reclamante não podem ser consideradas como de inspeção e fiscalização, na forma prevista na legislação apontada, que se direciona aos vendedores-viajantes. Isso, as tarefas por ele desempenhadas jamais se desviaram do seu trabalho de vendas, quiçá para a execução de tarefas que pudessem diminuir o número de vendas.

As atividades executadas pelo reclamante se relacionam ao desenvolvimento das vendas e estão incluídas no desempenho da função do vendedor, na forma do artigo 456, parágrafo único, da CLT, distanciadas dos preceitos do art. 8° da Lei 3.207/57, que é aplicada aos vendedores viajantes ou pracistas, condição não coincidente com a do reclamante que é vendedor externo, trabalhando na cidade de Belo Horizonte.

Resta claro, portanto, que o Reclamante jamais laborou em função estranha ao qual foi contatado, exercendo apenas as atribuições inerentes a função de vendedor. Há de ser observado, ainda, que o empregado se obriga ao exercício de todas as atividades compatíveis com o seu cargo e patamar salarial.

A jurisprudência é unânime ao aduzir que a execução de atribuições e tarefas atinentes ao próprio cargo, mesmo que não discriminadas em contrato de trabalho, não configura acúmulo de função.

Transcrevem-se, a título ilustrativo, recentes decisões a respeito da matéria pelo e. TRT da 3a Região:

VENDEDOR. ADICIONAL DE INSPEÇÃO E FISCALIZAÇÃO. ACÚMULO DE FUNÇÕES. INOCORRÊNCIA. O acúmulo de funções que pode ensejar o pagamento é aquele em que o trabalhador passa a realizar, rotineiramente, tarefas de maior complexibilidade e/ou responsabilidade em relação às inerentes ao cargo para o qual foi contratado. Ao efetuar as vendas, é natural que o vendedor/representante, se certifique do estoque do comprador para lhe oferecer o volume necessário de produtos, não havendo aqui a caracterização de qualquer desvio/acúmulo de função, sendo indevido o adicional previsto no art. 8° da Lei 3207/57. (TRT-3 - RO: 02475201311403008 MG 0002475-15.2013.5.03.0114, Relator: Anemar Pereira Amaral, Sexta Turma, Data de Publicação: 13/10/2015.)

ACÚMULO DE FUNÇÕES. CARACTERIZAÇÃO. O acúmulo de funções é a situação em que o trabalhador exerce, concomitantemente com as funções contratadas, novas tarefas, estranhas às tarefas contratadas ou absolutamente incompatíveis com a natureza destas e, portanto, deve quitar ao empregado as diferenças salariais decorrentes das tarefas para as quais o trabalhador não foi contratado, sob pena de enriquecimento sem causa. Assim, alegado o acúmulo de funções, cabe ao empregado demonstrar o exercício concomitante de mais de uma função dentro da empresa, com aumento da jornada de trabalho, sem a devida contraprestação, o que não é o caso dos autos, uma vez que o reclamante não se desincumbiu a contento do ônus que lhe competia. (TRT-3 - RO: 00105628120205030059 MG 0010562-81.2020.5.03.0059, Relator: Oswaldo Tadeu B.Guedes, Data de Julgamento: 28/06/2021, Quinta Turma, Data de Publicação: 28/06/2021.)

O Reclamante, quando contratado, assumiu o compromisso de desenvolver todas as atividades interligadas com sua própria função, dentro da sua capacidade e qualificação, segundo inteligência do artigo 456 da CLT.

Desta forma, evidenciando-se a ausência de realização de atividades alheias as funções de vendedor, o pedido de recebimento do adicional previsto no artigo 8° da Lei n° 3.207/57 deve ser julgado improcedente.

5. DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE - USO DE MOTOCICLETA

5.1. DA PERICULOSIDADE

Pleiteia o reclamante a condenação da reclamada no pagamento do adicional de periculosidade, já que a prestação de seus serviços se dava fazendo uso de motocicleta.

Entretanto, ao contrário do entendimento do autor, o adicional de periculosidade não é devido no caso, já que atualmente não há qualquer regulamentação aprovada pelo antigo Ministério do Trabalho ou pelo atual Ministério da Economia, condicionando a aplicação da norma relativa à periculosidade ao trabalhador em motocicleta, prevista no artigo 193 da CLT.

E nem se há falar na Portaria n° 1.565, de 13 de outubro de 2014, editada pelo antigo MTE, que buscava regulamentar o § 4° do artigo supracitado. Isso, porque nos autos da ação ordinária n.° 13379-03.2015.4.01.3400, em curso perante a 20a Vara Federal, Seção Judiciária do Distrito Federal do Tribunal Regional Federal da 1a Região, foi proferida sentença que julgou procedente o pedido para anular a Portaria n.° 1.565 MTE.

Conclui-se, portanto, que não há regulamentação aprovada pelo MTE, capaz de condicionar a aplicação da norma relativa à periculosidade ao trabalhador em motocicleta, conforme disposto no § 4° do artigo 193 da CLT.

Ou seja, o comando normativo carece de regulamentação e não pode ser aplicado, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade. Não há dúvida de que somente após a válida regulamentação por parte do Ministério do Trabalho e Emprego é possível cogitar o pagamento do adicional de periculosidade.

Ademais, o próprio caput do artigo 193 da CLT ensina que é necessária a observância da regulamentação:

"Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego , aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador (...)"

É pacífico o entendimento de nossos Tribunais quanto à necessidade de regulamentação de toda e qualquer atividade tida, em Lei, como insalubre ou periculosa, notadamente a periculosa prevista no citado artigo 193 da CLT:

EMENTA: ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. TRABALHO COM USO DE MOTOCICLETA. Conforme entende a Turma, embora o § 4° do art. 193 da CLT (inserido pela Lei 12.997/2014) preveja que "são também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta", com a anulação da Portaria n° 1.565/2014 do MTE, que aprovou o Anexo 5 - Atividades Perigosas em Motocicleta - da NR n° 16, regulamentando a matéria, pela decisão da MM. 20a Vara Federal do Distrito Federal no Proc. 0089404- 91.2014.4.01.3400, de ação movida pela Confederação Nacional das Revendas Ambev e das Empresas de Logística da Distribuição CONFENAR contra a União, em 17/06/2016, sem nenhum tipo de modulação e com efeitos ex tunc e erga omnes, o direito ao adicional de periculosidade para esta categoria, até o momento , não possui a regulamentação validamente aprovada pelo MTE, necessária para seu deferimento. (TRT da 3.a Região; PJe: 0010691-67.2019.5.03.0012 (RO); Disponibilização: 05/05/2021, DEJT/TRT3/Cad.Jud, Página 1158; Órgão Julgador: Sexta Turma; Relator: Jorge Berg de Mendonca) (grifo nosso)

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTOCICLISTA. A Lei n. 12.997/14, que acrescentou o § 4° ao art. 193 da CLT, passando a estender o adicional de periculosidade aos motociclistas, condicionou o pagamento da rubrica à regulamentação pelo Ministério do Trabalho e Emprego, o que, em princípio, ocorreu com o advento da Portaria n. 1.565 do MTE. Porém, essa norma foi anulada por decisão judicial, por vício formal, pela 20a Vara da Justiça Federal do Distrito Federal, em decisão com efeitos erga omnes, o que retira a força coativa cogente do dispositivo celetista, que continua pendente de regulamentação . (TRT da 3.a Região; PJe: 0010896- 55.2017.5.03.0113 (RO); Disponibilização: 22/03/2021, DEJT/TRT3/ Cad.Jud, Página 1702; Órgão Julgador: Decima Primeira Turma; Relator: Juliana Vignoli Cordeiro) (grifo nosso)

Entretanto, caso assim não entenda este d. Juízo, impera destacar a Portaria n° 5, de janeiro de 2015, editada pelo MTE que, ao atender a determinação judicial proferida nos autos do processo n° 0078075-82.2014.4.01.3400 e do processo n° 0089404-91.2014.4.01.3400, que tramitam na 20a Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal - Tribunal Regional Federal da Primeira Região, revogou a Portaria n° 1.930, de 16 de dezembro de 2014 e suspendeu os efeitos da Portaria n° 1.565, de 13 de outubro de 2014, em relação aos associados da Associação Nacional das Revendas AMBEV e das Empresas de Logística da Distribuição - como ocorre com a ré.

PORTARIA N.° 1.930 DE 16 DE DEZEMBRO DE 2014

(DOU de 17/12/ 2014 - Seção 1)

Suspende aos efeitos da Portaria MTE n° 1.565 de 13 de outubro de 2014.

O MINISTRO DE ESTADO DO TRABALHO E EMPREGO, no uso das atribuições que lhe conferem o inciso II do parágrafo único do art. 87 da Constituição Federal e os arts. 155 e 200 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei n.° 5.452, de 1° de maio de 1943, atendendo a determinação judicial proferida nos autos do processo n.° 0078075-82.2014.4.01.3400, que tramita na 20a Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal - Tribunal Regional Federal da Primeira Região, resolve:

Art. 1° Suspender os efeitos da Portaria MTE n.° 1.565 de 13 de outubro de 2014.

Art. 2° Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação.

PORTARIA N.° 5 DE 07 DE JANEIRO DE 2015

(DOU de 08/01/2015 - Seção 1)

Suspende os efeitos da Portaria MTE n° 1.565 de 13 de outubro de 2014 em relação aos associados da Associação Brasileira das Indústrias de Refrigerantes e de Bebidas não Alcoólicas- ABIR e aos confederados da Confederação Nacional das Revendas AMBEV e das Empresas de Logística da Distribuição - CONFENAR.

O MINISTRO DE ESTADO DO TRABALHO E EMPREGO, no uso das atribuições que lhe conferem o inciso II do parágrafo único do art. 87 da Constituição Federal e os arts. 155 e 200 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei n.° 5.452, de 1° de maio de 1943, atendendo a determinação judicial proferida nos autos do processo n.° 0078075-82.2014.4.01.3400 e do processo n.° 0089404- 91.2014.4.01.3400, que tramitam na 20a Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal - Tribunal Regional Federal da Primeira Região, resolve:

Art. 1° Revogar a Portaria MTE n.° 1.930 de 16 de dezembro de 2014 .

Art. 2° Suspender os efeitos da Portaria MTE n.° 1.565 de 13 de outubro de 2014 em relação aos associados da Associação Brasileira das Indústrias de Refrigerantes e de Bebidas não Alcoólicas e aos confederados da Confederação Nacional das Revendas AMBEV e das Empresas de Logística da Distribuição.

Art. 3° Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação.

O fato de ter sido editada Portaria Ministerial para a regulamentação do tema apenas reforça a tese acima trazida pela empresa, de que inexiste a eficácia pretendida pelo autor na legislação, não podendo ser cogitada a possibilidade de condenação da ré no pagamento do adicional em comento.

A ineficácia e a impossibilidade de condenação da reclamada por ausência de amparo legal - artigo 5, inciso II, da Constituição da República são evidentes, impossibilitando o reconhecimento do direito perseguido pelo autor.

Diante de todo o exposto, o pedido deve ser julgado improcedente.

5.2. DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI N. 12.997/14

A segurança pública é dever do Estado por força do art. 144, caput, da Constituição da República, in verbis :

Art. 144. A segurança pública, dever do Estado , direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio , através dos seguintes órgãos:

A exegese deste comando é muito clara em remeter ao Estado a responsabilidade acerca da Segurança Pública. E tanto é assim que os incisos que se sucedem ao "caput" trazem uma série de instituições públicas, através das quais o Estado pretende exercer este múnus , veja-se:

"I - polícia federal;

II - polícia rodoviária federal;

III - polícia ferroviária federal;

IV - polícias civis;

V - polícias militares e corpos de bombeiros militares. "

Não se olvide Douto Julgador que uma parcela generosa do orçamento público é destinada aos órgãos acima, justamente para aparelhar as polícias/corpo de bombeiros militares e permitir, em última análise, que segurança pública seja, enfim, atingida.

Por força da recente EC 82/2014 , foi inserido ao texto do já citado art. 114/CCB o parágrafo 10°, que prevê:

"§ 10. A segurança viária , exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do seu patrimônio nas vias públicas: (Incluído pela Emenda Constitucional n° 82, de 2014)

I - compreende a educação, engenharia e fiscalização de trânsito , além de outras atividades previstas em lei, que assegurem ao cidadão o direito à mobilidade urbana eficiente; e (Incluído pela Emenda Constitucional n° 82, de 2014)

II - compete, no âmbito dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios , aos respectivos órgãos ou entidades executivos e seus agentes de trânsito, estruturados em Carreira, na forma da lei. (Incluído pela Emenda Constitucional n° 82, de 2014) (grifamos)"

Conforme pode se depreender acima, a Segurança Viária é DEVER DO ESTADO e visa a preservação da ordem pública e da INCOLUMIDADE DAS PESSOAS E DO PATRIMÔNIO , sendo exercida através de órgãos como: polícia federal, polícia rodoviária federal, polícia ferroviária federal, polícia civis e polícias militares e corpos de bombeiros militares.

Este DEVER DO ESTADO de Segurança Viária, compreende: (i) educação;

(ii) engenharia; (iii) fiscalização de trânsito; (iv) além de outras atividades previstas em lei que assegurem ao cidadão o direito à mobilidade urbano eficiente e segura.

Esta obrigação compete, no âmbito dos Estados, DF e Municípios, aos respectivos órgãos e seus agentes de trânsito estruturados em carreira.

Ora, pelo Princípio da Supremacia Constitucional, a nossa Carta Maior é hierarquicamente superior às demais normas do ordenamento jurídico. Dito de outra forma, temos que as demais Leis integrantes da ordenação jurídica nacional só serão válidas se estiverem em consonância com os preceitos constitucionais.

Nesse passo, seja por ser hierarquicamente inferior ou por ser posterior à Emenda Constitucional que criou o §10°, do art. 144, da CFB, há flagrante inconstitucionalidade na Lei n° 12.997/14, ao repassar para as empresas o dever (constitucional) do Estado de zelar pela segurança viária das pessoas. Aliás, a citada EC datada de 2014 demonstra o anseio atual de se regulamentar a Constituição da República, sabidamente através de uma longa e seletiva jornada de tramitação (vide art. 60, da CFB).

Como se vê, a EC 82/2014, que inseriu o §10°, do art. 144, da CRB, precisou ultrapassar todo o rito especial de que trata o art. 60 da nossa Carta Maior, enquanto a tramitação da Lei Ordinária n° 12.997/14 se deu de forma muito mais fácil e sem os mesmos rigores.

De modo que é clara a inconstitucionalidade da Lei n° 12.997/14 ao estabelecer um direito (adicional de periculosidade) aos trabalhadores, custeado pelo empresariado, numa forma de "terceirizar" a Segurança Viária, DEVER CONSTITUCIONAL DO ESTADO . É como se o Estado assumisse sua incompetência e omissão ao zelar pela segurança viária dos cidadãos, repassando para as empresas o ônus pelas estatísticas envolvendo acidentes de motocicleta.

Destarte, a partir do acima exposto, é plenamente possível que o magistrado sentenciante exerça o chamado controle de constitucionalidade difuso material da Lei n° 12.997/14, pois em claro descompasso com o artigo 144, § 10°, I e II, CR.

Como exemplo da absurda inconstitucionalidade desta Lei ordinária, é cabível um pequeno exercício de imaginação. Consta da NR-1 que é obrigação do empregador criar/adotar medidas de proteção para seus empregados quando se expõem a riscos. Assim, o empregador deve primeiramente eliminar, neutralizar, mitigar as condições inseguras de trabalho para, depois, implementar o uso de EPI.

Seguindo esta lógica da Norma Regulamentadora, antes de fornecer os EPIs, as empresas deveriam, por exemplo:

- criar corredor exclusivo para motocicletas;

- elaborar normas de trânsito mais severas e eficientes;

- aumentar o número de policiais e fiscais de trânsito nas ruas;

- elaborar leis que proíbam o trânsito de motocicleta no meio dos corredores de carros;

- garantir a infra-estrutura das vias públicas e estradas, ampliando as avenidas;

Certamente o MM. Julgador atentou para o caráter público destas formas de diminuir o risco da atividade. Mas, como cobrar das empresas o resultado, sem lhes possibilitar que adote mecanismos para evitar os riscos e mitigar os problemas inerentes ao uso empresarial da motocicleta?

Em outro aspecto, mas dentro do mesmo tema, a Lei n° 12.997/14, também colide frontalmente com o artigo 3°, II, CF, vejamos:

"Art. 3° Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

(...)

II - garantir o desenvolvimento nacional;(...)"

Ora, ao repassar para o empresariado, já combalido pelo péssimo momento econômico que atravessamos, o custo da ineficiência pública no trato da segurança viária, em derradeira análise, se o desenvolvimento nacional.

Não bastassem os contundentes argumentos alhures, a Lei em questão ofende, ainda, o Princípio da Igualdade.

Isso porque estabelece o pagamento de periculosidade a todos trabalhadores que utilizam motocicleta, indistintamente, sem levar em conta a realidade local, vivenciada por cada trabalhador motociclista. Significa, pois, que a Lei desconsidera a enorme diversidade de realidades do trânsito encontradas no Brasil. Não se queira comparar o trânsito na Av. Paulista da maior capital brasileira, sobretudo nos horários de pico, com uma cidade do interior do Ceará, no meio da tarde ou em meio a um feriado.

Pelo exposto, pugna pela declaração de inconstitucionalidade da Lei n° 12.997/14, razão pela qual não é devido o adicional vindicado na inicial, devendo ser declarada a improcedência da ação no particular.

a. DA PERICULOSIDADE - USO DE MOTOCICLETA PELOS VENDEDORES

- CONCEITO DE EXPOSIÇÃO PERMANENTE

Sem prejuízo da regulamentação necessária para a definição das condições acerca do que represente trabalho periculoso, necessária pequena digressão sobre o conceito da periculosidade.

O conceito original da periculosidade, em termos jurídicos, sempre esteve ligado não meramente ao "perigo" de determinada função. Sua caracterização, segundo o artigo 193 da CLT, dizia respeito ao contato com explosivos e inflamáveis, que ocasionavam risco acentuado ao trabalhador.

Posteriormente, por força de alteração legislativa, também restou considerado o trabalho em contato com o sistema elétrico de potência, como periculoso, o mesmo ocorrendo com atividades ligadas à segurança.

Esta última atividade apontada, ligada aos "vigilantes" se mostra distinta do conceito até então adotado para a caracterização da periculosidade. A periculosidade para os "vigilantes" decorre da violência que vigora em nossa sociedade, em suma, decorre do perigo a que estão expostos tais trabalhadores durante TODA sua atividade.

O mesmo ocorre com os trabalhadores que laboram em área de risco, de forma permanente, sendo que eventual explosão pode ocorrer a qualquer momento. A utilização de motocicleta e seu conceito para a definição de "periculosidade" são absolutamente distintos.

Tais questões certamente deveriam ter sido observadas no conteúdo da Portaria Ministerial que alterou o anexo 5.

No entanto, não é o que se verificou.

Isto porque, na melhor das hipóteses, sem prejuízo da ausência do apontado direito heterogêneo, o trabalho dos vendedores da reclamada é realizado de forma mista. Em verdade, grande parte da jornada não envolve a utilização da motocicleta, requisito fundamental para que se cogite a possibilidade do pagamento.

Os empregados que executam esta função se deslocam em rotas determinadas, visitando clientes, sendo que o atendimento a cada Ponto de Venda toma a maior parte do tempo do trabalho. A efetiva utilização da motocicleta representa a menor parte da jornada laborada, variando de 5 a 20%.

Em outras palavras, o que é "permanente" é o atendimento ao cliente, sendo o deslocamento, mediante utilização da motocicleta, mera eventualidade. Desta maneira, independentemente de regulamentação, é certo que inexiste exposição permanente do trabalhador ao apontado risco, requisito essencial previsto no caput do artigo 193 da CLT.

Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a:

Em que pese ausência de regulamentação por parte do MTE, verificamos que órgãos Estatais, ao estabelecer critérios para o pagamento, dentro de suas respectivas competências, de certa maneira, atestam o que é acima alegado.

Exemplificativamente, indica o conteúdo da Orientação Normativa do Ministério do Planejamento, cujo artigo 9° é abaixo transcrito:

MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO

SECRETARIA DE GESTÃO PÚBLICA

ORIENTAÇÃO NORMATIVA SEGEP N° 6 DE 18 DE MARÇO DE 2013

(DOU de 20/03/2013 Seção I Pág. 75)

Estabelece orientação sobre a concessão dos adicionais de insalubridade, periculosidade, irradiação ionizante e gratificação por trabalhos com raios-x ou substâncias radioativas, e dá outras providências.

Art. 9°. Em relação aos adicionais de insalubridade e periculosidade, consideram-se:

I - exposição eventual ou esporádica: aquela em que o servidor se submete a circunstâncias ou condições insalubres ou perigosas, como atribuição legal do seu cargo, por tempo inferior à metade da jornada de trabalho mensal;

II - exposição habitual: aquela em que o servidor submete-se a circunstâncias ou condições insalubres ou perigosas como atribuição legal do seu cargo por tempo igual ou superior à metade da jornada de trabalho mensal; e

III - exposição permanente: aquela que é constante, durante toda a jornada laboral e prescrita como principal atividade do servidor;

Se verifica, sem qualquer dificuldade, que para o conceito de exposição habitual - que geraria o pagamento do adicional - seria necessário que o trabalho fosse realizado em sua maior parte do tempo com a utilização de motocicleta.

Isto demonstra que o adicional não se faz devido, eis que o uso de motocicleta é eventual (pelas circunstâncias relatadas), bem como reforça a necessidade de análise caso a caso, comprovando que se está a tratar de direito heterogêneo, como já apontado.

Por outro lado, em que pese a Súmula 364 do TST tenha sido editada quando não se estava a tratar da situação fática em exame, representando interpretação para circunstâncias envolvendo inflamáveis e explosivos, o certo é que se a mesma fosse aplicada, levaria ao acolhimento da tese de defesa.

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO EVENTUAL, PERMANENTE E INTERMITENTE

Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido.

Isto porque, a rotina de trabalho dos vendedores não envolve a utilização permanente de motocicleta (se isto ocorresse não haveria sequer como atender o cliente), mas, ao contrário, utilização eventual.

Ademais, a mesma rotina não representa trabalho intermitente com a utilização da motocicleta. De outra banda, em caso de remota hipótese de condenação, o que admite apenas para bem argumentar, somente seria devido o pagamento do adicional em comento de forma proporcional ao tempo de efetiva utilização da motocicleta.

Não se diga que o cancelamento do item II da Súmula 364 impediria a adoção deste entendimento na medida em que se está a tratar de natureza de atividade distinta (motocicleta x área de risco).

No entanto, tais premissas não se aplicam ao trabalho dos vendedores que utilizam motocicleta. Como já referido, o "infortúnio" pela utilização de motocicleta NÃO TEM COMO OCORRER QUANDO NÃO ESTÁ SENDO UTILIZADA PELO TRABALHADOR.

Conclui-se, portanto, que diante de alteração legislativa, antigas premissas adotadas, especialmente pela Julgador, podem e devem ser adequadas à realidade, a fim de que se chegue a uma decisão minimamente justa.

Por outro lado, eventual regulamentação não pode extrapolar os parâmetros e limites expostos pela Lei que cria o direito. Neste sentido, jamais poderá o Julgador se afastar do conceito trazido na Lei - permanente - para a análise e julgamento do caso.

Diante de tudo o que foi trazido, merece ser extinto o presente feito, sem resolução do mérito ou julgada improcedente a demanda.

5.4. DA PERICULOSIDADE - USO DE MOTOCICLETA PELOS VENDEDORES

- CONCEITO DE EXPOSIÇÃO PERMANENTE - AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA E JULGAMENTO

Outra circunstância que leva à improcedência é a impossibilidade de que se dê cumprimento a realização de perícia, na forma do artigo 195, parágrafo segundo da CLT e consoante entendimento jurisprudencial:

(00)00000-0000 - ADICIONAL DE INSLUBRIDADE. Inexistência de prova pericial para apurar o grau de exposição. Extinção do processo sem resolução do mérito sendo a perícia para apuração de insalubridade ou periculosidade obrigatória, e não tendo a parte autora produzido a prova pericial, deve o juízo declarar a extinção do processo, sem resolução do mérito, neste ponto, respaldado nas disposições do artigo 267, inciso IV, do CPC. Tratando-se de prova eminentemente técnica, não pode o juízo conceder o adicional pretendido sem a realização da perícia, e por maior razão não poderá julgar improcedente o pedido, acaso a parte autora não propicie os meios ou não requeira a sua realização. O julgamento só se dará após exame pericial que conclua pela inexistência de insalubridade ou periculosidade. (TRT 1a R.; RO 0002653-36.2012.5.01.0281; Sétima Turma; Rel. Des. Evandro Pereira Valadão Lopes; DORJ 12/11/2014)

E, no presente feito, a realização de perícia não se mostra possível, justamente pelo fato de não haver sido regulamentada a Lei que criou o direito. Sem tal regulamentação, não há como o perito definir o que seria periculoso na atividade desenvolvida pelo autor.

Se houver esta definição por parte do perito estaria ele, sem qualquer amparo legal, fazendo o papel que é exclusivo do ministério do trabalho e emprego, o que, obviamente, representaria ofensa ao devido processo legal.

A improcedência é medida que se impõe ou, na pior das hipóteses, que seja determinada sua suspensão até o julgamento final da demanda que tramita na Justiça Federal ou ainda até que venha a ser regulamentado o novo parágrafo 4° do artigo 193 da CLT.

6. DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

Afirma a Reclamante que, no desenvolvimento de suas atividades, estaria exposto a agentes insalubres. Entretanto, ao contrário do que afirma o Autor, a prestação de seus serviços não era realizada em ambiente insalubre, quiçá mantinha contato com qualquer agente insalubre, o que afasta o direito ao adicional pretendido.

Ademais, mesmo que se considerasse a existência de algum agente insalubre no ambiente de trabalho do Autor, é certo que, como se demonstra pelos comprovantes de entrega de EPIs anexo, o Reclamante sempre recebeu e utilizou os equipamentos ou produtos necessários para eliminar o contato com o agente em questão.

Neste contexto, considerando que os EPIs disponibilizados e periodicamente renovados ao Reclamante são adequados para a eliminação do risco de contato com o agente insalubre, não se há falar em pagamento do adicional correspondente, conforme estabelecido pela Súmula n° 80, do C. TST.

Portanto, improcede referido pedido, que deve ser julgado improcedente.

Por cautela, na remota hipótese de deferimento da parcela, o que não se espera, cabe lembrar que são indevidos os reflexos sobre RSR uma vez que a base de cálculo é o salário mínimo que remunera os dias úteis e de repouso. A pretensão importa em bis in idem .

7. DO PAGAMENTO DE PREMIAÇÃO - DA INEXISTÊNCIA DE COMISSÕES

Afirma levianamente o autor que, quando de sua contratação, " ficou aventado entre os litigantes que as comissões seriam pagas ao autor sobre as vendas realizadas". Em continuidade, alega que a reclamada jamais respeitou o pactuado, pois alterava regularmente as metas e percentuais de remuneração, o que lhe causava prejuízos.

Entretanto, conforme já sustentado alhures, o autor jamais recebeu qualquer valor relativo à comissão por vendas, já que inexiste a referida prática na Cia . Ocorre que a reclamada possui em seu regulamento um programa de remuneração variável, que busca premiar os empregados da equipe de vendas.

Tal como dito acima, o objetivo do programa é remunerar a equipe de vendas pela Margem Bruta gerada e pela variação mensal dos títulos vencidos do "Contas a Receber", com base no último dia útil de cada mês, além do atendimento dos itens de performance descritos no regulamento.

O cálculo para pagamento da verba variável é realizado através de pontuação, utilizando-se um fator multiplicador para converter tanto a margem bruta gerada pela venda de produtos em pontos quanto a variação mensal dos títulos vencidos do "Contas a Receber".

Ou seja, a remuneração dos vendedores é composta por parcela fixa, variável, denominada prêmio objetivo e benefícios.

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O valor do prêmio objetivo dos cargos de Supervisor Vendas I/ II / III e Vendedor I / II / III é calculado pela MARGEM BRUTA + ITENS DE PERFORMANCE + CR:

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CONCEITO DE MARGEM:

A remuneração referente à margem (volume), nada mais é que a multiplicação do volume vendido, pelo preço praticado. Isto gerará uma pontuação que aumenta quando se vende mais, por um preço mais alto.

Importante destacar que a meta de remuneração do Vendedor/SV, é classificada em pontos, e não em VOLUME. Por isso muitas vezes o vendedor está com alto volume, mas baixa remuneração, pois o preço praticado em algum produto está abaixo da meta.

Nesta linha, eventual cancelamento de pedido ou recusa não repercute diretamente na parte variável da remuneração.

ITENS DE PERFORMANCE:

A regra básica do IP: Bateu - Levou / Não Bateu - Não Levou

Será consolidado um ranking dos itens de performance por sala, separado entre Supervisores e Vendedores. Os 60% melhores colocados no ranking LEVAM o IP. Se o empregado NÃO BATEU o Item de Performance, mas está entre os 60% primeiros do ranking receberá metade do IP (Parcial).

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Diante do exposto acima, é possível entender claramente que mesmo aqueles empregados que não bateram o IP podem receber parcialmente o item, desde que esteja entre os 60% primeiros do ranking.

CR - CONTAS A RECEBER:

O CR (contas a receber) é a variação do saldo de clientes devedores entre o mês anterior e o atual. No fechamento do mês é feito a apuração dos pontos de cada margem, se houver inadimplência, a diferença do que foi vendido e o que está em débito, não deve ultrapassar -1% da pontuação total do volume.

Exemplo: Se no fechamento de janeiro o total de inadimplência daquele setor foi de R$ 00.000,00, e em fevereiro de R$ 00.000,00, a diferença entre um mês e o outro é de R$- 888,62. Após o cálculo da variação aplica-se o fator multiplicador (0,357). Transforma-se variação em pontos:

-888,62 * 0,357 = -317,24

Em seguida, divide-se pela pontuação total das Margens de Cerveja + Refri. Supondo que Pontos Tendência (CERV+REFRI) = 16.074, então:

-317,24/16.074 = -0,02 = -2%

Após a apuração dos fatores acima, recebe-se o prêmio por cada margem, de acordo com o atingimento que se teve em cada margem. Conforme escalonada abaixo:

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Para corrigir possíveis dispersões no objetivo ou quando fatores externos impactam no atingimento total da sala foi criado um GATILHO AUTOMÁTICO. O Gatilho é acionado quando o atingimento da pontuação da sala for <95%.

Gatilho = % da Dispersão da Pontuação

SISTEMÁTICA GATILHO MARGEM:

Depois que é apurado o percentual de atingimento de cada margem, e a sua dispersão, o gatilho é acionado:

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Importante ressaltar que:

Ademais, os ACTs preveem, na sua cláusula 5a, parágrafo 3°, que:

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Cumpre esclarecer que a meta é passada no começo do mês, sempre levando em consideração os resultados obtidos nos meses anteriores. Não sendo majoradas pela empresa, pelo que desde já impugna alegação neste sentido. Além disso, durante o mês as metas são acompanhadas pelo supervisor, analisando frequentemente o seu cumprimento e se estão sendo alcançadas pelos vendedores.

As metas JAMAIS são alteradas no sentido de prejudicar o empregado no recebimento do prêmio objetivo. Antes, essas eventualmente podem sofrer reajustes que são indicados por uma equipe de vendas que avalia dificuldades no cumprimento da meta, adequando- a juntamente para que não se tornem intangíveis.

As eventuais alterações nas metas só ocorrem para REDUZÍ-LAS; para que a remuneração dos vendedores melhore. Não ocorre alteração da meta para torná-la mais difícil de ser atingida, mas sim para torná-la mais fácil de ser atingida, de acordo com o acompanhamento e gestão realizadas pela liderança.

Fato é que, conforme já esclarecido, ao contrário do que afirma o Reclamante, a Cia não remunera seus funcionários com percentuais de comissão. A remuneração dos vendedores é composta por parcela fixa, variável, denominada prêmio objetivo e benefícios.

Diante do exposto e através da análise dos relatórios de vendas, imperioso concluir que inexiste qualquer diferença em favor do Reclamante. E que as regras para cálculo do prêmio por objetivo são claras e pré-definidas.

As metas apresentadas são totalmente tangíveis e servem para estimular os empregados a se aprimorarem e se desenvolverem, posto que são remuneradas conforme o desempenho deste. Desta maneira, inexistem diferenças a serem pagas em favor do reclamante, conforme se depreende de uma análise das Fichas Financeiras do obreiro, este alcançou percebeu a verba "prêmio por objetivo" em TODOS os meses em que trabalhou para reclamada, o que demonstra claramente que as metas estabelecidas são plenamente alcançáveis, tanto é que o reclamante NUNCA deixou de perceber o prêmio objetivo.

Por fim, no que tange a falta de estoque, tal fato, nunca perdura ao longo de todo o mês, motivo pelo qual não há que se falar em impacto no prêmio por objetivo do empregado, que consegue fazer a venda normalmente, após a reposição da mercadoria. Nessa linha, inexiste qualquer deficiência logística, visto que, ainda que o ponto de venda esteja fora da rota no dia da entrega, tal erro é sanado em pouquíssimo tempo, mais uma vez, não impactando no prêmio por objetivo do vendedor.

Conforme explicado, como não há qualquer pagamento de comissão, as questões fáticas apresentadas pelo autor relacionadas à inclusão de novos produtos ao portifólio não alteram ou impactam no recebimento de sua remuneração, como tenta fazer crer.

Ou seja, a inclusão de novos produtos vendidos no marketplace como vodca, whisky, amendoim e etc., importante destacar que eles entram no cálculo do prêmio por objetivo como itens de performance. Portanto, não importa o volume da venda desses itens, mas, sim, a cobertura.

Exemplificando em um caso concreto: Um representante de negócios que

vender 1000 garrafas de vodca para 1 ponto de venda, não vai bater o item de performance, mas, aquele que vender 1 garrafa para 100 pontos de vendas, sim. A reprodução abaixo demonstra, inclusive, que os produtos comercializados no marketplace não são contabilizados para o pagamento da premiação, mas sim são registrados como itens de perfomace.

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Assim, diversamente daquilo a exordial tenta fazer crer, os produtos do marketplace são remunerados pelo prêmio por objetivo.

Necessário observar a generalidade em que o pedido foi pleiteado, pois este não apontou sequer um mês em que tenha ocorrido o suposto prejuízo em decorrência de falta de estoque ou mesmo corte de produtos, devendo ser o pedido robustamente comprovado conforme o disposto no artigo 818 da CLT e artigo 373, I do CPC/15.

Diante do exposto, deve ser julgado improcedente o pedido de diferença no pagamento de comissões, no valor de R$ 00.000,00 e de R$ 00.000,00 pelo não pagamento de comissões de novos produtos do portifólio, bem como seus reflexos sobre RSR, férias proporcionais e integrais acrescidas do terço constitucional, 13° salários, saldo de salário e FGTS.

Mais uma vez, conforme já sustentado, diante da inexistência de pagamento de comissões, não se há falar em correção monetária com base na Orientação Jurisprudencial n° 181 da SDI-1 do TST, segundo pleiteia o autor.

Por fim, não se há falar em reflexos em parcelas rescisórias, uma vez que o contrato de trabalho permanece ativo.

8. DO SALÁRIO SUBSTITUIÇÃO

Impugna-se, ainda, o pedido autoral relacionado ao pagamento de diferença salarial em razão do desvio de função. Para fundamentar o pedido, o autor afirma que com a extinção da função de supervisor, passou a assumir também as tarefas desempenhadas pelo seu superior hierárquico. Alega que o fato resultou em uma sobrecarga de atividades, sem qualquer contraprestação por parte da ré.

Contudo, conforme já sustentado anteriormente, o autor jamais desempenhou qualquer atividade estranha ao qual foi contratado, quiçá relacionada à atividade de supervisão. Isso, porque os supervisores possuíam subordinados e tinham como tarefas o controle do banco de horas, agendamento de férias, aplicação de penalidades etc.

Com a extinção do cargo de supervisor, em momento algum o reclamante, como representante de negócios, realizou atividades como as descritas acima, pois jamais teve acessos necessários e muito menos a autonomia.

Fato é que o gerente de vendas é o único capaz de exercer as referidas tarefas. Nesse sentido ainda, cabe destacar que o sr. Filsen já havia sido promovido a Gerente de Vendas desde julho de 2020; ou seja, não há qualquer lógica no pedido do reclamante.

Além disso, verifica-se a total generalidade em que o pedido é feito, pois, o reclamante não cita uma única situação específica que tenha gerado a hipotética e inexistente "sobrecarga" de trabalho. Em verdade, a narrativa da exordial nos leva a crer que o reclamante busca diferenças salariais pelo acumulo de função e não o salário substituição.

Diante do exposto, o pedido deve ser julgado improcedente.

9. DA LIMITAÇÃO AO VALOR DO PEDIDO

Em atenção especial ao princípio da eventualidade, requer a Reclamada, em caso de deferimento de alguma parcela pleiteada, seja ela limitada ao valor atribuído pelo Autor na petição inicial, posto que certo e determinado e com indicação de seu valor, conforme ensina o artigo 840, § 1°, da CLT, sob pena de violação ao art. 5°, inciso LIV, da CF/88 e art. 492 do CPC, em decorrência de eventual prolação de sentença ultra petita.

Inclusive, este vem sendo o entendimento adotado pelo c. TST, a saber:

RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI N° 13.015/2014 LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO AOS VALORES DOS PEDIDOS INICIAIS. O Tribunal Regional concluiu que os valores devidos ao reclamante serão apurados, em liquidação de sentença, por cálculos que NÃO se limitam aos valores lançados na petição inicial. Ocorre que, esta Corte Superior vem entendo que, havendo pedido líquido e certo na petição inicial, a condenação limita-se ao quantum especificado, sob pena de violação dos arts. 141 e 492 do CPC/15. Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RR: 6799220125150080, Relator: Breno Medeiros, Data de Julgamento: 22/08/2018, 5a Turma, Data de Publicação: DEJT 31/08/2018)

RECURSO DE REVISTA. VALOR DA CONDENAÇÃO. LIMITAÇÃO AOS VALORES ATRIBUÍDOS AOS PEDIDOS. CLT, ART. 840, § 1°. CPC, ARTS. 141 E 492. 1 . Tratando-se de ação ajuizada após a entrada em vigor, em 11.11.2017, da Lei n° 13.467/2017, aplicam-se as diretrizes do art. 840, § 1°, da CLT (art. 12 da Instrução Normativa TST n° 41/2018). 2. Conforme preceitua o dispositivo celetista em questão, "sendo escrita, a reclamação deverá conter a designação do juízo, a qualificação das partes, a breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio, o pedido, que deverá ser certo, determinado e com indicação de seu valor, a data e a assinatura do reclamante ou de seu representante". 3. Restando clara a existência de pedidos líquidos e certos na petição inicial, deve ser limitado o montante da condenação aos valores ali especificados (arts. 141 e 492 do CPC e 840, § 1°, da CLT). Recurso de revista não conhecido. (TST - RR: 3660720185120048, Relator: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 20/11/2019, 3a Turma, Data de Publicação: DEJT 22/11/2019)

Pelo exposto, na eventualidade de deferimento de alguma parcela, deverá ser observado como limite o valor fixado pelo Autor na petição inicial.

10. DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Ab initio , não há que se falar em pagamento de honorários de sucumbência ao advogado do Autor, eis que restarão julgados improcedentes as suas pretensões.

Lado outro, a Reclamada requer que sejam observados os termos da Lei n.° 13.467/2017 que acrescentou o artigo 791-A à CLT, autorizando a condenação em sucumbência da parte perdedora da ação ou em relação a parte da ação em que foi vencida.

Salienta-se ainda os termos do §3° do supracitado dispositivo legal que prevê o arbitramento de honorários de sucumbência recíproca, na hipótese de procedência parcial, vedada a compensação.

Portanto, in casu, a Reclamada requer que sejam arbitrados honorários de sucumbência de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, em proveito de seus advogados.

Ademais, mesmo que concedido o benefício da justiça gratuita ao Reclamante, o que não se espera, deverão ser observados os termos do §4°, do Art. 491-A, da CLT.

11. DA IMPUGNAÇÃO À JUSTIÇA GRATUITA - DA APLICAÇÃO DA NORMA

PROCESSUAL VIGENTE - LEI 13.467/2017

Impugna-se o pedido de Justiça Gratuita realizado pelo autor, posto que não há nos autos qualquer prova que certifique sua incapacidade para arcar com o pagamento de eventuais custos decorrentes da presente demanda.

Ressalta-se que a garantia constitucional da justiça gratuita é aplicável aos que comprovam a insuficiência de recursos e, diante da aplicação imediata da norma processual inclusa na Lei 13.467/2017, não se há falar em "presunção", devendo, para tanto, restar comprovada a referida insuficiência.

Diante do exposto, tem-se que o reclamante não comprovou sua atual situação financeira, não se diligenciando no sentido de demonstrar que se encontra desempregado, ou o valor real dos seus rendimentos.

Sendo assim, ante a presunção de condição de ganhos suficientes para arcar com as despesas processuais, nos termos da Lei 13.467/17, notadamente art. 790, parágrafos 3 e 4° da CLT, bem como em face da ausência de comprovação em sentido contrário, a reclamada impugna o pleito obreiro neste particular e pleiteia o indeferimento do benefício de justiça gratuita.

12. DOCUMENTOS - JUNTADA E IMPUGNAÇÃO

A reclamada, através de seus advogados, declara que os documentos juntados em cópia à presente defesa são autênticos, o que faz com embasamento legal na nova redação do art. 830 da CLT.

VI. DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

No dia 07/04/2021 foi publicado o acórdão com a decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal que, ao concluir o julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADC’s) 58 e 59 e das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI’s) 5867 e 6021, por maioria de votos, afastou a aplicação da Taxa Referencial (TR) como índice de correção dos débitos e depósitos judiciais no âmbito da Justiça do Trabalho.

No lugar da TR foi adotada uma atualização híbrida, através da qual se utiliza a variação do IPCA-E (Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo Especial) na fase pré- judicial e a taxa SELIC (abreviação para Sistema Especial de Liquidação e Custódia) na fase judicial, tal como nas condenações cíveis em geral (artigo 406 do Código Civil).

Como a decisão do Ex. Pretório tem eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Judiciário, em caso de eventual condenação, o que não se espera, mas se argumenta, os juros e correção monetária deverão observar os parâmetros nela fixados.

Importante observar que a taxa SELIC é um índice composto, isto é, serve a um só tempo como indexador de correção monetária e de juros moratórios, razão pela qual é incabível a incidência conjunta do pagamento de juros de mora e atualização pela SELIC, o que foi expressamente previsto na fundamentação do voto do Relator, in verbis:

7. Em relação à fase judicial, a atualização dos débitos judiciais deve ser efetuada pela taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, considerando que ela incide como juros moratórios dos tributos federais (arts. 13 da Lei 9.065/95; 84 da Lei 8.981/95; 39, § 4°, da Lei 9.250/95; 61, § 3°, da Lei 9.430/96; e 30 da Lei 10.522/02). A incidência de juros moratórios com base na variação da taxa SELIC não pode ser cumulada com a aplicação de outros índices de atualização monetária, cumulação que representaria bis in idem . (grifos acrescidos)

Pelo exposto, requer a Ré que em eventual liquidação de sentença sejam observados os parâmetros já definidos pelo STF para apuração de JCM.

VII. PROVAS

Requer ainda a Contestante oportunidade processual para a produção de todos os meios de prova em direito admitidos, sobejamente através da juntada de novos documentos, oitiva de testemunhas, ofícios, dentre outros, inclusive o depoimento pessoal do reclamante, o que, desde já expressamente requer, pena de confesso.

VIII. DA CONCLUSÃO

São os fundamentos pelos quais a Reclamada está certa e confiante que serão julgados IMPROCEDENTES todos os pedidos e requerimentos formulados pelo reclamante, condenando-o no pagamento das custas, demais despesas processuais, inclusive honorários periciais, se for o caso, como medida de inteira JUSTIÇA!

Termos em que,

pede deferimento.

Belo Horizonte, 21 de julho de 2021

Nome Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Nome Magalhães Assis Nome

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